Составляющие законодательства об иностранных инвестициях — изъятия из национального режима ограничительного и стимулирующего характера

Как мы уже успели установить в предыдущей главе, изъятия из национального режима могут носить либо ограничительный, либо стимулирующий характер. По сути дела, именно совокупность этих изъятий и правовых норм, принятых в их развитие (в целях установления гарантий применения мер стимулирующего характера и условий введения ограничительных мер), и составляет законодательство об иностранных инвестициях в собственном смысле слова. Удельный вес тех или иных изъятий напрямую зависит от политической и экономической линии, проводимой данным государством. При этом важное значение имеет экономический потенциал страны и ее способность к развитию без активного привлечения зарубежного капитала. В западной литературе процесс привлечения иностранных инвестиций зачастую изображается в виде своеобразного «перетягивания каната» между принимающим государством (государством, импортирующим иностранные инвестиции), с одной стороны, и государством — экспортером капитала и самим иностранным инвестором, с другой стороны. В том случае, если экономические позиции принимающего государства сильны и существует большой спрос со стороны инвесторов из различных стран, такое государство может позволить себе диктовать свои условия и включить в свое законодательство большое количество ограничительных изъятий. Если же экономика принимающего государства слаба и испытывает острую нехватку капитала, то иностранный инвестор способен диктовать свои правила игры и требовать предоставления изъятий стимулирующего характера.

Рассмотрим основные виды ограничительных и стимулирующих изъятий из национального режима, чаще других применяемых в отношении допуска иностранных инвесторов и их последующей предпринимательской деятельности на территории принимающего государства. Начнем с основных мер ограничительного характера, которые ограничивают права иностранных инвесторов по сравнению с отечественными либо вводят для них дополнительные административные и контрольные процедуры:

1) разрешительный порядок создания юридических лиц с участием иностранного капитала — он предусмотрен, например, в Китае в соответствии с положениями Закона КНР от 1 июля 1979 г. о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом. В Австралии предварительное разрешение требуется на инвестиции объемом 10 млн австралийских долларов и более, в Ирландии — не менее 1 млн ирландских фунтов, в Канаде — не менее 5 млн канадских долларов, в Финляндии — если иностранным инвесторам будет принадлежать не менее 40 % уставного капитала компании, в Греции — во всех случаях (кроме инвестиций из других стран ЕС)[139];

2) установление максимально возможного размера участия иностранцев в уставном капитале национальных юридических лиц — так, в соответствии с постановлением Совета Министров СССР от 13 января 1987 г. № 49 «О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий с участием советских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран» доля советской стороны в уставном капитале совместного предприятия должна была составлять не менее 51 % (п. 5)[140]. В Швеции 60% уставного капитала в компаниях, разрабатывающих природные ресурсы, должны принадлежать шведским гражданам и юридическим лицам[141];

3) запрет на занятие определенными видами деятельности (ведение коммерческой деятельности в определенных отраслях промышленности и народного хозяйства) — широкий перечень отраслей народного хозяйства, в которых не допускалось участие иностранного капитала, до последнего времени устанавливался в законодательстве Индии, а также ряда африканских государств[142]. В соответствии с Федеральным законом от 4 августа 2001 г. № 107‑ФЗ «О внесении дополнения в Закон Российской Федерации „О средствах массовой информации“»[143]«иностранное юридическое лицо, а равно российское юридическое лицо с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которого составляет 50 процентов и более, гражданин Российской Федерации, имеющий двойное гражданство, не вправе выступать учредителями теле‑, видеопрограмм. Иностранный гражданин, лицо без гражданства и гражданин Российской Федерации, имеющий двойное гражданство, иностранное юридическое лицо, а равно российское юридическое лицо с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которого составляет 50 процентов и более, не вправе учреждать организации (юридические лица), осуществляющие телевещание, зона уверенного приема передач которых охватывает половину и более половины субъектов Российской Федерации либо территорию, на которой проживает половина или более половины численности населения Российской Федерации»;

4) включение в состав органов управления юридических лиц определенной доли местных граждан — в Швейцарии большинство членов административного совета должно быть представлено лицами швейцарской национальности и проживать в Швейцарии, а если уставом предусмотрен лишь один администратор, то им также должен быть швейцарец, проживающий в Швейцарии. В правление акционерных обществ, созданных в Финляндии, иностранцы могут быть допущены только с разрешения Государственного Совета Финляндии и лишь в пределах V 3 всех членов. В Норвегии и Дании иностранцы могут быть членами правления, но при условии, что они не менее пяти лет проживают в этой стране. В Японии президентом японской компании может быть только японец[144];

5) фиксирование максимально возможного совокупного процента иностранного капитала на определенном рынке товара (работ, услуг) — в соответствии с п. 3 ст. 6 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015‑1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (в ред. Федерального закона от 20 ноября 1999 г. № 204‑ФЗ[145]) «в случае, если размер (квота) участия иностранного капитала в уставных капиталах страховых организаций превышает 15 процентов, федеральный орган исполнительной власти по надзору за страховой деятельностью прекращает выдачу лицензий на осуществление страховой деятельности страховым организациям, являющимся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо имеющим долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49 процентов». В соответствии со ст. 18 Федерального закона от 3 февраля 1996 г. № 17‑ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР „О банках и банковской деятельности в РСФСР“» (в ред. от 19 июня 2001 г.)[146]«размер (квота) участия иностранного капитала в банковской системе Российской Федерации устанавливается федеральным законом по предложению Правительства Российской Федерации, согласованному с Банком России. Указанная квота рассчитывается как отношение суммарного капитала, принадлежащего нерезидентам в уставных капиталах кредитных организаций с иностранными инвестициями, и капитала филиалов иностранных банков к совокупному уставному капиталу кредитных организаций, зарегистрированных на территории Российской Федерации. Банк России прекращает выдачу лицензий на осуществление банковских операций банкам с иностранными инвестициями, филиалам иностранных банков при достижении установленной квоты. Банк России имеет право наложить запрет на увеличение уставного капитала кредитной организации за счет средств нерезидентов и на отчуждение акций (долей) в пользу нерезидентов, если результатом указанного действия является превышение квоты участия иностранного капитала в банковской системе Российской Федерации»;

6) запрет на перевод за границу прибыли от капиталовложений сверх определенного лимита — например, в соответствии с законодательством Аргентины сумма перевода прибылей за границу не должна превышать 12,5 % от размера инвестиций. Ежегодные прибыли, превышающие 12,5 %, считаются окончательно инвестированными в стране и не могут быть переведены за границу[147];

7) обязательное использование местной рабочей силы и закупка местного оборудования или сырья — так, в соответствии с законодательством Норвегии устанавливается необходимость принятия на себя юридическим лицом с участием иностранного капитала обязательства о приоритетном использовании норвежской рабочей силы и сырья по сравнению с другими источниками[148].

Как правило, меры ограничительного характера закрепляются на уровне национального законодательства и подвержены довольно быстрым изменениям (прежде всего в части их отмены или ограничения по мере либерализации политики в области иностранных инвестиций). В Российской Федерации такого рода меры рассредоточены по многочисленным федеральным законам, регулирующим отношения в различных областях и сферах экономической деятельности. Конечно, такое положение вещей не способствует активизации процесса привлечения иностранных инвестиций, поскольку любому потенциальному иностранному инвестору необходимо провести непростую правовую экспертизу на предмет выявления ограничений, связанных с реализацией того или иного инвестиционного проекта. В связи с этим раздавались обоснованные предложения о целесообразности принятия единого законодательного акта, устанавливающего возможные меры ограничительного характера. Первоначально закрытые перечни отраслей и видов деятельности, в которых налагаются ограничения на использование иностранных инвестиций, выступали в качестве приложений к проекту нового Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Однако в ходе прохождения законопроекта в Государственной Думе было принято решение о вынесении этих перечней за рамки законопроекта в целях принятия в последующем специального Федерального закона «О перечне отраслей, производств, видов деятельности и территорий, в которых запрещается или ограничивается деятельность иностранных инвесторов»[149]. В данном законопроекте приводился исчерпывающий перечень отраслей, сфер деятельности и участков территорий, в отношении которых установлены запреты и ограничения на осуществление иностранных инвестиций, а также исчерпывающий перечень отраслей, сфер деятельности и участков территорий, в отношении которых установлены ограничения на осуществление иностранных инвестиций и связанной с ними деятельности (ст. 3,4). Согласно положениям рассматриваемого законопроекта ограничения на осуществление иностранных инвестиций и связанной с ними деятельности в рамках второго списка могут выражаться в следующих формах:

— выдачи иностранному инвестору в установленном законодательством Российской Федерации порядке лицензии, если регулирование данного вида деятельности не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием;

— заключения Российской Федерацией и (или) субъектом Российской Федерации в лице уполномоченных ими органов государственной власти договора концессии с иностранным инвестором, если регулирование данного вида деятельности может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием;

— установления федеральным законом, Правительством РФ или в определенном им порядке либо уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти максимального объема прямых иностранных инвестиций по конкретному инвестиционному проекту или предельной доли (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями[150].

Данный законопроект был принят в первом чтении, однако во втором чтении в конце 1999 г. он был отклонен Государственной Думой.

На уровне международных соглашений, как правило, закрепляется лишь сама принципиальная возможность введения такого рода ограничений национального режима. При этом могут фиксироваться условия введения изъятий, призванных не допустить ухудшение положения инвесторов, которые уже действуют на территории данного государства. В качестве примера можно привести п. 3 ст. 3 Соглашения от 19 апреля 1995 г. между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Швеция о поощрении и взаимной защите капиталовложений: «Каждая из Договаривающихся Сторон может предусматривать в своем законодательстве изъятия ограниченного характера из национального режима, о котором говорится в п. 2 настоящей статьи. Любое новое изъятие не будет применяться в отношении капиталовложений, осуществленных на ее территории инвесторами другой Договаривающейся Стороны до вступления такого изъятия в силу, за исключением случаев, когда изъятие необходимо в целях обеспечения обороны, национальной безопасности, общественного порядка, охраны окружающей среды, защиты нравственности и здоровья населения». Однако вопрос об изъятиях ограничительного характера может решаться в международных соглашениях и более развернуто, если этого требуют интересы договаривающих государств. В частности, в Приложении к Договору от 17 июня 1992 г. между Российской Федерацией и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений закрепляется исчерпывающий перечень отраслей или сфер деятельности, в которых РФ и США оставляют за собой право устанавливать или сохранять изъятия из национального режима.

Что касается изъятий стимулирующего характера, то принимающие государства могут предоставлять следующие дополнительные льготы и привилегии для иностранных инвесторов:

1) налоговые льготы — в ряде африканских государств освобождаются от налога на прибыль суммы, которые реинвестируются в экономику принимающего государства, предоставляется освобождение от уплаты налога на прибыль на первые несколько лет деятельности;

2) таможенные льготы — зачастую освобождается от ввозных таможенных пошлин импорт иностранными инвесторами необходимых сырьевых материалов и компонентов для производных нужд. Импорт расходных материалов и комплектующих, с одной стороны, и экспорт готовой продукции, с другой стороны, в ряде стран не подпадают под действие количественных ограничений, лицензирования и квотирования импорта и экспорта. Так, ст. 25 утратившего в настоящее время юридическую силу Закона РСФСР от 4 июля 1991г. «Об иностранных инвестициях в РСФСР» было предусмотрено следующее положение: «Предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам, и совместные предприятия, в уставном фонде которых иностранные инвестиции составляют более 30 процентов, вправе без лицензий экспортировать продукцию собственного производства и импортировать продукцию для собственных нужд, за исключением случаев, предусмотренных действующими на территории РСФСР международными договорами»;

3) иные льготные условия экономической деятельности — предоставление кредитов и займов на льготных условиях, предоставление государственных субсидий иностранным инвесторам, реализующим дорогостоящие и капиталоемкие инвестиционные проекты.

В ряде развивающихся стран на законодательном уровне устанавливается несколько разновидностей экономических льгот и привилегий в зависимости от сроков реализации инвестиционных проектов, размеров инвестиций и сфер их приложения. Например, в франкоязычных странах Африки привилегированный режим подразделяется на режимы А, В, С (Центральноафриканская Республика, Чад, Габон и др.) и даже D (Конго, Камерун). В Конго, Камеруне и во всех странах, входящих в Экваториальный таможенный союз, в инвестиционных кодексах указывается, что режим «А» применяется не более 10 лет к предприятиям, деятельность которых ограничивается территорией данного государства. Режим «В» может быть предоставлен компаниям, чья деятельность распространяется на территорию двух или более государств — членов Экваториального таможенного союза. Наконец, предприятия, имеющие важное значение для экономического развития страны, могут получить режим «С», что предполагает долгосрочный стабильный налоговый режим и другие значительные экономические преимущества[151].

Необходимо отметить, что предоставление льгот и привилегий иностранным инвесторам не является обязательным признаком «благоприятного инвестиционного режима». В частности, в Руководящих принципах регулирования прямых иностранных инвестиций, утвержденных Всемирным банком в 1992 г. и носящих рекомендательный характер, но оказывающих серьезное влияние на формирование международно‑правовых и национальных правовых норм в данной области, предусматривается следующее положение: «Никакое положение настоящих Принципов не должно толковаться таким образом, чтобы иностранным инвестициям предоставлялся более привилегированный режим, чем национальным» (ст. 1.3).

Основными критериями определения благоприятного правового режима для привлечения иностранных инвестиций является не большое количество разнообразных льгот и привилегий, которые неизбежно ущемляют отечественных предпринимателей, а наличие гарантий осуществления и соблюдения основных прав и законных интересов, связанных с капиталовложениями на территории принимающего государства. Иностранным инвесторам важно иметь убежденность в том, что правовые и экономические условия ведения деятельности на территории принимающего государства в будущем не станут непреодолимым препятствием на пути получения прибыли от реализации намеченных проектов либо не сделают их реализацию убыточной и обременительной для инвестора.