Переход права собственности и передачи вещи

В соответствии со ст. 223 ГК право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором.

Следовательно, передача вещи приобретает особое значение не только в смысле установления момента возникновения собственности, но и в смысле самого способа ее перехода, ведь увязывание момента перехода права применительно к процедуре передачи вещи позволяет считать, что не что иное, как сама эта передача, и есть переход собственности.

То место, которое передача вещи заняла с формированием системы традиции в праве, нельзя объяснить только здравым смыслом (наоборот, скорее отсюда могут последовать уводящие от правильных решений догадки). Здесь заключено уже завершенное историческое развитие, и в видимом результате, как это всегда бывает, отзываются едва ощущаемые предшествующие явления.

Установление системы традиции, стало быть, означает, что весь гражданский оборот сориентирован на фактическую принадлежность вещей и исходит из законного предположения, что владелец вещи является ее собственником.

Всеобщность традиции, концентрация в ней всех до тех пор возможных путей переноса собственности заставили выделить традицию из целостного по своей природе взаимоотношения, отдающего и получающего вещь лиц, оставив содержательному, отражающему все стороны волеизъявления сторон предшествующему процессу значение предваряющего основания, а самой традиции - качество знакового "реального" действия: "...те сделки, в которых стороны только выражают свое намерение перенести право собственности, сами по себе собственности не переносят" <1>; "договору, по существу его, чуждо установление вещной связи - он создает лишь право требования и таким путем подготовляет вещное право" <2>.

Следствием этого решения стало известное однообразие, стандартизированность содержания (впрочем, небогатого) традиции, конечно, отличные от той ее архаичной "бесцветности", которая была результатом сосредоточения всего правового эффекта в форме и ритуале, прежде всего манципации. Теперь допущение в традицию минимального волевого содержания (только о передаче собственности вообще) - это способ сохранить ее универсальность, ее надежный механизм, который придает устойчивость всему разнонаправленному и пестрому обороту вещей.

То, что содержание традиции всегда одно и то же, позволяет задаться вопросом, получается ли оно из самой системы права, и в частности из системы традиции, или из конкретного основания традиции (договора об отчуждении вещи), поскольку оно всегда затрагивает переход собственности. В ответе на этот вопрос не исключены колебания, поэтому не исключены колебания в оценке силы "голой" традиции, как это будет видно.

В рамках германского права сформировался подход, согласно которому передача требует следующего: правомочие передающего (традента) на перенесение права собственности; совпадение воли традента и получателя относительно перехода господства над вещью; перенос владения <1>. "Под именем передачи понимается вручение одним лицом другому вещи с намерением перенести право собственности" <2>. Указание на намерение передать право собственности обнаруживает связь взглядов Г. Шершеневича с идеологией вещного договора. Если же придерживаться представлений о каузальности традиции, то это намерение принадлежит договору об отчуждении (каузе традиции) и в самой традиции не повторяется.

Поэтому, если корректировать это положение применительно к каузальной традиции, то можно сказать, что под передачей понимается вручение одним лицом другому лицу вещи во исполнение договора об отчуждении вещи. Вещный эффект в этом случае возникает постольку, поскольку традент имеет право (полномочие) на исполнение договора.

В отношении традиции можно сказать то же, что часто говорят и о владении, обсуждая, является ли оно правом: в традиции воля выражена, но в незначительной мере.

Передача сначала считалась односторонней (для передающего). Затем германские юристы сконструировали наряду с фактической передачей двустороннюю сделку, вещный договор, однако "спорно, зависит ли переход собственности через передачу от действительности вызвавшего эту передачу основания, например, от действительности купли, или же достаточно воли контрагентов перенести право собственности, хотя бы основание ее было недостаточно или просто в действительности не существовало, - другими словами, спорно, должно ли основание передачи обладать объективной реальностью (действительно существовать) или достаточно субъективного мнения, что оно существует. Сторонники последнего взгляда называют традицию абстрактным вещным договором" <1>. Абстрактности не мешает то, что традиция имеет в виду определенные условия, поскольку эти условия относятся к будущему. В то же время "большие трудности" представляет вопрос: "...достаточно ли для перехода права собственности по традиции, чтобы стороны согласились с тем, что путем передачи владения вещью переносится именно право собственности на нее, или же следует требовать еще, чтобы были согласны относительно той causa, той цели, для которой право собственности переносится?"

Юлиан приводит знаменитый пример, давший затем почву для построения теории вещного договора, когда вещь передается с целью дарения, а принимающий считает, получая деньги, что устанавливается заем (намерения сторон можно, конечно, перевернуть). Поскольку в этом случае собственность переходит в любом случае - и при дарении, и при займе - независимо от разногласий по causa, традиция приобретает силу абстрактного договора: получатель становится собственником, а защита прежнего собственника вещи осуществляется обязательственными средствами (кондикцией). Правда, в любом случае цель должна быть законной (iusta causa traditionis), иначе собственность не возникает <1>.

Впрочем, классики в основном разделяли позицию Ульпиана: "Никогда голая передача не переносит собственности, но только в тех случаях, когда ей предшествует продажа или иное какое-либо основание, в силу которого последовала передача" <1>. При таком подходе, приемлемом и современным отечественным правом <2>, традиция утрачивает качества абстрактной сделки.

На почве этой коллизии глоссаторы, а вслед за ними юристы Нового времени разработали три возможных подхода к передаче собственности: каузальный (присущий и нашему праву), абстрактный (сформулированный Савиньи и затем воспринятый германским правом в фикции вещного договора) и концепцию "воли на передачу собственности" даже при путативном (воображаемом) основании <1>.

Дернбург, как и большинство немецких цивилистов, полагает, что передача "считается абстрактной тогда, когда она совершается во исполнение сделки, заключенной в прошлом или относимой к прошедшему. Вследствие этого ошибочная уплата несуществующего долга не дает права на виндикацию, которую можно было бы предъявить и против третьих приобретателей, а только на кондикцию, по которой отвечает лишь получатель" <1>. Утрата виндикации означает то, что собственность на переданное имущество перешла, хотя основания в действительности и не было. Именно этот аргумент пандектистов о переходе собственности в результате ошибочного исполнения был одним из ключевых при выработке Савиньи теории абстрактного (т.е. независимого от действительности основания) перехода собственности.

Мы можем видеть, что трудность связана с отпадением или просто сомнительностью основания, в котором на самом деле и коренится источник собственности. Но в этом случае после весьма характерных колебаний германскими юристами был сделан вывод (впрочем, не ставший общепринятым) в пользу перехода собственности и по голой традиции (nuda traditio, по выражению Ульпиана), лишенный, конечно, универсальности и объясняемый практическими удобствами.

Взятая сама по себе передача вещи "как фактическое действие", как "непосредственный физический захват" <1> (по выражению Гегеля) без соглашения о собственности <2> не порождает никакого юридического эффекта, в том числе и возникновения эффекта на стороне получателя владения в том смысле, в каком с ним связываются какие бы то ни было юридические последствия.

Традиция, стало быть, является сделкой постольку, поскольку она направлена на исполнение договора об отчуждении вещи, условия которого определяются за пределами традиции и всегда предполагаются, раз традиция состоялась: ведь не может иметь юридических последствий передача вещи "просто так" - такую ситуацию нужно еще измыслить. На этой почве возникла имеющая сильный казуистический оттенок тема передачи без вещного эффекта, находящая свое оправдание в том, что возвращает нас к происхождению традиции и особенно к тому обстоятельству, что свое волевое содержание, пусть незначительное и всегда одно и то же, традиция получает извне - из иных отношений сторон, обычно предваряющих ее, иногда следующих или предполагаемых (в этом случае предполагаемого основания больше причин считать внешним источником содержания традиции саму систему права).

Известна классическая задача, когда собственник кольца передал его другу, но не для оценки (оценка или осмотр имели юридическое содержание) или иного юридически значимого действия и без намерения передать в собственность, а друг уронил кольцо в реку. Возникает вопрос о последствиях, который в то же время есть вопрос о вещном результате такой передачи, ведь риск случайной гибели вещи следует за правом на вещь.

На современном материале можно привести такой пример. Владелец автомашины, припарковав ее перед складом, передает ключи (а значит, и саму автомашину) хозяину склада с тем, чтобы он мог при необходимости въезда и выезда отогнать автомобиль и затем снова вернуть его на место стоянки. При этом на хозяина склада не возлагается обязанность охранять автомашину. Понятно, что несмотря на передачу автомобиля, у хозяина склада никаких прав на эту вещь из такой передачи не возникнет. Если же машина окажется поврежденной в результате его действий, то возникнет не вещное правоотношение, а обязательственное - из причинения вреда, суть которого не изменится, причинен ли вред во время управления автомобилем или иным способом.

Такая передача без договора о вещи традицией, конечно, не является. Не является традицией и передача вещи по иному договору, кроме договора о приобретении/отчуждении вещи. Передача вещи на время (аренда, хранение и пр.) не влечет вещного эффекта, а создает лишь условное, обязательственное право на вещь, т.е. право к лицу. Это ясно изложено в п. 4 ст. 84 кн. 3 ГК Нидерландов: "Если происходит фактическая передача имущества для исполнения условного обязательства, то приобретается только право, которое попадает под то же условие, что и обязательство". Именно так возникает законное владение, которое вещным правом, конечно, не является.

Голой традицией можно считать только такую передачу, которая в отсутствие договора выступает все же именно как исполнение договора об отчуждении. Практически можно говорить, пожалуй, лишь об ошибочном исполнении (например, продавец, заключивший договор с наследодателем, передает вещь сыну умершего, ошибочно полагая его наследником, хотя на самом деле имеется завещание не в пользу сына и он не является правопреемником покупателя), а также об исполнении незаключенного договора. На базе п. 2 ст. 218 ГК РФ эти ситуации имеют очевидное решение - право собственности у получателя не возникнет. Ведь закон прямо указывает на договор как на основание возникновения собственности. Если договора нет, то одна передача создать собственность не может. В этом и состоит каузальность традиции в российском праве (напомню, так считал и Ульпиан).

Поскольку право собственности из голой традиции не возникает, в российском праве традент имеет возможность предъявить виндикационный иск к получателю, причем последний не имеет возможности сослаться на добрую совесть, так как добросовестность - качество стороны (приобретателя) недействительного договора, а в данном случае договора нет вообще <1>. Недействительный договор, как мы уже говорили, - это юридический факт, имеющий ряд следствий, в том числе добросовестное владение приобретателя.

Возможен и кондикционный иск традента, если были получены, скажем, родовые вещи либо полученное использовано получателем.

Нужно отметить, что в любом случае признание традиции сделкой не означает, что передаваемое по традиции владение вещью тем самым становится правом, раз любая сделка направлена на возникновение (прекращение) права. С. Шевцов рассуждает от обратного и пишет, что традиция не может быть сделкой, поскольку независимо от действительности или недействительности традиции всегда наступает ее эффект: вручение вещи приобретателю <1>. Именно потому, что владение - это не право, возникновение владения нельзя считать юридическим эффектом: факт (т.е. владение) юридическим результатом не является.

Выше мы пытались показать, что реституция, как она описана в п. 2 ст. 167 ГК, не применима в качестве последствия порочности исполнения (кроме уже приведенных в связи с неприменением правила п. 2 ст. 167 ГК к исполнению соображений, я бы здесь указал также на то, что исполнение каждого отдельного обязательства всегда отделено от иных актов исполнения иных обязательств по тому же договору и, стало быть, исключает возможность двусторонней реституции в принципе). Но возможны аннулирование действия передачи, лишение этого действия юридического эффекта. Возможность аннулирования, отсутствие юридического эффекта факта не являются свойствами только сделки; нужно иметь в виду, что не всегда требуется признание недействительности действия; во многих случаях отсутствие у действия юридического эффекта доказывается в споре о праве путем указания на порочность действия, без специального судебного признания <1> его недействительности.

В любом случае традиция является юридическим фактом (природа которого, однако, может быть предметом дискуссии), даже если она совершена во исполнение недействительной купли-продажи (так обычно и бывает): именно факт традиции порождает тогда права и обязанности, предусмотренные п. 2 ст. 167 ГК; если передачи вещи не было, то недействительность сделки влечет совсем иные юридические последствия: прежде всего отпадение прав и обязанностей, того обязательства, на которое была направлена сделка.

Кстати, совершение традиции обнаруживает интересное обстоятельство, важное в сфере действия ст. 302 ГК: традиция как способ утраты владения собственником или законным владельцем не имеет вообще качеств действительности или недействительности, а только различается в том отношении, имелась ли воля на утрату (передачу) владения <1>. Впрочем, имеется в виду не только традиция; передача вещи в аренду или на хранение будет по смыслу ст. 302 ГК утратой владения по воле владельца, однако традицией такое действие, естественно, не будет. Можно заметить, что здесь юридическое значение имеет не направленность воли владельца на юридический результат, а только наличие воли на утрату владения, или, еще точнее, отсутствие внешних действий третьих лиц по получению владения вещью, совершенных помимо воли владельца (хищение, самоуправство), либо потеря вещи. Иными словами, мы вновь обнаруживаем мотив наличия в традиции воли владельца, но в самой малой степени, пожалуй, в меньшей, чем это требуется для сделки. Потому и лишена смысла квалификация этого действия как действительного (недействительного), и закон (ст. 302 ГК) таким образом его не описывает.

Ничтожная традиция сама по себе, т.е. при действительном договоре об отчуждении, также является, как говорилось, юридическим фактом.

Очевидно, что передача во всяком случае направлена на прекращение обязанности должника по передаче вещи. Понятно, что воля должника выражает его интерес, а его интерес состоит не в том, чтобы наделить приобретателя правом собственности, а в том, чтобы освободиться от пут обязательства, исполнив его. Гай, обсуждая действие традиции, точно указывает, что "тот, кто дает в намерении заплатить, скорее хочет прекратить обязательственное отношение, чем заключить" <1>. Хотя имеется в виду обязательственный эффект традиции (его нет), важно, что воля должника на прекращение обязательства оказывается определяющей. Именно эта воля на прекращение обязательства путем исполнения и встречная воля кредитора на принятие исполнения и составляют суть традиции как сделки.

При этом передача выступает и как факт, с которым увязывается возникновение права собственности у приобретателя. Между этими двумя следствиями нет коллизий, и потому возникает соблазн рассматривать их в одной плоскости, как волеизъявление. Однако нетрудно убедиться, что если прекращение обязательства должника отвечает признакам сделки, как они сформулированы в ст. 153 ГК <1>, то возникновение права собственности у приобретателя связано с традицией, которая выступает не столько как волевое действие, сколько как знак, важный в сфере вещных прав, как последний юридический факт в составе, знаменующем (означающем) возникновение права собственности. При этом такое качество знака может иметь не только традиция, но и иной юридический факт.

Сопряжение обязательственных и вещных прав, как мы могли уже убедиться, всегда требует осмотрительности. Значение традиции в сфере вещных прав имеет силу не только для участников договора об отчуждении вещи, но и для третьих лиц, у которых никаких новых прав и обязанностей при этом не возникает; для них традиция не имеет значения сделки. Понятно, что это наделение традиции функциями знака в каждом конкретном договоре случайно. Поэтому возможны и иные частные решения, подчеркивающие, что для возникновения права собственности важен только договор об отчуждении, а иной факт, имеющий роль знака, фиксирующего момент перехода собственности, может и не носить природы волеизъявления, сделки (скажем, истечение срока). Следовательно, традиция имеет качество знака перехода собственности не потому, что она является сделкой, но потому, что является фактом, как об этом подробно говорилось в предыдущих главах, лишь в силу сложившегося в данном правопорядке юридического механизма, не зависящего от воли сторон, которые сами лишь подчинены этим механизмом, играют в нем отведенные им роли.

Возникновение права собственности у приобретателя увязывается не с волей отдающего, а с тем значением, которое правопорядок придает акту передачи. В этом плане следует отметить, что стороны могут передвинуть значение передачи на другой факт, хотя лишены возможности вовсе отменить механизм перехода права собственности, который состоит в придании соответствующего значения тому или иному юридическому факту. Собственно говоря, сам этот механизм и состоит в том, что известному факту придается сторонами или законом качество знака перехода права собственности и в силу этого он становится соответствующим юридическим фактом. Уже только то, что знаками перехода права собственности могут быть самые разные факты, не дает возможности рассматривать традицию как акт, которому имманентно свойство передачи собственности по ГК РФ, и тем более как акт, всегда достаточный для отчуждения вещи.

Изложенное позволяет прийти к выводу, что в качестве сделки традиция может выступать лишь как действие, направленное на прекращение обязательства по передаче вещи, с теми сомнениями, которые связаны с последствиями ее недействительности.

Б.Л. Хаскельберг справедливо замечает, что "возможность признания передачи недействительной может показаться нереальной, поскольку подобные случаи встречаются на практике весьма редко" <1>. С этим автором можно согласиться и в том, что традиция имеет вспомогательное значение <2>, а из этого вытекает, что она будет оспариваться вместе с основным договором, как обычно и происходит. Поэтому следует поговорить лишь о тех ситуациях, когда недействительность традиции не вытекает из недействительности каузы, т.е. традиция порочна при действительном договоре об отчуждении.

Попробуем представить, как может оспариваться традиция сама по себе. Если считать ее сделкой, то мы должны вспомнить, что не может быть интереса в оспаривании ничтожной сделки самой по себе (а недействительная традиция могла бы быть лишь сделкой ничтожной).

Интерес может состоять только в применении последствий недействительности (ст. 166 ГК). Мы должны прийти к выводу, что оспаривание традиции не может преследовать цели возврата переданного имущества отчуждателем. Реституция, как она описана в п. 2 ст. 167 ГК, не допускает возврата имущества от одной из сторон без обсуждения исполнения того же договора другой стороной. Но тогда предметом спора будет не традиция, т.е. исполнение договора только отчуждателем, а исполнение в целом, обеими сторонами. Однако мы ведь рассматриваем гипотезу действительного договора, когда реституция не допускается.

Но еще важнее другое. Если традиция - действие по исполнению обязательства, то спор о недействительности традиции непременно будет спором об исполнении договора, о том, является ли исполнение надлежащим. В этом споре оценка традиции, конечно, будет вестись в рамках спора об исполнении договора, и отдельное оспаривание акта передачи не представляет интереса, подлежащего защите судом.

Если же традиция - действие по наделению правом другой стороны (хотя этот эффект присущ не только традиции, как уж говорилось <1>), то спор о недействительности традиции станет спором о праве. На самом деле этот спор также будет спором об исполнении: если обязательство о передаче вещи в собственность исполнено надлежаще тем имуществом, которое было предметом договора, то право у приобретателя возникло. Оно возникает даже и при известных отклонениях от модуса исполнения (скажем, при досрочном исполнении или исполнении не в том месте, где должно быть исполнено, когда исполнение принято кредитором, при исполнении третьим лицом без указания должника <2> и т.д.).

Если традиция совершена во исполнение незаключенного договора либо ошибочного исполнения действительного договора, то ее ничтожность также не составляет самостоятельного интереса. Спор будет вестись об истребовании вещи, и традиции будет даваться оценка как одному из фактов, лежащих в основании иска, равно как и в основании возражений против иска. Основным вопросом будет, в силу п. 2 ст. 218 ГК, доказывание наличия или отсутствия договора об отчуждении вещи между традентом и получателем. Невозможно также истребовать вещь, чтобы сразу вернуть ее - такой интерес не подлежит защите.

Если же спор будет спором о кондикции (что нередко бывает по поводу имущества, полученного по незаключенной сделке или при ошибочном исполнении), то и вовсе отношения сторон выйдут за рамки одной только передачи. Будут обсуждаться все имущественные взаимоотношения сторон, чтобы выяснить, имело ли место обогащение и в чем оно состоит. Действительность, а равно и недействительность передачи в этом случае, как известно, значение утрачивает, и самостоятельного иска по этому поводу быть не может.

Итак, мы, кажется, не обнаруживаем ситуаций, когда интерес отчуждателя или приобретателя дает ему иск о признании традиции ничтожной самой по себе; мы не видим и того, что ничтожная традиция влечет какие-либо собственные имущественные последствия. В то же время доказывание порочности (в том числе фиктивности) традиции может иметь место в спорах о праве на имущество и об истребовании имущества. Главным образом будет доказываться ненадлежащее исполнение или неисполнение договора об отчуждении вещи. Это позволяет предположить, что спор о квалификации традиции в качестве сделки едва ли имеет практическое значение.

Известная сотворенность традиции, ее неравность самой себе, когда она выступает и как передача вещи в силу обязательства, и как знак перехода собственности, порождает ряд неразрешимых или трудноразрешимых вопросов, расположенных на ее периферии и нуждающихся в прямом указании закона. К таким, например, относится вопрос: почему право собственности на вещь, переданную комиссионеру, возникает непосредственно у комитента? Этот вопрос Г.Ф. Шершеневич считал не имеющим удовлетворительного решения <1>. Сюда же можно зачислить и трудности с передачей права на акции <2> или непосредственное возникновение права (общей) собственности у участников товарищества в силу одного только образования имущества в сфере действия этого договора.

Поскольку гражданский оборот спонтанно разлучает собственность и владение, то приходится признать, что собственность без владения столь же неизбежна, сколь неизбежно владение без титула.

Сама эта ситуация - плод не столько права естественного, которое, конечно, не может воспринимать собственность без владения вещью как норму, сколько права позитивного, которое признает ситуации владения без титула и собственности без владения во многих случаях. Иначе право могло бы разрушиться вследствие системных противоречий.

Но раз речь идет о праве позитивном, можно наблюдать национальные особенности в решении тех или иных специфических вопросов соотношения собственности и владения.

Среди них несомненный интерес представляет вопрос о праве собственника на отчуждение в тех случаях, когда он лишен владения и не может никаким образом его восстановить. Совершенно ясно, что интерес этот - преимущественно практический; теория вынуждена обсуждать данную проблему под явственным эмпирическим давлением.

Если совершена купля-продажа без владения, то, кажется, прямых оснований считать ее ничтожной, как это допустимо, если у продавца нет собственности, не имеется (если продавцом скрыто отсутствие владения, то покупатель имеет соответствующий иск об обмане, а сделка только оспорима; здесь невозможно и условие о переходе собственности к покупателю до передачи вещи, так как это условие допустимо, лишь пока владение сохраняет продавец).

Однако, не получив владения, покупатель приобретает не собственность, а титул покупателя, обязательственное право, которое позволяет ему заявлять требования лишь к продавцу <1>. (Конечно, проблемы совсем не будет, если продажа совершена под отлагательным условием передачи утраченного владения.)

Отчуждение увязывается с передачей вещи (традицией), которая с тех пор, как она была установлена в этом качестве римским правом, может считаться некоторым универсальным способом переноса собственности.

Это значение традиции как общего правила <1>, естественно, привело к тому, что переход собственности без передачи вещи должен быть специально оговорен. В этом смысле можно указать на constitutum possessorium (когда прежний собственник по соглашению продолжает держать вещь у себя), traditio brevi manu (когда приобретатель уже владеет вещью) <2>, а также на вручение документа. Влиянием традиции можно также объяснить выделение таких форм продажи, как удержание титула до оплаты (lex comissoria), залог неоплаченного товара и т.п. модусы, созданные для примирения обязательственного и вещного эффекта передачи.

Владелец должен быть собственником (или иметь полномочия от собственника), чтобы совершить передачу любым образом.

Но способен ли невладеющий собственник к традиции? Дернбург пишет, что "отчуждение возможно только или если отчуждатель сам владеет, или если он может обязать третье лицо к совершению передачи. При отсутствии этих условий отчуждателю только остается уступить приобретателю свои иски, в частности, виндикацию. Если вследствие такой уступки исков цессионарий делается владельцем вещи, то это равносильно традиции" <1>.

Цессия права на виндикацию по ГК РФ, однако, невозможна, поскольку по смыслу ст. 382 Кодекса цессия ограничена сферой обязательств и, следовательно, неприменима к вещным правам <1>.

--------------------------------

<1> Даже в тех случаях, когда ответчик по виндикации известен, право требования вещи из чужого владения не становится обязательственным; тем меньше оснований считать его обязательством, когда неизвестно, у кого находится вещь в данный момент и у кого она будет в момент заявления иска. Незаконный владелец не имеет обязанности вернуть вещь собственнику, как об этом уже говорилось.

Несмотря на очевидность этих положений, в последнее время высказывается мысль, что раз право собственности может быть передано не в момент передачи, то оно может быть передано и при заведомой невозможности для собственника совершить традицию, передать вещь. Нередко предлагается передавать собственность на манер цессии в тех случаях, когда невозможно забрать вещь у покупателя. Мотивируется это свободой договора <1>.

Прежде чем оценить эти предложения, следует отметить, что речь идет о вещах индивидуально-определенных. Родовые вещи до передачи вообще не могут оказаться в собственности третьего лица, так как сама передача - это и есть способ выделения и тем самым превращения вещей, определенных родовыми признаками, в вещи индивидуально-определенные. Другие способы выделения вещей, такие, например, как размещение на особое хранение, использование особой тары или упаковки, маркировка и т.п., предполагают наличие связи с владельцем, а именно эта связь в нашей гипотезе и исключается. Исследуемая задача, стало быть, ограничивается продажей недвижимости и некоторых иных столь же определенных вещей. Ценные бумаги, в том числе именные акции, далеко не всегда оказываются среди таких вещей <1>, поскольку достаточно легко смешиваются в обороте с акциями, имеющими те же реквизиты, и обезличиваются.

<1> Нельзя здесь не заметить, что применительно к обороту акций мы в большинстве случаев лишены возможности говорить о раздельном бытии фактического владения акцией и права на акцию. Тот, кто является ответчиком по виндикационному иску акционера (при всей условности применимости виндикации, как и прочих вещно-правовых инструментов к ценным бумагам и особенно к акциям), на самом деле - лицо, указанное в реестре, т.е. предполагаемый обладатель права, а не фактический владелец. Те редкие случаи, в которых спор идет о бумагах, владелец которых никак не легитимирован, в том числе хотя бы и спорной записью, очевидно не представляют интереса для нашей проблемы (подробнее см.: Степанов Д. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2002. N 5. С. 79 - 80).

Именно то, что владение акциями - понятие вполне иллюзорное, и позволило законодателю применить к любому обладателю права на акцию термин "владелец", который здесь означает "имеющий титул", т.е. приобретает значение, буквально противоположное своему классическому смыслу.

На мой взгляд, все допущения передачи собственности без вещи не кажутся убедительными уже потому, что игнорируют разделение прав на вещные и обязательственные и соответственно невозможность путем договора изменить строй вещных прав. Как представляется, не отвечают они и точному смыслу п. 1 ст. 223 ГК, который предусматривает иные, кроме традиции, способы возникновения права собственности, не столько как альтернативные, сколько как усложняющие юридический состав для перехода собственности <1>. Более точной в этом смысле представляется норма ст. 30 Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров: "Продавец обязан поставить товар, передать относящиеся к нему документы и передать право собственности на товар в соответствии с требованиями договора и настоящей Конвенции". Видно, что обязанность передать право собственности существует наряду с традицией, а не вместо нее (аналогична и формулировка § 433 ГГУ) <2>.

<1> Ср.: "Диспозитивность правил о переносе права собственности в правопорядках, где действует система передачи, заключается в возможности использования предусмотренных законом суррогатов традиции, а не в свободном отступлении от общего правила" (Церковников М.А. Приобретение права собственности на движимые вещи посредством соглашения: французский и российский опыт // Вестник гражданского права. 2009. N 3 (9). С. 112). В целом соглашаясь с этой позицией, я бы все же охарактеризовал ее как слишком жесткую (а эта жесткость - следствие преувеличения особенностей французского способа передачи права собственности). Полагаю, что нет препятствий для использования таких условий купли-продажи, как переход права собственности против платежа или на определенную дату (что не является суррогатом традиции), и в нашем праве, но при обязательном условии возможности передачи (или уже состоявшейся передачи покупателю, что то же самое). Это значит, что условие о передаче вещи, даже если момент перехода права собственности приурочен к иному факту, должно обязательно иметься в договоре купли-продажи и быть исполнимым.

Хотя собственность и может в известных случаях отрываться от владения, эти случаи всегда расцениваются как исключительные. Но дело не только в этом. Отрыв собственности от владения выводит вещь за рамки товарного оборота. Это вполне понятно. Но следствием этого оказывается и другое обстоятельство - вещь выходит и за рамки гражданского оборота. Это означает, что собственник, потерявший владение, утрачивает и свои распорядительные возможности. Он еще может совершать сделки, обязываться, но уже не может передавать право <1>.

Л. ван Влит, обсуждая данную проблему, приводит такой казус.

Писатель Дилан Томас передал свое новое произведение издателю. Издатель принял произведение к печати и вернул рукопись автору. Спустя некоторое время Дилан Томас, уезжавший в США, позвонил издателю и сообщил, что он потерял рукопись. Издатель успокоил встревоженного автора и привез ему одну из снятых в издательстве копий рукописи прямо на вокзал. Писатель был так обрадован, что решил подарить рукопись издателю, о чем и объявил ему.

Издатель вспомнил, куда пошел автор со своей рукописью из издательства, и в одном из предполагаемых мест, которые тот мог посетить, рукопись была найдена. Издатель взял ее себе.

После смерти автора один из его наследников потребовал выдать ему рукопись и заявил, что дарение в сложившейся ситуации не могло считаться правомерным. Суд не согласился с истцом и решил, что дарение могло иметь место. Но право собственности у ответчика возникло лишь в тот момент, когда он нашел и взял в свое владение потерянную рукопись.

Это дело показывает, что хотя собственник и может обязаться, заключить договор без возможности передачи владения, собственность тем не менее передаваться таким образом не может.

Здесь, видимо, сказывается то, что передача собственности подчинена не только воле сторон, но и, как показано выше, правопорядку. Применительно к механизму правопреемства мы говорили, что стороны вправе выбрать тот или иной факт, обозначающий переход собственности, но не вправе вовсе не выбирать никакого факта. Но и эта свобода ограниченна. Оказывается, что правопорядок может вовсе лишить собственника права присваивать какому-либо факту значение передачи собственности, если среди этих фактов заведомо не может быть передачи. Рационально это объясняется тем, что само право создать собственность приобретателю дается правопорядком лишь тому лицу, которое может заключить и исполнить договор купли-продажи.

Поскольку позитивное право, закон признает незаконное владение (а он его признает, что следует из ст. ст. 302, 234 ГК), отрыв владения от собственности приводит к тому, что физическое воздействие собственника на вещь оказывается за пределами позитивного права, т.е. считается неправомерным (самоуправным); напротив, физическая власть незаконного владельца юридически признается и защищается.

В этом решающем пункте ставится и разрешается вопрос: возможен ли оборот прав отдельно от оборота вещей?

Гражданский оборот направлен именно на владение вещами без отрыва от прав на эти вещи <1>. По-другому это формулируется как принципиальное совпадение товарного и гражданского оборота. Это легко понять. Нет никакой ценности <2> в отдельном обороте прав и вещей. Ничего, кроме хаоса, такая ситуация удвоения <3> не даст. Хозяйственный смысл имеет только такой оборот, когда владение не отрывается от прав на вещь, и наоборот. Если возникает их принципиальный, невосстановимый обычными юридическими средствами разрыв, то останавливается и обращение вещи, и обращение права: незаконный владелец ждет, пока не станет собственником (например, по приобретательной давности), а собственник ждет, пока не вернет владения или не утратит собственности <4>. Паралич оборота здесь безусловно предпочитается законом умножению раздельного бытия права и владения, т.е. умножению имущественного и экономического хаоса.

Совершенно очевидно, что оборот в такой ситуации не только юридически невозможен, но невозможен по всем практическим, жизненным основаниям: поскольку незаконный владелец не находится в какой-либо юридической зависимости от собственника и потому не обязан выполнять его указания, он не будет передавать вещь лицу, которое ему указано собственником. Стало быть, распорядительные способности собственником фактически утрачены; но если владелец не имеет права собственности, в том числе права на стоимость вещи, то полученная им от любого лица плата за вещь оказывается неосновательным обогащением и должна быть передана собственнику, следовательно, и у владельца нет распорядительных возможностей. Мы уже не говорим о том, что покупатель, получивший вещь от незаконного владельца, рискует потерять и саму вещь, не получив на нее никакого права. Таким образом, одновременная остановка оборота незаконно полученной вещи и остановка оборота прав на нее - не столько законодательный прием, сколько единственно возможное неизбежное следствие отрыва собственности от владения.

В этот иногда достаточно длительный период сохраняются лишь те возможности эксплуатации вещи, которые не связаны с ее оборотом. Некоторые из них имеет и собственник.

Например, ГК РФ сохраняет за собственником возможность получения через иск к владельцу стоимости неосновательного обогащения, как минимум, в размере арендной платы за вещь <1>, хотя и остается впечатление, что в целом вся ситуация не привлекла достаточного внимания законодателя. Хозяйственный смысл такого иска видится в понуждении владельца к нормальной эксплуатации вещи. Однако такое воздействие, конечно, крайне ограниченно по сравнению с полнотой собственности. Не говоря уже о том, что те же цели могут с определенной эффективностью, впрочем, конечно, более низкой, чем любая частная инициатива, достигаться публично-правовыми средствами, например налогообложением лица, эксплуатирующего имущество <2>, право собственности никак не может исчерпываться возможностью воздействия на третьих лиц с целью эффективного использования имущества.

Собственность имеет свое оправдание лишь постольку, поскольку обеспечивает собственнику наиболее полное раскрытие его способностей через его предметную деятельность. Без подчиненного воле, т.е. личности, собственника воздействия на вещь такие способности, вообще говоря, не могут реализоваться. Поэтому собственник всегда имеет интерес в получении своей вещи в свое обладание, и этот интерес признается обществом, предоставляющим собственнику право на истребование вещи от нарушителей владения.

Но в тех случаях, когда интересы оборота, часто конфликтующие с собственностью, приводят к утрате возможности собственника вернуть себе владение, право собственности теряет в значительной мере свои основания. Теперь оно сохраняется лишь постольку, поскольку владелец не стал еще собственником. Право собственности уже не дает собственнику власти над вещью. Права собственника здесь сводятся преимущественно к надзорной функции, функции стимулирования владельца к рачительному пользованию имуществом. Владелец стимулируется и помимо усилий собственника, например, к улучшению вещи или хотя бы к ее сохранению правом приобрести вещь по давности.

Кроме уже упомянутой обязанности владельца выплачивать собственнику неосновательное обогащение, собственник вправе преимущественно перед другими лицами завладеть вещью, оставленной владельцем; соответственно вещи не грозит судьба бесхозяйного имущества. По воззрениям германского права исковая давность для виндикации прерывается каждым отчуждением вещи незаконным владельцем: так обеспечивается запрет на оборот незаконно полученной вещи.

Очевидно, что все эти права собственника отвечают общему содержанию ситуации изъятия вещи из оборота, охраняют сложившееся положение, обеспечивая эксплуатацию вещи вне оборота.

В то же время совершенно не видно причин, по которым в этой ситуации собственнику может быть дано право передать иному лицу свой титул. Если собственник настолько не имеет интереса к вещи, что не требует от владельца компенсации через кондикционный иск, то, вероятно, у него нет и интереса к передаче титула. Ведь само право требования неосновательного обогащения, как любое обязательственное право, может быть предметом цессии. Другие же интересы, в том числе стремление передать бремя собственности <1>, надо полагать, закон защищать не намерен. Иными словами, поскольку вещь изъята из оборота, то исключен и оборот права собственности <2> на эту вещь.

Правило: отчуждение возможно только или если отчуждатель сам владеет, или если он может обязать третье лицо к совершению передачи, так или иначе подтверждается внутренними системными связями.

В рамках ГГУ, как уже говорилось, возможно отчуждение вещи путем уступки права на виндикацию. Отсутствие в нашем праве возможности такой цессии, конечно, существенно ограничивает возможности собственника, причем основания такого ограничения, вообще говоря, неочевидны. Эта норма нашего ГК РФ, как и ряд других, ограничивает способность невладеющего собственника к участию в обороте.

Но пока право на цессию виндикации отсутствует, у невладеющего <1> собственника нет возможности и отчуждения.

Поскольку ГК РФ исключает цессию права на вещный иск, возникает соблазн предоставить собственнику возможность отчуждения вещи без традиции в рамках договора купли-продажи исключительно волей собственника.

Обсудим возникающие при этом коллизии.

Нельзя не заметить, что такая конструкция тяготеет к ст. 1583 ФГК <1>, в свое время вызвавшей критику Г.Ф. Шершеневича <2>. Но и ст. 1583 ФГК никак не может толковаться в том смысле, что продавец освобождается от обязанности обеспечить владение покупателю <3>.

Следующий аспект проблемы состоит в том, что для третьих лиц собственником остается владелец, собственность которого презюмируется, либо, если эта презумпция не подтверждена, то лицо, чье владение было нарушено <1>. Кажется, что как раз этот довод легко устраняется возможностью путем записи в реестре публично установить собственником определенное лицо независимо от владения. Именно на этой почве и возникла, видимо, сама идея цессии собственности. Однако нельзя не заметить, что цена, которую придется заплатить за такую возможность, слишком высока: придется признать, что данные реестра не позволяют судить о фактическом владении вещью и о возможности получить это владение. Таким образом, окажется опрокинутой сама основа реестра - достоверное сообщение третьим лицам о сложившемся имущественном положении, поскольку реестр откажется от обычного для оборота предположения о совпадении собственника и владельца в одном лице <2>.

Презумпция собственности на стороне владеющего - не просто удобный технический прием (что само по себе немало), но достаточно важный конструктивный элемент оборота, без которого оборот, пожалуй, не может нормально разворачиваться.

Подлежит обсуждению также характер отношений собственника и покупателя, как он представлен в ГК РФ. Поскольку речь идет о вещах родовых, возможность установления на них собственности покупателя без передачи, как уже говорилось, исключена.

А когда речь идет о продаже индивидуально-определенной вещи, отношения продавца и покупателя регулируются ст. 398 ГК: покупатель имеет обязательственное требование к продавцу. Оно утрачивается, лишь если на вещь уже возникло право собственности или вещное право третьего лица. Но в нашей ситуации такого права у третьего лица нет - вещь находится в незаконном владении. Кредитор не может и поменять обязательственное право на вещное. Отказ от истребования вещи из собственности продавца, в том числе вследствие невозможности исполнения договора, дает кредитору лишь право на взыскание убытков. Понятно, что требование убытков исключает какое-либо право на вещь.

Стало быть, покупатель сохраняет обязательственное право, право требования к продавцу. Но это право к продавцу означает сохранение у продавца собственности на товар.

Очевидно, что невозможна ситуация, когда собственником стал покупатель, сохраняющий в то же время требование к продавцу как собственнику той же вещи. Но ничего иного из ст. 398 ГК не вытекает. Именно эта норма, системное значение которой хорошо известно, и венчает анализ нашей ситуации.

Итак, в силу ст. 398 ГК исключена возможность передачи покупателю титула собственника без передачи вещи.

Посмотрим все же, как могла бы быть истребована вещь у незаконного владельца покупателем или продавцом, если, скажем, покупатель вопреки смыслу ст. 398 ГК смог бы как-то получить право собственности.

Во-первых, очевидно, что отпадает возможность истребовать вещь у незаконного владельца <1> единственным легальным способом, т.е. посредством виндикационного иска <2>. Ведь по смыслу ст. 302 ГК обсуждается добрая совесть ответчика, т.е. характер связи владельца с собственником, на момент завладения. Таким образом, гипотеза ст. 302 ГК определенно не предусматривает того, что собственник может измениться после утраты владения, кроме, конечно, случаев универсального правопреемства, когда передачи для перехода права и не требуется (соответственно этот случай выпадает за рамки нашей проблемы).

Во-вторых, совершенно невозможно создание любой юридической конструкции виндикации вещи новым собственником с сохранением всех взаимных отношений с незаконным владельцем, всех требований и возражений <1>, без придания этой конструкции иного вида, кроме цессии права на виндикацию.

<1> Достаточно указать хотя бы на то, что в противном случае придется признать возможность многократного предъявления тождественного виндикационного иска - после каждой сделки о передаче собственности без традиции.

Это подтверждает, во-первых, сделанные выше выводы, но, во-вторых, приводит к другому выводу - о допустимости и уместности введения в наше право цессии права на виндикацию как заменяющего традицию способа передачи собственности. Допущение этого механизма сделает возможной и передачу собственности на украденную или потерянную вещь, когда владелец неизвестен <1>. Такая передача имеет интерес для страховых компаний.

Рассмотренные аспекты традиции затрагивают вопрос, который при сравнительно неразвитом обороте сохраняет, пожалуй, лишь академический интерес: вправе ли покупатель вещи, владение которой до передачи утрачено продавцом, виндицировать вещь от третьего лица? Конечно, если собственность переходит в момент передачи вещи, то покупатель, не получив вещи хотя бы на миг, не стал собственником и, значит, не получил виндикационного иска, который имеет только собственник (или законный владелец). Ситуация может быть, однако, усложнена. Например, стороны могут оговорить, что собственность перешла к покупателю до передачи, в момент заключения договора, а вещь затем оказалась утраченной продавцом. Если на то не было воли покупателя, то виндикация у него, стало быть, не только возникла, но и имеет хорошие перспективы. И в этом случае необходимо, однако, чтобы вещь имелась у продавца в момент заключения договора.

Как уже говорилось, покупатель, не получивший владения, не становится собственником из договора купли-продажи, не только если не получит владения, но также если завладеет вещью иначе, чем получив ее от продавца (или от третьих лиц по указанию и поручению продавца). Поэтому насильственное или иное получение вещи от третьих лиц помимо воли собственника, даже если эта вещь стала предметом купли-продажи, но не была передана, не может привести к возникновению собственности у покупателя, который становится владельцем, причем всегда недобросовестным, ведь он заведомо знал о действительном собственнике, а с точки зрения публичного права такое завладение является присвоением чужой вещи.

Подчинение вещного права системе традиции неизбежно. Применительно к движимым вещам, как мы видим, и континентальное приводит к возможности несовпадения в одном лице собственника и владельца, и общее право во избежание этой ситуации допустило возникновение в лице добросовестного приобретателя сразу собственности (хотя для других случаев в германском праве, например, действует десятилетняя приобретательная давность), а наше право остановилось на пятилетнем сроке приобретательной давности. В определенном смысле можно считать германскую (как и других европейских стран) модель для движимостей условным сокращением приобретательной давности до мига <1>.

Касаясь содержания ст. 183 ГК РСФСР 1922 г., закреплявшей право собственности за добросовестным покупателем вещи от неуправомоченного отчуждателя, Б.Б. Черепахин квалифицирует этот институт как "сходный" с приобретательной давностью <1>, говорит о "родстве" институтов <2>, а приобретение добросовестным приобретателем права - первоначальным, а не производным <3>. Такой подход, в том числе и колебания между производным и первоначальным приобретением права <4>, характерен именно для приобретательной давности. Следует согласиться со взглядами, увязывающими непосредственное приобретение собственности добросовестным приобретателем по сделке с приобретательной давностью, так как оба эти механизма выражают одни и те же нужды оборота. Вообще, можно заметить, что система традиции, основанная на презумпции собственности владельца, порождает как свои следствия и ограничение виндикации, и приобретательную давность, и приобретение собственности от неуправомоченного на отчуждение лица <5>.

Но все эти институты вещного права содержат в себе механизм лишения собственника права на вещь вопреки его воле в силу требований оборота, в который собственник, однако, тоже выходит.

Это приводит к выводу о том, что система традиции создает механизмы, направленные против права собственности.

Иногда эта ситуация описывается как "статика и динамика" в праве - абстракция весьма употребительная, но остающаяся не очень строгой, особенно если учесть заметные различия в ее понимании разными авторами.

Дуализм гражданских прав иногда представляется как такая "статика и динамика", где статика отождествляется с собственностью, а под динамикой понимается обмен, оборот, т.е. договоры и вообще обязательства. Здесь только, по видимости, проблема находит разрешение, содержащее апелляцию к экономическим отношениям, хотя и не достигающую степени простой кальки с базиса, силы которой, впрочем, недостаточно для решения проблемы не только по причине малого потенциала экономического детерминизма в правоведении, но и потому, что в экономике статику обнаружить не удается.

Отождествление дихотомии гражданских прав со "статикой и динамикой" в экономике нельзя признать сколько-нибудь удовлетворительным, если только не сводить смысл этой механистической терминологии лишь к идее противопоставления. Несовершенство определения собственности как статики состоит и в том, что при этом она предполагается лишенной движения, содержания, наполнения, возможностей и предстает оживающей только вовлечением в товарный обмен, оборот. В этом случае личность, как это вообще свойственно механике, оказывается исключенной из понятия.

Кроме того, представление собственности как статики лишено достоверности. Если предполагается неподвижность, статичность вещи (ведь относительно лица такая абстракция заведомо лишена смысла, тем более если учесть, что лицо одновременно имеет и вещные, и обязательственные права), то такое представление, конечно, ошибочно: и механически вещь перемещается, транспортируется, изменяется любым образом, находясь в это время у кого-либо в собственности, и юридически вещь оказывается, не выбывая из собственности одного лица, на разных правах (аренды, залога, подряда и др. <1>). Следовательно, пребывание вещи в собственности не исключает ни юридических, ни механических ее изменений, т.е. динамики.

Наконец, такое противопоставление, дублирующее разграничение прав на вещные и обязательственные (и потому иногда используемое для ухода от проблемы), исключает применение этих же понятий для описания самой собственности, как это делалось, например, Л. Петражицким и другими авторами, при рассмотрении классической проблемы столкновения интересов собственника в рамках отношений собственности в обороте и вне его.

Так, Эренберг отмечал, что "правопорядок почти никогда не проводит последовательно интересы обеспеченности права. Наоборот, правопорядок очень часто выдвигает на первый план интересы обеспеченности оборота. Это находит себе объяснение и оправдание даже перед судом строгого права в том, что косвенно и правообладатель заинтересован в подъеме обеспеченности оборота" <1>. Б. Черепахин комментирует эти взгляды как противопоставление обеспеченности права собственности (в статике) и обеспеченности его в обороте (в динамике). Там же он приводит и суждения Р. Демога о "безопасности статической и безопасности динамической", причем "сталкиваются правообладатели и правоприобретатели". Понятно, что и правообладатель, и правоприобретатель - равно собственники, и столкновение статики и динамики происходит в рамках собственности. "Безысходность" столкновения интересов, как выражается Р. Демог, и становится такой, потому что сталкиваются интересы одного и того же.

В таких конфликтных ситуациях, как приобретательная давность или приобретение собственности добросовестным приобретателем от неуправомоченного отчуждателя, возникает именно описанное здесь противоречие внутри собственности, обозначаемое многими цивилистами как острое противоречие между ее статикой и динамикой, которое способно достигнуть высокой степени напряжения.

В обычно предлагаемых обоснованиях указанных институтов, лишающих собственника его права (теория видимости, защита предполагаемого собственника, наказание небрежного собственника и др.), нетрудно увидеть общую почву для возникновения коллизии: возможность отрыва владения от собственности в обороте. Ведь в упомянутых ситуациях незаконное владение так или иначе получает приоритет перед правом собственности. Следовательно, появляется основание для замечания, что и противопоставление статики и динамики, если употреблять эти понятия правильно, в известной мере отражает противоположности, заключенные во владении и собственности. Суть этих противоположностей ясна: право собственности, как и всякое право, является идеальным феноменом, который по своему качеству может лишь проявляться в видимых формах, но никак не тождествен материальности, вещности и видимости. А владение - всегда материально, видимо явлено. Эта нетождественность и лежит в основе описанной коллизии.

Такое противоречие рождено, конечно, не оборотом, который лишь обостряет его, но самой природой права, способом его связи с вещным миром. Его важно выделить специально и постоянно иметь в виду, потому что без понимания этой основной оппозиции невозможно разобраться не только в генезисе вещных прав, но и в прикладных, повседневных вопросах, возникающих на почве владения и собственности, а как всем известно, едва ли не каждый спор об имуществе затрагивает именно владение и собственность.

Строгое проведение принципа неотчуждаемости собственности иначе, как по воле собственника, возможно лишь при слабом развитии товарного обмена. Ускорение оборота, наращивание его обезличивающей динамики быстро приводит к столкновению с ригоризмом исключительных прав. Эта коллизия давно известна, и юристы могут оценивать все уступки обороту только как вынужденные, не имеющие в себе никакого справедливого основания и потому недопустимые без прямой санкции позитивного права.

На коллизию позиций собственника и владельца постоянно обращают внимание цивилисты, и она остается одной из важнейших и труднейших проблем гражданского права, причем, в отличие от многих других проблем, по-разному решается национальными системами законодательства в немалой степени из-за разного уровня взаимного доверия (служащего основанием доброй совести), вытекающего из присущей данному обществу культуры <1>.

Если система традиции зиждется на общей презумпции собственности владельцев <1>, то регистрационный порядок недвижимости вводит прямую перепись собственников, вследствие чего все презумпции, которым теперь противопоставлены несомненные доказательства, теряют смысл. Прежде всего исчезает полностью или почти полностью презумпция добросовестности приобретателя.

В известном смысле можно сказать, что именно затруднение вплоть до полной невозможности добросовестного приобретения, т.е. приобретения вещи без законного основания, против воли собственника, - цель системы регистрации. Именно в обороте, а отнюдь не в видах государства следует искать истоки и системы традиции, и системы регистрации. Поэтому нельзя не признать данью несколько наивному этатизму убеждение, что смысл регистрации состоит в том, чтобы установить государственный контроль над "наличием и динамикой вещных прав". Развивая этот подход, В. Логинов приходит к выводу, что нет никакой нужды в регистрации, например, ареста объекта недвижимого имущества: если акт регистрации - это акт публично-правовой, то арест - тоже акт публично-правовой, и регистрировать его не нужно. Впрочем, далее автор снисходительно усматривает все же смысл в регистрации ареста. Смысл этот видится ему в том, что "наличие ареста, наложенного на недвижимое имущество, является основанием для отказа в государственной регистрации" последующих сделок <1>. В. Логинов не замечает, что отсутствие доступных сведений об аресте вещи позволяет приобрести ее третьим лицам добросовестно, а это делает бессмысленным сам арест. Именно в этом, а не в государственном "акте признания прав" <2> смысл и регистрации ареста, и всякой регистрации прав на недвижимость. Впрочем, государство в ходе регистрации реализует некоторые собственные цели: фискальную, учетную и т.п. (хотя при этом возникают новые проблемы, например, налогообложение собственника, утратившего владение, о чем есть смысл поговорить отдельно), но эти цели сами по себе вовсе не выступают как главные и могут быть, конечно, достигнуты и без системы государственной регистрации недвижимости.

<2> Еще раз подчеркну для всех многочисленных у нас поклонников государства: не государство дарует нам частные права, а только другие частные лица. Поэтому "признание" государством права - это не более, чем выполнение требований оборота. Не случайно слишком придирчивых регистраторов позволительно понудить к регистрации через суд. Такое судебное требование о регистрации обнаруживает частноправовую, а не публичную природу самой системы регистрации. Здесь уместно повторить, что публичный интерес - не что иное, как совокупность частных.

 

Отличие российского права от германского, в котором предметом регистрации является вещный договор, не совпадающий с договором купли-продажи, состоит в том, что предметом регистрации должен быть тот или иной юридический факт (передача объекта недвижимости, платеж, истечение срока и т.д.). Именно он и подлежит регистрации.

Смысл проблемы состоит в том, что два акта различного содержания и совершаемых в разное время не могут одинаково считаться моментами перехода права собственности; неприемлемым автор считал и "странное положение французского права, которому нет никакой опоры в русском законодательстве и которое нежелательно вводить", имея в виду различие в моменте возникновения собственности для приобретателя и для третьих лиц <1>.

Значит, если признать необходимым условием недопущение любой двойственности или относительности в определении момента перехода права собственности, мы должны признать, что передача недвижимости не знаменует переход собственности, но знаменует, обозначает тот факт, который дает основания для регистрации перехода права собственности (если иное не указано в договоре или законе). Теперь становится возможным одностороннее заявление в суд или в регистрирующий орган с требованием о регистрации, поскольку факт, с которым связан переход права собственности, налицо.

Понятно, что если стороны договора об отчуждении недвижимости указали иной факт, кроме передачи, то именно этот другой факт и является предметом регистрации. Передача тогда сохраняет только качество исполнения обязательства, и покупатель может требовать передачи иском из купли-продажи, поскольку и после регистрации права собственности за покупателем договор купли-продажи (как и иной договор об отчуждении вещи) не может считаться исполненным и, стало быть, прекращенным.

Весьма острой уже сегодня становится проблема добросовестности приобретателя недвижимости, а с истечением времени она, без сомнения, выйдет на передний план, учитывая возникновение собственности по давности.

Во-первых, незнание закона, в том числе и установленного порядка регистрации прав на недвижимость, не может, как известно, толковаться в пользу добросовестности.

Во-вторых, открытость и доступность данных регистрации (ст. 7 указанного Закона) исключает предположение о незнании фактических сведений о регистрации, а их неполучение приобретателем должно рассматриваться как непростительная небрежность, которая никак не может означать добросовестности. Ведь, как формулировал еще Ульпиан, "незнание, обусловленное небрежностью, не должно быть прощаемо лицу, не знающему факта, причем (от этого лица) не должно требоваться точнейшее исследование; знание должно быть оцениваемо таким образом, что не является извинительной грубая небрежность или излишняя беспечность, (но) и не требуется пронырливости доносчика" <1>. Как видим, система регистрации, созданная не без учета классического понятия добросовестности, самим своим существованием исключает возможность добросовестного приобретения чужого имущества.

Это позволяет твердо встать на ту позицию, что если из данных государственной регистрации прав на конкретный объект недвижимости вытекало, что лицо, отчуждавшее вещь, не имело на это права, то доказывание недобросовестности приобретателя состоит лишь в представлении этих сведений и может не затрагивать прочих сторон взаимоотношений сторон в сделке.

Следуя этому подходу, добросовестным приобретателем можно стать лишь тогда, когда в момент приобретения вещи из данных регистрации не были видны обстоятельства, исключающие отчуждение недвижимости. В этом случае осложнения возникают, если изменяются данные регистрации после надлежащего получения владения объектом приобретателем. Тогда добросовестность при наличии соответствующих обстоятельств, оставаясь вопросом факта, может быть, надо думать, признана.

Возможен и более жесткий формальный подход, согласно которому добросовестным приобретателем может считаться лишь то лицо, которое не только завладело вещью, но и располагает доказательствами регистрации или иного акта публичного характера, который был составлен по правилам, существовавшим в момент приобретения. В этом случае при отмене акта регистрации возникает владение для давности.

В согласии с изложенным подходом виндикация может быть проиграна собственником лишь в тех случаях, когда по данным регистрации ответчик или отчуждатель, передавший объект владельцу, значился собственником (и к моменту предъявления иска эта запись аннулирована) либо имелись обстоятельства, которые можно рассматривать как равнозначные регистрации. Нетрудно предвидеть, что добросовестность находится в зависимости от состояния системы регистрации.