Трудовой договор по совместительству и совмещению профессий

 

Ст. 60(1) и ст. 60(2) различают работу по совместительству от совмещения профессий и должностей. Работа по совместительству это всегда работа свободная от основной работы время по другому трудовому договору у другого работодателя, как правило (внешние совместительства) или у одного и того же работодателя (внутренние совместительства).

В СССР работа по совместительству регулировалась не кодексам, а принятым к 80-ым годам XX века положением о работе по совместительству (подзаконным актом). В условиях принуждения к труду внешнее совместительство (у другого работодателя) разрешалось только с письменного согласия основного работодателя.

Ныне внешнее совместительство не требует ни чьих согласований. Оно регулируется главой 44 ТК РФ, которая предусматривает возможность работы по совместительству у неограниченного количества работодателей.

Ст. 283 предусматривает представление следующих документов работником при трудоустройстве по совместительству:

1. паспорт, удостоверяющий личность,

2. при необходимости документ о профессиональной подготовке подлинники или надлежащим образом заверенные копии

3. Поскольку трудовая книжка находится у основного работодателя, можно взять у него заверенную выписку из трудовой книжки, подтверждающую трудовую деятельность по определенным специальности, профессии.

В случаях работы по совместительству с вредными, опасными, тяжелыми условиями труда требуется предоставления справки об условиях труда по месту основной работы, которые не должны быть вредными, тяжелыми и опасными.

Отпуск при работе по совместительству должен предоставляться одновременно с отпуском по основной работе на основании справки о получении отпуска от основного работодателя.

Оплата работы по совместительству производится пропорционально выполненному объему и качеству труда или отработанному времени.

Запрещено выполнение по совместительству одних и тех же трудовых обязанностей у одного и того же работодателя, что и в основное рабочее время, поскольку такое совпадение было маскировкой сверхурочных работ. В первую очередь это касается всех рабочих профессий.

Исключение сделано Постановлениями Правительства для педагогов, медиков, работников учреждений культуры, и фармацевтов: им разрешено при работе на условиях внутреннего совместительства выполнение одной и той же работы как и в основное рабочее время.

В отличии от совместительства ст. 60(2)ТК РФ предусматривает совмещение профессий (должностей) – это выполнение в течение основного рабочего времени на ряду с основной трудовой функцией работы по другой как правило смежной профессии или должности за доплату, размер которой определяется соглашением сторон (в СССР – до 30% месячной тарифной ставки или оклада).

Соглашение о совмещении профессий (должностей) может заключаться как при приеме на работу, так и в последствие. Оно прилагается к трудовому договору.

По инициативе работника и работодателя совмещение профессий (должностей) может быть прекращено в любое время с уведомлением другой стороны в письменной форме не менее чем за 3 рабочих дня.

Примеры совмещения профессии: токарь-фрезеровщик, штукатур-маляр, плотник-столяр..

Ст. 61 ТК регламентирует вступление трудового договора в силу: он вступает в силу со дня его подписания сторонами, если иное не предусмотрено трудовым законодательством, самим трудовым договором или со дня фактического допуска работника к работе.

Кодекс содержит не мало пробельных норм затрудняющих их правильное исполнение. В частности кодекс не раскрывает, кто из представителей работодателя вправе допускать работника к работе без предварительного оформления трудового договора в письменной форме. Аналогичные нормы содержались и в прежних КЗоТ, что приводило к ошибочным решениям.

Ряд правоведов советского и постсоветского периода относили к таким полномочиях представителя даже руководителей подразделений структурных организаций – начальников цехов, участников и даже сменных мастеров.

Такое положение существовало до принятия 17 марта 2004 года постановление Пленума ВС РФ №2 «о применении судами РФ ТК РФ». Данное постановление разъяснило многие положения кодекса, хотя далеко не все.

Постановление отнесло к представителям работодателя имеющим право фактического допуска работника к работе руководителя организации или другого ее представителя наделенного уставом организацией правом заключения и прекращения трудового договора, то есть приема и увольнение работника. К ним в локальном порядке могут быть отнесены заместитель директора (руководителя) организации по кадрам, директора по персоналу, директора по кадрам в хозяйственных обществах или конкретного члена правления общества.

Работник обязан поступить к работе со дня определенным трудовым договором, а если такой день не определен, то на следующий рабочий день после вступления трудового договора в силу.

Новеллой российского трудового законодательства является норма закрепленная ч.4 ст. 61 ТК РФ. Она предусматривает право работодателя аннулировать трудовой договор в тот же день, когда работник не приступил к работе в соответствии с трудовым договором, причем независимо от причин его отсутствия. Данная норма действует в редакции №90-фз от 2006 года и резко ухудшает положение работника по сравнению с ранее действующей редакцией нормы.

Конституция РФ категорически запрещает принятие законов и подзаконных актов ухудшающих, умаляющих права и свободы у граждан. В первоначальной редакции от 30 декабря 2001 года ч.4 ст. 61 допускала аннулирование трудового договора работодателем только в случае если работник не приступил к работе в установленный договором день в течение недели по неуважительным причинам. Это была гуманная норма, предоставляющая работнику право выхода например после длительной болезни и тп.

 

Кодекс не ограничивает количество выдаваемых справок. Работодатель не вправе отказать в выдаче Nой справки.

 

Заключение Трудового договора

 

Возраст приема на работу указан в ст. 63

Ст. 265 ТК РФ запрещает прием на работы с вредными, опасными и тяжелыми условиями, на материально-ответственные должности (продавец, кассир, кладовщик и тп.).

ст. 64 закрепила гарантии при заключении Трудового договора:

1. Запрет для отказа в приеме на работу – т.е. по основаниям не основанным на законе.
2. Запрет дискриминации при заключении трудового договора, т.е., ограничение прямое или косвенное прав или предоставление преимуществ не по деловым качествам (по признакам расы, национальности, социального происхождения или положения, принадлежности политическим партиям, профсоюзам и тд)
3. Запрет отказа в заключении трудового договора женщинам по мотивам связанным с беременностью, или наличие детей.
4. Запрет отказа в заключении трудового договора работнику, приглашенному от другого работодателя в письменной форме в течение месяца со дня увольнения. Работодатель обязан сообщить причину отказа в заключении трудового договора работнику в письменной форме по его требованию (для возможного обжалования в суде или государственной инспекции труда)

Ст. 65 закрепила ограниченный перечень документов, которые должны предъявляться при заключении трудового договора работодателю

1. Документ удостоверяющий личность лица поступающего на работу (как правило, паспорт гражданина РФ, свидетельство о рождении малолетнего лица). Для иностранного гражданина и лица без гражданства – представляющий соответствующий документ и разрешение ФМС на осуществление трудовой деятельности на территории России.

2. Трудовая книжка, кроме тех кто поступает на работу впервые.

3. Страховое свидетельство государственного пенсионного страхования (кроме поступающих впервые)

4. Документы воинского учета – для военнообязанных (военный билет), и лиц подлежащих призыву в ВС (приписное свидетельство)

5. Документ об образовании, квалификации или наличие специальных знаний (если работа требует данной квалификации) – диплом о профессиональном образовании, удостоверение или сертификат на право управления грузоподъемными механизмами, ТС и для работы на других объектам повышенной опасности.

Иные документы работодатель требовать не вправе, за исключением случаев предусмотренных ФЗ, указами президента, постановления правительства РФ.

Новеллой трудового законодательства является ч.5 ст. 65 ТК РФ, которая предусматривает обязанность работодателя оформить новую трудовую книжку, по письменному заявлению лица поступающему на работу при отсутствии у него трудовой книжки в связи с ее утратой. Ранее действовавшее положение о трудовых книжках рабочих и служащих советского периода предусматривала выдачу дубликата работнику, утерявшему трудовую книжку после увольнения с работы прежним работодателем.

Согласно ст. 66 ТК РФ трудовая книжка является основным документам подтверждающим трудовую деятельность и трудовой стаж работника. После вступления трудового кодекса в силу постановлением правительства РФ от 16.04.2003 №225 «о трудовых книжках» (с последующими изменениями) обязало министерство труда и социального развития РФ разработать новую инструкцию о трудовых книжках взамен советского подзаконного акта. Постановлением минтруда и соцразвития РФ от 10.10.2003 года №69 «об утверждении Инструкции по замене трудовых книжек» такая инструкция была введена. Право ведения трудовых книжек предоставлено работодателям-юрлицам, а в редакции кодекса от 30.06 2006 года – и ИП.

Трудовая книжка должна оформляться указанными работодателями на работника проработавшего свыше 5 дней. Лишены права ведения трудовых книжек работодатели – физлица, не являющиеся ИП.

Ч.4 ст. 66 ТК РФ обязывает работодателя вносить в трудовую книжку сведения о работнике (ФИО, дата рождения, образование, специальность - на титульном листе), сведения о выполняемой работе (профессии, занимаемой должности), переводах на другую профессиональную работу, увольнение работника с указанием оснований прекращения трудового договора. Например, «уволен по собственному желанию (п.3 ст. 77 ТК РФ)». В трудовую книжку работодатель обязан вносить запись о награждении работника, но только государственными наградами, включая ордена, медали, почетные грамоты, почетные грамоты государственных органов власти, присвоение почетного звания (на федеральном или региональном уровне). Прежняя инструкция советского периода обязывала вносить сведения о всех награждениях – денежная премия, почетная грамота работодателя. Ныне поощрения в трудовую книжку не вносятся. Так же не вносятся сведения о наложенных дисциплинарных взысканиях срок действия которых не превышает 12 месяцев (за исключением дисциплинарных увольнений).

В трудовых книжках не допускается исправление, вычеркивание. При необходимости признать запись недействительной указывается этот факт и затем вносится действительная запись, соответствующая законодательству. Запись удостоверяется подписью ответственного лица – работодателя (руководителя небольшой организации, директора по кадрам и персоналу средней организации, руководитель кадровой службы крупной или средней организации) и удостоверяются печатью (оттиском печати) работодателя. По желанию работника трудовые книжки по основному месту работу работодатель обязан внести запись о работе по совместительству на основании документов подтверждающих это (справки).

Ст. 67 ТК РФ предусматривает письменную форму трудового договора: не менее чем в 2 экземплярах подписанные работником и работодателем. Один экземпляр хранится у работодателя, а другой передается работнику под роспись на экземпляре работодателя.

При фактическом допуске к работе трудовой договор должен быть оформлен работодателем не позднее 3дневного срока со дня фактического допуска к работе. При уклонении работодателя от обязанности он принуждается к ней по решению суда, государственной инспекцией труда или прокурора.

Оформление на работу производится путем издания приказа содержание, которого соответствует условию трудового договора. Приказ объявляется работнику под роспись в трехдневный срок, а по требованию работника работодатель обязан выдать ему копию заверенного приказа.

Так же при приеме на работу, работодатель обязан под роспись ознакомить работника с правилами внутреннего трудового распорядка, действующими у него, иными локальными нормативными актами связаны трудовая деятельность работника – инструкциями по охране труда, противопожарной безопасности, должностными инструкциями, коллективными договорами (ст. 68).

Для работников поступающих на работу с вредными, опасными, тяжелыми условиями труда, пищевой промышленности общественное питание и торговля, лечебные и детские учреждения, водопроводные сооружения, а так же все несовершеннолетние лица обязаны проходить предварительный медицинский осмотр и в последующем ежегодный медосмотр. Цель – не допустить работников к противопоказанному по состоянию здоровью работам и в последующем профилактировать возникновение профессиональных заболеваний.

Остальные работники не подлежат медицинскому осмотру. Ст. 69 ТК

Ст. 70-71 регламентируют испытание при приеме на работу, продолжительность которых не может превышать 3 месяцев для большинства работников и 6 месяцев для руководителей организации, их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей.

Условия об испытании должно содержаться в трудовом договоре, а если его нет, работник принят без испытания.

 

В случае не прохождения испытания, работник письменно уведомленный об этом работодателем не менее чем за 3 дня до истечения срока испытания подлежит увольнению по инициативе работодателя в соответствии со ст. 71 ТК.

 

Изменение трудового договора (гл. 12)

Ст. 72 Кодекса понимает под изменением трудового договора изменение его условий определенных сторонами (как обязательных, так и дополнительных). Изменения условий трудового договора производятся только по соглашению сторон, за исключением случаев предусмотренных кодексом. Это соглашение обрекается в письменную форму и прилагается к трудовому договору.

Ст. 72 (1)относит к особому виду изменение трудового договора перевод на другую работу, под которым понимается постоянные или временные изменения трудовой функции либо в структурных подразделениях, в котором работает работник, если оно указано в качестве дополнительного условия трудового договора. При этом работа продолжается у того же работодателя.

Существует иные разновидности перевода: перевод в другую местность вместе с работодателем; перевод на работу к другому работодателю по просьбе или с согласия работников. В любом случае перевода требуется согласие как работника, так и работодателя.

Ч. 3 ст. 72 (1) ТК РФ различает перемещение работника, поручение работы на другом механизме, если это не влечет изменение условий трудового договора. Перемещение не требует письменного согласия работника, и этим отличается от перевода. Именно в целях сведения к перемещению и были внесены изменения в ст. 67 ТК РФ 30.06.2006 года в части указания структурного подразделения в качестве места работы.

Ч. 4 ст. 72 (1) запрещает переводить работника на работу противопоказанную ему по состоянию здоровья.

Ст. 72(2) и ст. 73 ТК РФ закрепили случаи временного перевода на другую работу как с согласия, так и без согласия работника. Ч.1 ст. 72 (2) допускает с письменного согласия работника временный перевод на срок до одного года либо на период временного отсутствия другого работника (находящегося в том числе в длительном отпуске или длительно болеющего). Так отпуск по уходу за ребенком предоставляется женщине на срок до 1,5-3 лет, а длительность болезни может достигать 10-12 месяцев. При этом прежняя работа работнику может быть и не предоставлена, а если он этого и не потребовал продолжая работать, перевод становится постоянным.

Ч.2, 3 ст. 72 (2) предоставляют работодателю право без согласия работника переводить его на срок до одного месяца на необусловленную трудовым договором срока для предотвращения или устранения последствий чрезвычайных обстоятельств: катастрофы природного или техногенного характера, производственные аварии, несчастного случая, пожары и наводнение, голода, землетрясения, эпидемии, эпизоотии.

Так же перевод на срок до одного месяца без согласия работника, работодатель вправе производить в случаях простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), необходимости предотвращения и уничтожения имущества или замещение временного отсутствия работника, но только в тех случаях, если указанные обстоятельства вызваны чрезвычайными событиями, перечисленными ч. 2 ст. 72(1). Оплата в данном случае производится по результатам проделанной работы, но не ниже прежнего заработка работника.

Кодекс не указывает сколько раз в году работодатель может осуществлять такие переводы в отношении конкретного работника, то есть их может быть несколько, но каждый не более 1 месяца.

Ст. 73 ТК РФ обязывает работодателя осуществить временный или постоянный перевод работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением, то есть когда его нынешняя работа противопоказана ему по состоянию здоровья (маляр заболел туберкулезом легких). Если работник нуждающийся во временном переводе по состоянию здоровья на срок до 4 месяцев отказывается от перевода работодатель имеет право своим приказом отстранить его от работы на указанный срок. Если срок перевода превышает 4 месяца или должен быть постоянным, то работник подлежит увольнению, его трудовой договор прекращается в соответствии п.8 ст. 77 ТК.

Ч. 4 ст. 73 ТК РФ предоставляет работодателю право таким же образом поступать с руководителем организации, его заместителем, главным бухгалтерами, руководителями филиалов и представительств, нуждающихся в переводе по состоянию здоровья. Причем, если у работодателя отсутствует подходящая работа для перевода работника или руководителя по состоянию здоровья, то работодатель прибегает к увольнению по п. 8 ст. 77 ТК. Ст. 74 ТК предоставляет значительные полномочия работодателям в случаях возникновения причин изменения организационных или технологических условий труда (это изменение техники, технологии производства, структурная реорганизация производства). В данных случаях допускается изменение по инициативе работодателя условий трудового договора за исключением трудовых функций. О предстоящих изменениях условий трудового договора работодатель обязан в письменной форме известить соответствующих работников не позднее чем за 2 месяца до изменений. Если работник отказывается от продолжения работы в измененных условиях, то работодатель обязан предложить ему другую имеющуюся у него работу (в данной местности), которую работник может выполнять в соответствии со своей квалификации и состоянием здоровья, в том числе нижеоплачиваемую работу или нижестоящую должность.

 

При отказе работника от предложенной работы или ее отсутствии трудовой договор с ним прекращается, по п. 7 ст. 77 ТК.

В ч. 5 – 7 ст. 74 ТК регулирует работу в условиях режима неполного рабочего времени. Этот режим вводится работодателем с учетом мнения выборного органа профсоюза для предотвращения массового увольнения работником на срок до 6 месяцев. Это может быть неполный рабочий день или неполная рабочая неделя либо в сочетании того и другого.

Если работник отказывается от продолжения работы в условиях неполного рабочего времени, то трудовой договор с ним расторгается по п.2 ст. 81 ТК (сокращение штата или численности работника).

Отмена режима неполного рабочего времени до истечения установленного срока производится работодателем так же с учетом мнения выборного профсоюзного органа организации.

Новеллой трудового законодательства является норма ст. 75 ТК, регулирующая трудовые отношения при смене собственника имущества организации. Новый собственник имущества организации вправе в трехмесячный срок со дня возникновения у него права собственности расторгнуть трудовой договор с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером. Это обусловлено доверительным характером отношений между ними.

 

Трудовой кодекс содержит значительный пробел в данной норме, не закрепив понятия смены собственника имущества организации. Изначально это приводило к серьезным нарушениям, поскольку ошибочно расценивалось как смена состава учредителей организации. Приходилось обращаться к гражданскому кодексу, который признает, во-первых, собственником имущества почти всех коммерческих организаций (кроме унитарных предприятий) саму организацию, то есть юрлицо. Следовательно, изменения в составе учредителей ситуации не меняет. Во-вторых, ГК относит к случаям смены собственника имущества организации: приватизацию имущества государственных и муниципальных унитарных предприятий и учреждений (это бывает не часто); национализация имущества негосударственных организаций (практически не бывает). Таким образом, под смены собственника имущества организации понимается смена формы собственности, упущение с опозданием было восполнено постановлением пленума ВС РФ от 17.03.04 №2 (там дано именно такое объяснение).

При изменении подведомственности (подчиненности) организации или ее реорганизации в любой форме (слияние, присоединение, выделение, разделение, преобразование) трудовые отношения с работниками продолжаются, но в случае отказа от продолжения работы, трудовой договор прекращается, в соответствии п.6 ст. 77 ТК (отказ работника от продолжения работы…).

Отстранение от работы

Ст. 76 ТК относит к случаям изменения трудового договора отстранение работника от работы. Перечень оснований для отстранения от работы закреплен в данной норме и обязателен для работодателя:

1. При появлении работника на работе в состоянии опьянения (алкогольного, наркотического и иного токсического). Факт опьянения подтверждается допустимыми доказательствам. Наилучшим доказательством является результат медицинского освидетельствования (экспертизы) проведенной управомоченым медицинским работником (наркологом либо иным). Однако закон не разрешает работодателю принудительное привлечение к медицинскому освидетельствованию работников. Для некоторых профессий, занятых на работах с повышенной опасностью (в первую очередь водителей транспортных средств) предусмотрен обязательный медицинский осмотр, в том числе на возможность опьянения в начале рабочего дня. Большинство работников не могут подвергаться принудительному обследованию в начале рабочего дня, поэтому допускается в качестве доказательства составление письменного акта за подписями не менее чем 3 свидетелей. В данном акте должны быть указаны конкретные признаки опьянения: запах алкоголя, изменение цвета кожных покровов лица (багровый, синюшны й, бледный), неровная походка, ненормативная лексика и тп. Работодатель должен ознакомить данного работника с составленным актом под роспись. Акт подписывают руководитель структурного подразделения или непосредственный руководитель работника, два других работника – свидетеля, один из которых может быть представителем выборного профсоюзного органа. Далее так же составляется отдельный акт от отстранения от работы и работник выводится за пределы территории работодателя (службой охраны или внутренней безопасности).
2. Работник не прошедший в установленном порядке обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда. В первую очередь это касается почти всех рабочих профессий. Такая проверка знаний проводится как правило 1-2 раза в год, а инструктаж по технике безопасности проводится ежеквартально. Вводный инструктаж проводится при поступлении на работу со всеми работниками под роспись в журнале инструктажа и проверки знаний.
3. Работник не прошедший в установленном порядке обязательный медицинский осмотр (освидетельствование), а так же обязательное психиатрическое освидетельствование предусмотренное законодательством случаях (педагоги, водители ТС, крановщики грузоподъемных механизмов, работники допущенные к табельному оружию и тд).
4. При выявлении в соответствии с медицинским заключением противопоказания для выполнения работником работы обусловленной трудовым договором.
5. В случае предоставления сроком до 2 месяцев специального права работника (лицензии, права на управления ТС, право на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с законодательством, если это влечет невозможность исполнения работником трудовых обязанностей и работодатель не может перевести работника на другую работу с его письменного согласия, например в случаях водителя автомобиля, врача, работника службы безопасности организации.
6. по требованию органов или должностных лиц, уполномоченных законодательством, например по решению суда в отношении лица привлекаемого к уголовной ответственности.
7. В других случаях предусмотренных федеральным законодательством

Ч. 2 и 3 ст. 76 ТК предусматривает отстранение от работы на весь период до устранения нарушения. Заработная плата как правило не выплачивается за период отстранения от работы, за исключением 2 случаев:

А) если работник не прошел обучение и проверка знания по охране труда не по своей вине, то есть по вине работодателя, не организовавшего это.

Б) если работник не прошел обязательный медицинский осмотр не по своей вине, то есть по вине работодателя, так же не организовавшего медосмотр.