и проблема действительности права в юридическом позитивизме ХХ в

Концепция нормативности Л. И. Петражицкого

Е. В. ТИМОШИНА*

 

Размышления Л. И. Петражицкого над вопросом о том, что является основанием обязывающей силы права, приходятся на самое начало ХХ в., задолго до формулирования таких основополагающих для современной юриспруденции ответов на вопрос об основаниях действительности права, какими стали понятие «основной нормы» Г. Кельзена, «общее уважение к конституции» А. Хэгерстрема и К. Оливекроны или «правила признания» Г. Харта. Однако Л. И. Петражицкий, предугадывая основные направления аргументации юридического позитивизма в ХХ в., участвует в позитивистском дискурсе о норме права: 1) доказывая тавтологический характер определения права как совокупности государственно установленных норм и, таким образом, «предсказывая» постановку проблемы «основной нормы» как фундаментального основания правопорядка; 2) указывая на бесконечный регресс санкций при обосновании обязательности нормы через принуждение, на что было также обращено внимание Г. Кельзеном в его критике теории Дж. Остина, а впоследствии Г. Хартом в рамках его полемики с А. Россом о возможности и осмысленности самореферентных норм; 3) различая норму права и правоустанавливающий (нормативный) факт; 4) обосновывая принципиальное различие между нормами права и приказами, на котором впоследствии акцентировали внимание Г. Кельзен, Г. Харт и представители скандинавского правового реализма.

Тавтологический характер этатистского определения понятия права и проблема «основной нормы». Понятие «основной нормы», ключевое в юридическом позитивизме ХХ в., имеет свою предысторию в философии права. Так, немецкий философ права Р. Алекси полагает, что впервые данное понятие было отчетливо сформулировано еще И. Кантом:[1] «Итак, — пишет И. Кант, — можно мыслить внешнее законодательство, которое содержало бы исключительно положительные законы; но в этом случае им должен был бы предшествовать естественный закон, который обосновывал бы авторитет законодателя (т. е. правомочие обязывать других исключительно по своему произволу)».[2] Однако аналогичное понятие основной нормы можно найти и несколько раньше, например, в работах другого представителя классической школы естественного права Дж. Локка, у которого функцию фундаментального основания правовой системы также выполняет открываемый разумом «нравственный принцип», отождествляемый мыслителем с «законом природы»: «…законы, установленные в государствах, обязывают не сами по себе, не своим авторитетом, не как-либо еще, но именно в силу закона природы, повелевающего повиноваться вышестоящим и блюсти гражданский мир; более того, без такого закона, силою оружия правители, быть может, и могли бы принудить толпу к повиновению, но не могли бы обязать ее к этому (курсив мой. — Е. Т.)».[3] Естественные законы у Дж. Локка и И. Канта устанавливают, таким образом, моральную обязанность подчиняться позитивному праву, или, в терминологии современной теории права, являются этическими основаниями действительности, валидности (validity) права. По мнению представителя скандинавского правового реализма А. Росса, идея действительности права как идея обязанности повиноваться праву вообще имеет смысл только при предположении, что данная обязанность является исключительно моральной, т. е. имеет смысл только для естественно-правового подхода, и во всяком случае ей «нет места в словарном запасе позитивиста».[4] В частности, ученый пишет: «Значение заложенной в правовую систему обязывающей силы заключается в том, что соответствующие правилам этой системы правовые обязательства (например, обязанность возвратить долг) являются не только правовыми обязанностями, вытекающими из угрозы правовых санкций. Они равным образом являются и нравственными обязанностями, вытекающими из естественно-правовых принципов, которые наделяют данную правовую систему валидностью или обязывающей силой. Обязанность повиноваться праву — нравственная обязанность перед правовой системой, а не юридическая обязанность согласно этой системе. Обязанность перед системой не может проистекать из самой этой системы, но должна следовать из правил или принципов, находящихся за рамками системы».[5] К расхождению взглядов представителей юридического позитивизма ХХ в. на проблему «основной нормы» и действительности права мы еще вернемся в конце данного раздела.

Юридический позитивизм, исходящий из так называемого разделительного тезиса, согласно которому понятию права должно быть дано определение, не включающее в себя моральных элементов,[6] не предполагал в отличие от естественно-правового подхода подобного метаюридического обоснования правовой системы. До тех пор пока сохраняли научную легитимность понятия суверена и суверенитета государства, этатистское определение понятия права не могло быть рассмотрено как тавтологическое. Именно эти понятия используются в классическом «командном» определении, принадлежащем Дж. Остину: право — это повеления, или приказы (command), издаваемые «политически господствующими людьми (political superiors), выступающими суверенами, то есть лицами, осуществляющими верховное, основанное на подчинении, правление в независимых государствах или независимых политических обществах». Отличительными особенностями приказа являются 1) его издание сувереном и 2) угроза санкции за его неисполнение.[7] В русской философии права последователем «командной» теории права, как известно, был Г. Ф. Шершеневич, для которого понятие суверенитета верховной власти, являющейся единственным источником права в государстве, абсолютно несовместимо с возможностью ее правового ограничения.[8] Смысл идеи суверена состоял, таким образом, в том, что суверену, как точно пишет об этом немецкий юрист К. Шмитт, для того «чтобы создать право, нет нужды иметь право»,[9] т. е. его власть как социальный факт, в терминологии современной теории права, была предельным основанием действительности создаваемого сувереном права и как таковая не нуждалась в определении нормами права. Только в юридическом позитивизме ХХ в., в особенности под влиянием работы Г. Кельзена о необходимости четкого разграничения юридического и социологического понятия государства,[10] было осознано, что отсылка к социальному факту власти как основанию действительности права имеет такой же метаюридический характер, как и апелляция к естественному закону в юснатурализме.

Обоснованная в конце XIX в. Г. Еллинеком по аналогии с теорией нравственной автономии И. Канта, «чрезвычайно хитроумная» (как ее оценил Л. Дюги) доктрина правового самообязывания государства, являющаяся выражением антропоморфного представления о государстве как о субъекте, обладающем способной к самоопределению волей, фактически была основана на том же понимании права как «совокупности исходящих от внешнего авторитета, гарантированных внешними средствами норм».[11] Именно вследствие этого в конструкции правового самоограничения государства присутствовало внутреннее противоречие, выражавшееся, в частности, в признании Г. Еллинеком «правосоздающей силы необходимости»[12] или, в более привычном варианте, «нормативной силы фактического»,[13] с помощью которой правовой характер приобретало любое продолжительно существующее фактическое выражение государственной «воли»: например, утверждает ученый, «осуществление государственной власти узурпатором… создает новое правовое состояние».[14] Несмотря на собственный тезис о правовой связанности государства Г. Еллинек полагал, «…правовые нормы не в состоянии в действительности управлять распределением государственной власти. Реальные политические силы движутся по своим собственным законам, независимым от всяких юридических форм».[15]

Однако в начале ХХ в. ситуация в теории права и государства радикальным образом изменилась, и доктрина правового самоограничения государства постепенно стала рассматриваться как «очень хрупкая гарантия против произвола государства».[16] К. Шмитт полагал, что данная ситуация точно описывается заголовком часто цитировавшейся тогда статьи Э. Баркера «Дискредитированное государство» (1915)[17] или лозунгом французских синдикалистских теоретиков — «Государство мертво». Речь шла, по его мнению, о разрушении понятия государственного суверенитета и связанном с ним представлении о государстве как о единстве, возвышающемся над всеми социальными группами,[18] из чего, добавим мы, логически следовали идеи социально-правового плюрализма и / или глобального правопорядка — civitas maxima, согласно теоретическому замыслу Г. Кельзена.[19] По мнению К. Шмитта, основная тенденция современной ему философии права состояла в том, чтобы «устранить суверена»,[20] редуцировать понятие государства к понятию правопорядка, а понятие суверенитета государства, рассматриваемое как пережиток абсолютистского государства,[21] заменить понятием суверенитета права, опирающимся «на идею безличной власти… правовых норм», с обоснованием которого в 1906 г. выступил голландский юрист Х. Краббе.[22]

Теоретические взгляды и в целом правовое мировоззрение Л. И. Петражицкого и его учеников в полной мере соответствовали описанной К. Шмиттом тенденции. Отметим, что работа Л. И. Петражицкого «Очерки философии права», где он впервые обосновывает понятие государства как правового явления,[23] была опубликована в 1900 г., т. е. за несколько лет до выхода в свет книги Х. Краббе, которого, по мнению К. Шмитта, можно считать предшественником учения Г. Кельзена о тождестве государства и правопорядка и, конечно же, задолго до разработки соответствующих идей в работах самого австрийского правоведа. Впоследствии ученики Л. И. Петражицкого, в частности М. М. Лазерсон и Г. Д. Гурвич, ссылаясь в том числе на Х. Краббе и Г. Кельзена, также писали о необходимости отказа от «догмы суверенитета» как «порывающей логическую преемственность между государственным и международным правом»[24] и на этой основе отстаивали идеи социально-правового плюрализма и глобального правопорядка.[25]

С отказом от идеи персонифицированного суверена в качестве власти, фундирующей правопорядок,[26] и признанием государства правовым явлением традиционное этатистское определение понятия права необходимо приобретало тавтологический характер, на что, вероятно одним из первых, обратил внимание Л. И. Петражицкий, указав на присутствующий в данном определении «безысходный логический circulus», definitio per idem. [27] Ученый усматривает в определении права, предлагаемом «государственной» теорией права, «логические пороки», лишающие его «всякого научного значения и смысла». По его мнению, формулу — «юридическая норма есть норма, установленная государством», — можно преобразовать в следующее определение: «норма права (х) есть норма, установленная в предписанной правом (х) форме со стороны установленных правом (х) органов правового (х) союза — государства». Для установления юридической действительности нормы, поясняет Л. И. Петражицкий, «пришлось бы проверить: а) имеем ли мы дело с государством или с каким-либо иным явлением, например, лишенной государственной организации массой людей, частью другого государства, юридически подчиненной провинцией или т. п.; б) является ли данное лицо (или несколько лиц), признавшее данную норму, действительно органом государства или лишь незаконным самозванцем; в) если данное лицо (например, президент республики) действительно должен быть признан органом государства, то входит ли в его компетенцию возведение правил данного рода в юридические нормы или это превышало бы предоставленную ему государственным правом власть; г) совершено ли признание в надлежащей, т. е. предписанной правом, форме и т. д.; одним словом, для проверки, есть ли данное правило норма права, пришлось бы доказать более раннее существование массы других юридических норм…». Таким образом, говоря кратко, установление правового характера нормы уже предполагает, подчеркивает ученый, «наличность сложной системы юридических норм».[28]

В русской философии права до Л. И. Петражицкого на проблему логического круга при определении юридической силы закона указывал Б. Н. Чичерин: «…закон, — пишет правовед, — потому обязателен, что он издается верховной властью, а верховная власть потому издает закон, что самый закон дал ей на это право». Выход из этого логического круга видится ученым в обращении метаюридическому основанию власти и правопорядка, в качестве которого для него выступает «естественный закон», при условии соответствия ему легитимирующий государственную власть «как при первоначальном происхождении государств, так и в случае переворотов».[29] «Невольный» вопрос к рассматриваемому определению понятия права возникал и у Ю. С. Гамбарова, который в связи с этим писал: «…когда на вопрос, откуда возникли эти нормы, и где коренится их основание, отвечают, что они имеют своим источником законодательную власть, то этот ответ едва ли можно признать правильным. Не говоря о том, что подобный ответ наводит невольно на следующий вопрос, а что такое законодательная власть, не есть ли она сама учреждение права и где тогда лежит ее источник…».[30] Ю. С. Гамбаров не предложил оригинального ответа на данный вопрос, заимствовав для решения обозначенной проблемы уже упоминавшуюся идею Г. Еллинека о «нормативной силе фактического», т. е. признав первоначальным источником норм социальную практику. Однако размышления этих ученых едва ли послужили источником соответствующих взглядов Л. И. Петражицкого. Вероятнее всего определенное влияние на него мог оказать Н. М. Коркунов, прежде всего своим учением о психической природе власти.[31] В частности, Н. М. Коркунов утверждал тезис о первичности психического признания подвластными права повелевающего на установление правовых норм: «…то повиновение, которое обусловливается чувством права, само уже предполагает необходимо признание за самим повелевающим права установлять юридические нормы».[32]

Аргумент Л. И. Петражицкого о тавтологии в этатистском определении понятия права был принят многими российскими правоведами,[33] но прежде всего, конечно же, был поддержан его учениками. Г. Д. Гурвич воспроизводит его, указывая на то, что аргументации его учителя «сторонники государственной теории права могут противопоставить только одно: именно указание, что государство для них есть нечто совершенно независимое от права, самостоятельная внеправовая сущность, ни в какой степени от права независимая, этим они совершат переход к метаюридическому аспекту своей теории, скрыто им все время предполагавшемуся».[34] Н. С. Тимашев, приводя данный аргумент в «An Introduction to the Sociology of Law», ввел его в англоязычную юридическую литературу. Если компетенционные нормы, рассуждает ученый, т. е. правила, определяющие формы создания новых правил, сами являются правовыми нормами, то их действительность также зависит от их создания в правовых формах; следовательно, «мы должны спросить о причине, по которой правила, устанавливающие эти формы, сами действительны и так далее: таким образом, мы имеем regressus in infinitum».[35] Наконец, П. А. Сорокин в сборнике статей, вышедшем в 1947 г. и посвященном Р. Паунду, представляет собственное понимание правовой нормы, подчеркивая, что он при этом «следует выдающемуся анализу права, предпринятому Л. И. Петражицким».[36] В обоснование тезиса о том, что существование государства уже предполагает право, П. А. Сорокин, в частности, пишет: «Поскольку государство является организованной нацией, его существование уже предопределено существованием правовых норм, которые определяют его территорию, его правительство, его конституцию, вкратце его структуру и функции. В противном случае ни границы государства, ни его правительство, ни действия правительства и его должностных лиц, не будут правомерными, и не будет способа определить, какие нормы, введенные той или иной группой в пределах государства, являются правовыми».[37]

В правовой теории ХХ в. тезис о тавтологическом характере данного типа определений понятия права, согласно которому «предпосылкой для определения правовой действительности служит сама правовая действительность», является общепризнанным[38] и ведет, как отмечает немецкий философ права Р. Алекси, к главной для юридического позитивизма ХХ в. проблеме «основной нормы» как фундаментального основания правовой системы.[39] Примечательно, что М. М. Лазерсон в своем анализе понятия основной нормы Г. Кельзена, ссылается, в частности, на «предсказанный Петражицким обязательный ход такой мысли для всякой последовательной догматической философии права, признающей только действующее право (курсив мой. — Е. Т.)».[40] С целью преодоления данного логического круга, возникшего, еще раз подчеркнем, вследствие отказа от идеи суверена и редукции понятия государства к понятию права, в философии права ХХ в. в качестве «ключа в царство права»[41] и вводится понятие «основной нормы», которое, таким образом, выражает общую тенденцию — радикальным образом пересмотреть фундаментальные основания правовой системы, т. е. заменить идею фундирующей правопорядок власти персонифицированного суверена «безличной значимостью безличной нормы».[42] Наиболее значимыми вариантами решения данной проблемы в ХХ в. стали, как известно, аналитическая (Г. Кельзен) и эмпирическая (Г. Харт) интерпретации основной нормы.[43] Г. Кельзен, осознавая, что «поиск основания действительности нормы не может продолжаться бесконечно», выходит из логически затруднительного положения с помощью постулирования «основной» нормы как «последней и наивысшей», которая уже не может быть установлена властной инстанцией и в отношении которой не может возникать вопроса об основании ее действительности.[44] Ту же функцию основания действительности правил выполняет и «правило признания» Г. Харта в качестве «окончательного правила», в отношении которого «не существует правила для оценки его собственной юридической действительности».[45]

Однако следует подчеркнуть, что хотя функция правила признания Г. Харта в целом соответствует функции основной нормы Г. Кельзена – служить фундаментальным основанием правовой системы, их природа, однако, различна, первое является социальным фактом, имеющим эмпирическую природу и подлежащим верификации.[46] Правило признания обеспечивает критерии, по которым оценивается юридическая действительность других правил системы, однако само правило признания не является «ни действительным, ни недействительным, но просто принимается как подходящее для использования таким образом».[47] Г. Харт рассматривает правило признания как существующее в сложной, но обычно согласованной деятельности судов, официальных и частных лиц по идентификации правил как юридически действительных путем обращения к критериям, которые дает правило признания.[48] Таким образом, правило признания не постулируется и даже не формулируется, но его существование демонстрируется тем, как участники правовой системы идентифицируют конкретные правила в качестве действительных, т. е. его существование демонстрируется соответствующей юридической практикой, которую правило признания вообще делает возможной, являясь ее основанием.[49] Близкую позицию по отношению к проблеме действительности права занимал в определенный период своего творчества датский правовед А. Росс, по мнению которого единственное корректное с позитивистской точки зрения использование термина «валидность» состоит в обозначении с его помощью доступных наблюдению социальных фактов, включая и психические условия.

С точки зрения концепции Г. Харта, в которой критерием юридической действительности правил является фактически существующее правило признания, основная норма Г. Кельзена представлялась лишь эмпирически неверифицируемым метафизическим понятием, что было подчеркнуто в рамках дискуссии о проблеме действительности права, развернувшейся в юридическом позитивизме на рубеже 60-х годов ХХ в.[50] Как писал, в частности, А. Росс, «в таком истолковании валидность оказывается априорной идеей, которая не сводима к эмпирическим терминам, определенным через доступные наблюдению факты»,[51] а следовательно, «ей нет места в теории права, основанной на принципах эмпиризма». На этом основании датский правовед рассматривал правовой нормативизм Г. Кельзена как пример так называемого им квазипозитивизма, который фундируется метафизическим понятием «обязывающей силы» права, не соотносящимся ни с какими социальными фактами, а следовательно, не способным выполнить функцию объяснения реальности права, постулируемой А. Россом в качестве эмпирической. Точку зрения А. Росса разделяет и представитель современного юридического позитивизма Е. В. Булыгин, полагая, что понятие валидности как обязывающей силы права, в том виде, как ее определяет, в частности, Г. Кельзен, несовместимо с позитивистской программой, и на этом основании отдает предпочтение фактическому правилу признания Г. Харта.[52] А. Росс и Г. Харт в итоге делали вывод об избыточности основной нормы, хотя и по различным основаниям и с различной аргументацией.[53]

Сторонником кельзеновской аналитической трактовки основной нормы является Р. Алекси, по мнению которого любая эмпирическая трактовка основной нормы «должна потерпеть крах» вследствие невозможности адекватного объяснения важнейшей проблемы любой теории основной нормы — перехода от сущего к должному.[54] Однако данный аргумент Р. Алекси не представляется бесспорным. Во-первых, даже Г. Кельзен, несмотря на его стремление избежать «методологического синкретизма» в виде смешения социологии и юриспруденции и постулируемую им «чистоту» собственного метода, рассматривал «минимум действенности» нормы в качестве условия ее действительности. Во-вторых, не менее сложным является объяснение перехода от должного к сущему — от действительности нормы к ее действенности, которая «должна наступить вслед за установлением правовой нормы, чтобы она не утратила своей действительности (курсив мой. — Е. Т.).[55] Однако совершенно очевидно, прежде всего с методологических позиций самого Г. Кельзена, что из положения о том, что действенность нормы должна наступить, не следует, что такая действенность с неизбежностью явления природы наступит. К. Шмитт адресует чистому учению о праве упрек в «игнорировании осуществления права как самостоятельной проблемы».[56] Данный упрек, разумеется, может быть отведен при помощи позитивистского тезиса о том, что постановка и решение данной проблемы не входят в предмет юриспруденции и подлежат обсуждению в рамках иных научных дисциплин — социологии, психологии и др. При таком варианте реагирования на проблему юриспруденция или вынуждена принять тезис a la Leibnitz о некоей «предустановленной гармонии» между рационально сконструированным миром должного и загадочным образом формирующейся на его основе юридической практикой как областью сущего, что очевидно противоречит повседневному профессиональному опыту, или подобно представителям скандинавского правового реализма сравнивать способность правоустанавливающего акта вызывать изменения в социальной действительности с «магической» или «сверхъестественной» силой. В этой связи разработанная Л. И. Петражицким аксиологическая теория мотивации поведения, объясняющая обусловленный культурой социопсихический механизм действия права, представляется одной из возможных теоретических альтернатив.

Следует отметить последующее сближение позиций Г. Кельзена и А. Росса. Так, разработанное Г. Кельзеном уже в 60-е годы понятие фиктивной нормы, действительность которой определяется ее признанием, что не предполагает существования реального акта воли, установившего норму, сближает его теорию с некоторыми идеями скандинавской школы правового реализма, а также с психологической теорией права Л. И. Петражицкого.[57] В свою очередь А. Росс не находит другого способа разрешить «загадку» конституционного права, связанную с существованием самореферентных правил, т. е. правил конституции, устанавливающих порядок изменения правил конституции, иначе как постулировать над позитивной нормой датской конституции, конституирующей высший властный орган и ранее предполагавшейся им основной, мыслимую норму, которая и рассматривается им теперь в качестве основной, юридически неизменяемой нормы датской правовой системы.[58]

Итак, для последующего анализа концепции нормативности Л. И. Петражицкого будем иметь в виду две теоретические модели действительности права — аналитическую модель Г. Кельзена, в которой действительность норм правопорядка определяется отношением к мыслимой основной норме, и эмпирическую модель Г. Харта и А. Росса (в той степени, в какой термин «валидность» нормы означает для него отсылку к социопсихическому факту ее существования), в которой сам факт существования правопорядка свидетельствует об эффективно функционирующем в его границах «правиле признания», используемом субъектами правовой системы для идентификации других правил данной системы в качестве юридически действительных.

Аргумент Л. И. Петражицкого о бесконечном регрессе санкций в интерпретации Г. Кельзена, Г. Харта и К. Оливекроны. Рассматривая проблему обязывающей силы норм, Л. И. Петражицкий указывает на бесконечный регресс санкций при предположении, что каждая правовая норма должна быть ею обеспечена, и тем самым на логическую тщету обоснования обязательности нормы через принуждение. Приведем его аргумент полностью. Дело в том, рассуждает Л. И. Петражицкий, что «с точки зрения теории принуждения нормой права (х) является лишь такая норма, на случай отсутствия добровольного исполнения которой другая норма права (х ₁) предусматривает применение принудительных мер, например, предписывает известным лицам (судебному приставу, полицейским служителям…) применить принудительное исполнение. Но эта норма (х ₁), в свою очередь, лишь в том случае может быть по теории принуждения правовой нормой, если существует дальнейшая норма (х ₂), которая на случай отсутствия добровольного исполнения этой нормы (х ₁) предусматривает, в свою очередь, принудительные меры (например, на случай нежелания судебного пристава, чинов полиции и т. п. добровольно исполнить свою обязанность, предписывает известным лицам принять принудительные меры против этих ослушников). Норма х ₂ точно так же должна иметь дальнейшую санкцию соответственного содержания — х ₃, за нормой х ₃ должна следовать санкция х ₄ и т. д. — до бесконечности». На этом основании ученый делает вывод о том, что «проверить и доказать, что какая-либо норма соответствует такому определению и поэтому должна быть признана нормой права, невозможно, ибо это требовало бы бесконечного доказательства, а всякий конец доказательства и проверки за отсутствием дальнейшей санкции был бы вместе с тем доказательством, что все предыдущие нормы не суть нормы права (например, если бы дошли до нормы х ₂₀, но такой нормы (х ₂₁), которая на случай нарушения нормы х ₂₀ предусматривала бы принудительные меры, не оказалось, то оказалось бы, что норма х ₂₀ как “непринудительная” норма права есть неправовая норма, поэтому и норма х ₁₉, как лишенная правовой санкции — санкции в виде нормы права, предписывающей принуждение, — оказалась бы неправовой нормой и т. д.)». Таким образом, по мнению Л. И. Петражицкого, «если бы попробовать применить на деле критерий теории принуждения, то весьма легко было бы относительно любой нормы убедиться, что она с точки зрения теории принуждения не есть норма права».[59] Отметим, что данный аргумент, хотя и не в столь развернутой и логически обоснованной форме, почти одновременно с Л. И. Петражицким, в 1899 г., был сформулирован немецким юристом, специалистом по международному праву Г. Трипелем, и, вполне вероятно, оба ученых сделали это независимо друг от друга.[60]

Комментируя данное рассуждение Л. И. Петражицкого, Г. Ф. Шершеневич подчеркивает, что этот аргумент ученого аргумент был бы «неотразим» только в единственном случае — «если бы признали, что государственная власть сама держится на праве». Признание же первенства государства над правом уничтожает всю силу приведенного возражения. Цепь норм не уходит в бесконечность, полагает Г. Ф. Шершеневич, ее замыкает государственная власть «со всей присущей ей силой»: «Как только мы дошли до государственной власти, мы уперлись в факт, на котором укреплена вся правовая цепь», она есть тот «начальный факт, из которого исходят, цепляясь друг за друга, нормы права».[61] Это, таким образом, подтверждает наш тезис о том, что оба аргумента Л. И. Петражицкого демонстрируют логическую несовместимость идеи государства как правового явления и представления о праве как об установленных государством принудительных нормах.

Аргумент Л. И. Петражицкого и бесконечном регрессе санкций использовал Г. Д. Гурвич с целью обоснования правового характера международного права, так как, полагал он, «после этой уничтожающей критики, не оставляющей живого места на теории принуждения как необходимого признака права, отсутствие принуждение не может служить аргументом против юридического характера какой-либо области права, в частности, против международного права».[62] Однако опыт обоснования на основе соответствующих рассуждений Л. И. Петражицкого «правокачественности» международного права был предпринят несколько ранее А. М. Горовцевым, приват-доцентом кафедры международного права С.-Петербургского университета. При этом А. М. Горовцев на основании аргумента о regressus in infinitum делал радикальный вывод о том, что банкротство идеи принуждения как основы права заключается не в отсутствии одной только окончательной нормы о принуждении, на что указывал Л. И. Петражицкий, но в отсутствии самой возможности правового принуждения вследствие невозможности регресса к принуждению в отношении самих «принудителей».[63]

В англоязычную научную литературу данный аргумент Л. И. Петражицкого вводит Н. С. Тимашев в уже цитировавшемся произведении, пытаясь, однако, его опровергнуть. По мнению ученого, вероятность несоблюдения первичной правовой нормы никогда не является большой. Мы можем обозначить ее как I:V, где V — это значительно большее число. Вероятность успешного нарушения обеих норм, и первичной, и санкционирующей ее вторичной, должна быть выражена формулой I:V²; вероятность того, что три нормы будут успешно нарушены, выражается формулой I:V³ и т. д. Таким образом, вероятность становится настолько малой, что становится практически несущественной.[64] В статье, специально посвященной Л. И. Петражицкому, в основу которой было положено изложение его идей П. С. Сорокиным и Н. Тимашевым, К. Оливекрона возражает последнему, полагая, что его аргумент имел бы значение только в том случае, если бы «частота нарушения первичной нормы была независима от факта применения санкций». Первичная норма в смысле Н. С. Тимашева — это, например, запрет кражи; вторичная норма касается наказания для воров; третичная норма состоит в том, что судьи и другие должностные лица, не исполняющие свои обязанности в этом отношении, в свою очередь должны быть наказаны. По мнению К. Оливекроны, Н. С. Тимашев упускает из вида, что несоблюдение третичных норм в долгосрочной перспективе «неизбежно приведет к определенному пренебрежению вторичными нормами, т. е. к уменьшению эффективности уголовного права. Если так, то преступность несомненно увеличится, а вероятность успешного нарушения всех трех видов норм будет велика». На этом основании шведский ученый делает вывод о том, что «аргумент Петражицкого не может быть отброшен. Мы неизбежно придем к regressus in infinitum, если попытаемся определить правовые нормы при помощи санкций…».[65] Очевидно, К. Оливекрона принял аргумент Л. И. Петражицкого, потому что это соответствовало его собственным ранее сформулированным представлениям о проблеме обязывающей силы правовых норм, которая, по его мнению, не может быть определена через правила, предписывающие санкции: «смысл того, что первое правило обязывает, очевидно, нельзя объяснить указанием на то, что существует другое правило (тоже обязывающее!), которое устанавливает наказание за несоблюдение [первого]».[66]

Данный аргумент Л. И. Петражицкого со ссылкой на Н. С. Тимашева, использовавшего его в своем «Введении в социологию права» (1939), воспроизводит и комментирует Г. Кельзен в главе с характерным названием «Бесконечная серия санкций». Он считает «верным» утверждение, в соответствии с которым «для того чтобы обеспечить действенность правила n -й степени, необходимо правило степени n ⁺¹, и, соответственно, невозможно обеспечить действенность всех правовых норм при помощи правил, устанавливающих санкции». Соглашаясь с данным утверждением, Г. Кельзен вместе с тем полагает, что норма права это не правило, действенность которого обеспечивается другим правилом, устанавливающим санкцию; проблема принуждения (санкции), по его мнению, это не проблема обеспечения действенности правил, а проблема содержания правил. Все нормы правового порядка это принудительные нормы, т. е., нормы, устанавливающие санкции; но среди этих норм есть такие, действенность которых не обеспечивается другими принудительными нормами, что, однако, не лишает их принудительного, а следовательно, правового характера. «Тот факт, — пишет Г. Кельзен, — что невозможно обеспечить действенность всех правил правового порядка при помощи правил, устанавливающих санкции, не исключает возможность рассматривать в качестве правовых только те нормы, которые устанавливают санкции».[67]

Г. Кельзен, как видим, переводит рассуждение в плоскость действенности правил и уже только этим, казалось бы, делает свою теорию неуязвимой для критического аргумента Л. И. Петражицкого. Однако Л. И. Петражицкий в данном случае имел в виду исключительно логические условия возможности обоснования принуждения в пределах конечного множества правовых норм и, очевидно, согласился бы с Г. Кельзеном в том, что в контексте его критического рассуждения проблема принуждения это, действительно, не проблема обеспечения действенности правил. Вместе с тем Г. Кельзен предлагает решение обозначенной Л. И. Петражицким проблемы. Полагая, что серия устанавливающих санкции правовых норм не может продолжаться бесконечно, Г. Кельзен замыкает ее последней нормой серии, санкция которой не устанавливает правовую обязанность, т. е. за неприменение данной санкции далее уже не следует санкция. Таким образом, «последняя санкция в этом ряду может быть только уполномоченной, но не предписанной».[68] Однако ответ Г. Кельзена порождает новые вопросы. Не возникает ли в этом случае вновь тень устраненного из позитивистских теоретико-правовых конструкций «суверена» — органа, который хотя и «должен» применить санкцию, но, так как понятие долженствования, утверждает Г. Кельзен, не совпадает с понятием правовой обязанности, «может быть, а может и не быть юридически обязан это сделать».[69] Не следует ли из кельзеновского решения проблемы бесконечного регресса санкций невольное подтверждение тезиса его непримиримого оппонента К. Шмитта о том, что правопорядок всегда покоится не на безличной норме, но на решении,[70] в том числе на решении применить или не применить санкцию, и выбор того или иного решения не предопределен всецело нормами права. Как верно отмечает К. Шмитт, даже решение о том, является ли дело неполитическим, всегда содержит в себе политическое решение.[71]

Впоследствии к поставленной Л. И. Петражицким проблеме бесконечного регресса санкций обратился Г. Харт в рамках полемики с А. Россом о самореферентных законах. Г. Харт также рассматривает аргумент о бесконечном серии санкций в качестве «корректного» и соглашается с Г. Кельзеном в том, что его чистое учение о праве, в котором принуждение является существенным элементом права, оказывается не уязвимым для данного аргумента. Однако Г. Харт полагает, что прежде чем отвергнуть теорию, подобную теории Дж. Остина, как логически абсурдную, необходимо попытаться сформулировать требование того, чтобы каждое правило было снабжено санкцией за его нарушение, в форме, которая не влечет бесконечного регресса. Ученый считает это возможным, так как для выполнения данного требования не существенно, что санкция, установленная за нарушение правила, должна быть установлена другим правилом. По мнению ученого, нет причины, по которой правило не должно устанавливать санкцию за нарушение как других правил, так и его самого. Оппонент Г. Харта А. Росс считал самореферентные правила, например, нормы конституции, определяющие порядок изменения норм конституции, бессмысленными, что, по его мнению, составляет «загадку» конституционного права.[72] В отличие от А. Росса Г. Харт видит решение проблемы бесконечного регресса санкций в частично самореферентных правилах, т. е. правилах, ссылающихся в том числе и на самих себя, примером которых может быть следующее: «Орган сообщества (судья) должен наказать каждого, кто нарушит любой закон, включая этот». Данное правило на самом деле отсылает к бесконечной серии обязанностей и нарушений и не порождает бесконечного порочного регресса правил, в отличие от требования того, чтобы каждое юридическое правило было санкционировано другим юридическим правилом, которое способно привести лишь к «асимптотическому заиканию», а именно «Судья должен наказать любого судью, который не станет наказывать любого судью, который не станет наказывать любого судью, который… и т. д. и т. д.» ad infinitum. [73]

В заключение данного раздела следует отметить, что эксплицированная Г. Хартом и А. Россом проблема самореферентных правил также ставилась Л. И. Петражицким. Указание ученого на проблему самореференции можно усмотреть в проблематизации им понятия юридической действительности любого закона (х) — как изданного в соответствии законом (х), определяющим порядок издания закона (х).[74] Однако ученый видит выход из многочисленных затруднений позитивистской теории права не в нахождении новых способов логической интерпретации нормативного порядка, но в обращении к исследованию права как социопсихического факта.

3. Нормативный факт и самодовлеющая правовая мотивация: основания «обязывающей силы» права в теории Л. И. Петражицкого. Итак, как же сам Л. И. Петражицкий мог бы ответить на вопрос об основании обязывающей силы права? Очевидно, что ни один из существовавших в современной теории права вариантов ответа на данный вопрос, будь то моральная обоснованность или надлежащее установление компетентным субъектом, не удовлетворял ученого. Проблема, однако, заключается в том, что в рамках психологической теории права вопрос о действительности права как вопрос об обязывающей силе правовых норм вообще не может быть поставлен вследствие того, что норма права рассматривается Л. И. Петражицким как эмоциональная проекция, эмоциональная фантазма, а проблему действительности нормы (как бы и понималось значение понятия «действительность») возможно обсуждать, по замечанию А. Росса, только при предположении, что она не есть простая психологическая проекция.[75] Вместе с тем проблема обязывающей силы правовых норм может быть переформулирована в проблему того, как формируется правопорядок, и ее решение Л. И. Петражицким было предложено.

Для Л. И. Петражицкого право есть факт психической жизни субъекта: императивно-атрибутивные эмоции (в отличие от исключительно императивных — нравственных — эмоций) — это не эмоции в связи с правом или по поводу права, это и есть само право. На вопрос о том, что является основанием обязывающей силы права, Л. И. Петражицкий дает совершенно определенный ответ: «Источник авторитетности и обязательности права вообще и разных видов позитивного права в частности… состоит не в каких-либо внешних событиях, в частности, не в чьих-либо велениях, а в эмоциях долга (курсив мой. — Е. Т.), могущих… сочетаться с… представлениями весьма различных нормативных фактов…».[76] Эмоции долга, или этические эмоции, двумя видами которых являются нравственные и правовые эмоции, представляют собой мотивационные психические процессы, обусловливающее поведение человека. Общей специфической особенностью этических, как нравственных, так и правовых, эмоций является их бланкетный характер, т. е. данные эмоции не детерминируют безусловно «не только частностей, а даже и общего характера и направления акций и могут служить побуждением к любому поведению».[77] Поведение в данном случае оказывается связанным с сопутствующими данным эмоциям интеллектуальными представлениями — прежде всего акционными представлениями, т. е. представлениями «образа поступка», которые и вызывают соответствующие эмоциональные процессы в качестве мотивов к тому или иному поведению. Хотя правовые эмоции могут служить мотивами в том числе и к социально вредным поступкам, Л. И. Петражицкий объясняет выбор социально полезного поведения социально-психическим приспособлением, в процессе которого правовые эмоции постепенно получают «такое содержание, которое соответствует общественному благу в мотивационном и воспитательном отношении; они действуют вообще в пользу социально желательного и против социально вредного поведения и воспитывают в направлении развития и усиления социально желательных привычек и эмоциональных склонностей и ослабления и искоренения социально-вредных привычек и склонностей».[78]

Л. И. Петражицкий поясняет это на следующем примере: «Если честному человеку предлагают совершить, например, за деньги или иные выгоды, обман, лжесвидетельство, клевету, отравление кого-либо и т. п., то само представление таких “гадких”, “злых” поступков вызывает репульсивные эмоции, отвергающие эти действия, и притом достаточно сильные репульсии, чтобы не допустить возникновения аттрактивных эмоций по адресу обещаемых выгод и… подавить такие мотивы в случае их появления». Мотивацию поведения, в которой присутствуют акционные представления, обусловливающие соответствующие эмоции, Л. И. Петражицкий называет акционной, или самодовлеющей, мотивацией — самодовлеющей в том смысле, поясняет он, что «здесь не нужно никаких посторонних, целевых и других познавательных процессов, а достаточно представления самого поведения (курсив мой. — Е. Т.), чтобы нашли импульсы в пользу или против него».[79] Иначе говоря, с точки зрения Л. И. Петражицкого, само сознание своей правовой обязанности есть необходимый и достаточный мотив ее исполнения безотносительно к возможным неблагоприятным последствиям ее неисполнения, представления которых наряду с представлениями различного рода выгод ученый рассматривает в качестве «косвенной вспомогательной мотивации» и строго отграничивает ее от основной — «специфически-правовой».[80]

Совершенно очевидно, что акционные представления, переживание которых лежит в основе всех этически значимых поступков, не являются ценностно-нейтральными, иначе они не могли бы вызывать репульсивные (отвергающие) либо аппульсивные (одобряющие) эмоции. Вывод, который, как представляется, мы можем обоснованно сделать, состоит в том, что «обязывающей силой» обладает эмоциональное переживание субъектом самодовлеющей ценности представляемого поведения — положительной или отрицательной, мотивирующее субъекта к определенному поведению, которое, таким образом, предстает ценностно обусловленным. Соответственно и самодовлеющая мотивация есть по своей сути ценностная мотивация. Ученик Л. И. Петражицкого Г. А. Нанейшвили, развивавший его теорию в феноменологическом направлении, комментируя обоснованную его учителем эмоциональную концепцию мотивации, писал: «“Ложь постыдна”, «должно всегда говорить правду» и др. — эти положения имеют значение не потому, что они приносят какую-либо пользу… а потому, что в них содержится саморазумеющееся свойство ценности».[81] Отметим, что концепция самодовлеющей мотивации Л. И. Петражицкого и открытие высших — бланкетных — эмоций создала в русской философии права традицию феноменологической интерпретации его теории.[82]

Этические переживания обладают нормативным характером, т. е. мотивируют субъекта к следованию тому, что он переживает в качестве должного, вследствие чего Л. И. Петражицкий называет этические, в том числе правовые, эмоции нормативными. Ученый описывает психологический механизм обязывания, а фактически, даже при действии правовых эмоций, — самообязывания субъекта, обусловленный свойствами самих этических эмоций и исключающий какие-либо внешние источники детерминации поведения. Важнейшим свойством этических переживаний является их «мистически-авторитетный характер», который выражается в том, что они переживаются субъектом как «импульсы с высшим ореолом и авторитетом, исходящие как бы из неведомого, отличного от нашего обыденного “я”, таинственного источника», в качестве которого сознанию могут представляться такие «мистические олицетворения», как «глас Божий», «голос совести», «природа», «разум», «народный дух», «государство», «общая воля» и другие метафизические сущности, наделенные сознанием субъекта способностью отдавать авторитетные веления и устанавливать права и обязанности.[83] Таким образом, вследствие «мистически-авторитетного характера» правовых эмоций субъект представляет себя связанным по отношению к представляемому им управомоченному субъекту представляемым императивом как исходящим от представляемого внешнего авторитета. «Объективность» элементов правового мира — правоустанавливающего авторитета, правовых норм, правовых обязанностей — оказывается в теории Л. И. Петражицкого сконструированной человеческим сознанием. Представление о них как об «объективно» существующих явлениях есть лишь следствие описанного выше психического «проецирования» содержания правовых эмоций в пространство внешнего мира: «…в силу эмоциональной проекции, — пишет Л. И. Петражицкий, — переживающему такие процессы кажется, что где-то, как бы в высшем пространстве над людьми имеется и царствует соответствующее категорическое и строгое веление или запрещение, например, запрет лжи, а те, в которым такие веления и запрещения представляются обращенными, находятся в особом состоянии связанности, обязанности».[84]

Излишне, вероятно, повторять здесь хрестоматийные упреки в адрес теории Л. И. Петражицкого за крайний субъективизм его понятия права. Действительно, если, как писал Г. А. Нанейшвили, «индивидуальное переживание является единственной регулирующей силой», то «логическое развитие теории Петражицкого приводит нас к настоящему анархизму».[85] Представляется, однако, что, по крайней мере, два вопроса уместны по отношению к данной схеме объяснения психологического механизма «обязывающей силы» права: 1) что является источником правовых эмоций и 2) как возможен правопорядок или, иначе — как возможна корреляция индивидуальных императивно-атрибутивных эмоций, мотивирующих субъектов к координированному поведению? Хотя из изложенных выше положений теории Л. И. Петражицкого не следует с очевидностью возможность такой корреляции, вместе с тем сам ученый полагал, что она является «существенным и необходимым фактором социальной жизни и социального строя», при отсутствии которой «социальный строй… не мог бы существовать». Выделяя два вида правовой мотивации — активную, исходящую из сознания нашего права — долга другого, и пассивную — исходящую из сознания нашей обязанности по отношению к управомоченному субъекту, ученый подчеркивает, что «социальный правовой порядок зиждется на соответствии, координации, пассивной и активной правовой мотивации и подлежащих двух родов поведения».[86]

Принципиальным положением теории Л. И. Петражицкого является обоснование отличия нормы права от нормативного факта. Нормативные факты — это представляемые субъектом в качестве имевших место во времени и пространстве действия, высказывания и т. п. субъектов (законодателей, судей, религиозно-этических авторитетов и др.), которые вызывают в психике индивида императивно-атрибутивные (правовые) эмоции, мотивирующие к определенному поведению. Ученый подчеркивает, что нормативные факты это не объективные события как таковые, а именно представляемые факты, необязательно зависимые от «объективных» событий, имевших место в мире пространства и времени. Правовые переживания, содержащие в себе представления нормативных фактов как оснований обязательности (гетерономные правовые эмоции), и образуют согласно теории Л. И. Петражицкого позитивное право как реальный феномен. Как комментирует понятие нормативного факта Г. Д. Гурвич, позитивное право это право, заимствующее свою обязывающую силу из внешних… элементов — из нормативных фактов… (курсив мой. — Е. Т.)», представление которых и вызывает убеждение в обязательности соответствующей модели поведения.[87] Примером такой гетерономной правовой эмоции может являться переживание обязанности возврата долга, потому что — и далее следует ссылка на нормативный факт: «так установлено законом» (законное право), «так учил Христос» (право изречений религиозно-этических авторитетов), «так поступали отцы наши» (обычное право), «так предусмотрено договором» (договорное право), «таково решение суда» (право судебной практики) и др. В отличие от позитивного интуитивное право представляет собой автономные правовые эмоции, которые возникают в психике субъекта без опосредования какими-либо нормативными фактами, т. е., говоря словами Г. Д. Гурвича, оно «обретает свою обязывающую силу в себе самом, а не в “нормативных фактах” (курсив мой. — Е. Т.)».[88]

Итак, мы можем отметить противоречие, присутствующее в теории Л. И. Перажицкого. С одной стороны, «обязывающая сила» права объясняется ученым исключительно свойствами самих правовых эмоций, с другой стороны, требуется представление нормативных фактов как внешних по отношению к психике субъекта явлений в качестве «оснований обязательности» позитивного права. Установленному выше смыслу понятия обязывающей силы права как имманентной правовым эмоциям соответствует, по-видимому, исключительно интуитивное право, заключающее обязывающую силу в себе самом. Однако Л. И. Петражицкий специально подчеркивает, что «не только в области интуитивного, но и в области позитивного права, в том числе законного, вовсе не требуется необходимо наличия каких-либо посторонних «общественных» или т. п. авторитетов, велений с их стороны, обращение высшей и более сильной «воли» к более слабой «воле» и т. п. (курсив мой. — Е. Т.)».[89] Таким образом, ученый признает, что и в области позитивного права, конституируемого представлениями нормативных фактов, эмоциональное переживание субъектом самодовлеющей ценности представляемого поведения само по себе обладает обязывающей силой. Вместе с тем, возникает вопрос, является ли такая мотивация, в основе которой лежит обоснование обязательности соответствующего поведения ссылкой на нормативные факты, самодовлеющей? Возможно, такую мотивацию следует отнести к еще одному виду выделенной Л. И. Петражицким мотивации — «основной», предполагающей в качестве оснований поведения представление чего-либо уже случившегося или наличного, например, «чужого действия», каковым может являться и нормативный факт. Данный вид мотивации, таким образом, предполагает причинную обусловленность поведения, которая описывается формулой «потому, что …».[90] Однако основная мотивация не рассматривается Л. И. Петражицким в качестве правовой. Кроме того, принципиальным вопросом, оказывающимся не проясненным в психологической теории права, является вопрос о том, почему нормативные факты как имевшие место во времени и пространстве действия, высказывания и т. п. субъектов (законодателей, судей, религиозно-этических авторитетов и др.), интерпретируются субъектами как имеющие нормативный смысл, почему «они фактически действуют нормативно, возбуждают соответствующие позитивно-правовые переживания»? Нормативность факта согласно теории Л. И. Петражицкого есть именно результат интерпретации индивидуальной психикой соответствующего бывшего или представляемого факта, так как, по мнению ученого, «таких категорий фактов, которые бы… по природе своей, независимо от других условий непременно действовали нормативно в области правовой психики, нет и быть не может».[91]

Введение Л. И. Петражицким в свою теорию понятия нормативного факта как индивидуально представляемого факта приводит к противоречиям и парадоксам, которые не могут быть преодолены при таком субъективистском понимании его природы, превращающем нормативность факта в последствие «простого каприза психики человека».[92] Вместе с тем в самой теории Л. И. Петражицкого можно обнаружить исходные предпосылки для преодоления противоречия между «обязывающей силой» как имманентным свойством самих правовых эмоций и конструкцией нормативных фактов как оснований обязательности позитивного права. Л. И. Петражицкий предлагает принять во внимание тот очевидный факт, что «подчас изданные в надлежащем порядке предписания не делаются законами для правовой жизни, не действуют, не вызывают соответствующего сознания долга и т. д., вообще не имеют никакого значения для правовой жизни или лишаются с течением времени силы и значения законов и притом… без какой бы то ни было отмены (курсив мой. — Е. Т.)»,[93] т. е., иначе говоря, не являются нормативными фактами. Очевидно, что данная ситуация не может быть объяснена простым капризом индивидуальной психики. Действительно, Л. И. Петражицкий далее пишет, что существенным является не соблюдение формального порядка издания закона, а то, что «соответствующий акт получает в данном государстве силу нормативного, т. е. вызывает соответствующее императивно-атрибутивное сознание (курсив мой. — Е. Т.)»,[94] т. е. получает смысл нормативного факта в сознании организованной социальной группы.

Обозначенное выше противоречие в теории Л. И. Петражицкого можно разрешить, приняв во внимание ту социокультурную перспективу эволюции права «в сторону общего блага», которая являлась мировоззренческим фундаментом его правовой теории, и задав простой вопрос: может ли являться основанием правовой обязанности, например, ссылка на то, что так «сказал сосед, прохожий, внутренний голос и т. д.»? Хотя теория ученого и предполагает утвердительный ответ на этот вопрос, однако в предложенном им открытом перечне видов нормативных фактов и соответственно видов позитивного права такие курьезные «нормативные факты» все-таки отсутствуют, очевидно, вследствие того, что они в принципе не могут являться общезначимым основанием субъективных прав и правовых обязанностей, а следовательно, как не создающие «социальную координацию поведения» не могут служить этическому прогрессу, уверенность в существовании которого являлась мировоззренческой основой теоретических построений ученого. Все это свидетельствует о том, что ученый неявно исходил из презумпции об осуществляемом в процессе предполагаемого им социально-психического приспособления социальном «отборе» фактов, могущих быть интерпретированными социальным сознанием как имеющие нормативный смысл. Его анализ различных видов позитивного права и лежащих в его основе нормативных фактов всегда содержит в себе оценку сравнительной ценности того или иного вида позитивного права с точки зрения их содействия прогрессу этической культуры и росту экономического благосостояния.[95] Кроме того, следует также принять во внимание то притязание на общезначимость оснований субъективных прав и правовых обязанностей, которое, с точки зрения Л. И. Петражицкого, составляет существенную особенность правовых эмоций и которое он называл унификационной тенденцией, свойственной исключительно правовой психике в связи с процессами социально-культурного приспособления и состоящей в «выработке и признании единого шаблона общих норм (курсив мой. — Е. Т.)».[96]

Способность нормативного факта вызывать правовые эмоции или, говоря словами Л. И. Петражицкого, служить их «внешним раздражителем», определяется, таким образом, легитимацией социального факта в качестве нормативного. Значительную роль в этом процессе социальной легитимации играет в теории Л. И. Петражицкого интуитивное право. Принимая во внимание всю проблематичность понятия интуитивного права как не опирающегося на нормативные факты, следует вместе с тем отметить, что с помощью данной категории ученый обозначал присутствующие в социальном сознании — например, «современного культурного общества» — представления о справедливом, а следовательно, о должном и нормативном. Ученый рассматривает согласие позитивного права с интуитивным в качестве необходимой основы фактического правопорядка. Именно поэтому даже надлежащим образом установленный закон может не приобрести значение нормативного факта вследствие отсутствия его социальной легитимации: «Закон, явно и серьезно противоречащий долгу социально-служебной власти, долгу пользования законодательной властью не для личных интересов, а для содействия общему благу, а равно явно безнравственный или нелепый и бессмысленный закон тоже оказались бы бессильными вызвать к жизни соответствующее позитивное право».[97]

Таким образом, легитимированный нормативный факт выступает в качестве общезначимого информационного источника тех моделей или типов поведения — «образов поступка», представления которых в сознании субъекта «сами по себе» вызывают импульсы к их осуществлению вследствие усмотрения в них ценности. Здесь важно подчеркнуть, что ценность представляемой модели поведения, мотивирующая к ее осуществлению, переживается субъектом в неразрывном единстве с ценностью установившего ее авторитетно-нормативного факта — божественной заповеди, «веления» законодателя, решения судьи и т. д., которые в конкретной правовой культуре образуют определяемую их различным ценностным значением иерархию как conditio sine qua non любого правопорядка. Иначе говоря, модель поведения, которая в качестве содержания акционного представления переживается в качестве самодовлеющей ценности, безусловно мотивирующей субъекта к определенному поведению, не является анонимной, не существует в отрыве от источника ее установления — социально легитимированного нормативного факта, включенного в общую иерархию таких фактов.

Вывод, который можно сделать, состоит в том, что в своей теории Л. И. Петражицкий исходит из презумпции правопорядка, так как за пределами социокультурного контекста, контекста правопорядка ценность той или иной модели поведения и нормативного факта принципиально не определимы, если только не мыслить их в метафизических категориях естественного права. Данное предположение можно подтвердить нижеследующим примером.

Норма права vs. приказ: парадокс поясняющего примера. Пример с грабителем, под угрозой лишения жизни требующего у прохожего кошелек, оказался чрезвычайно популярным в правовой теории XX в., вероятно, в силу того, что с его помощью наглядно проясняются различия между нормой права и приказом, субъективным правом и неправомерным притязанием, актом правомерного принуждения и насилием, государством и разбойничьей шайкой. Данный пример использовали Г. Кельзен, Г. Харт, К. Оливекрона и — задолго до того, как этот пример стал предметом их размышлений, — Л. И. Петражицкий.

По мнению правоведа, не является нормой «воздействие более сильного на более слабого, состоящее в выражении воли сильного (велении), требующей подчинения от слабого» под угрозой репрессии, так как данное «веление» не является нормативным фактом, т. е. не «возбуждает» правовые (императивно-атрибутивные) эмоции и не создает для субъектов взаимные права и правовые обязанности.[98] Теория «велений» не способна объяснить конституирование прав и обязанностей, вследствие чего данные понятия в рамках этой теории представляют собой своего рода «deus ex machina». Оставляя данный тезис без аргументации, ученый иллюстрирует его примером с путешественником, попавшим в руки шайки разбойников и исполняющим их «веление» как «более сильных» выдать кошелек, подчеркивая при этом взаимное осознание отсутствия обязанности это сделать.[99] Ситуация, аналогичная описанной впоследствии Г. Хартом, Г. Кельзеном и К. Оливекроной с той же целью — прояснить различия между приказами и нормами, позволяет Л. И. Петражицкому выделить в качестве различия между ними длительность и постоянство существования последних.[100]

Вместе с тем пример Л. И. Петражицкого с позиций теории ученого, согласно которой нормативный факт — лишь индивидуальное интеллектуальное «представление», могущее не быть связанным с соответствующим «объективным событием», представляется парадоксальным, во всяком случае трудно объяснимым. Нормативные факты, как подчеркивает Л. И. Петражицкий, в отличие от длительно действующих правовых норм, представляют собой явления «быстро преходящие, исчезающие, уже не существующие после произнесения соответствующих слов… или подписания соответствующего документа»,[101] и с этой точки зрения нормативные факты ничем не отличаются от приказа разбойника, а следовательно, вопрос о том, почему данный приказ для обеих сторон не имеет смысла правоустанавливающего факта, остается у Л. И. Петражицкого не проясненным. Кроме того, ученый, исходя из позиции радикального правового плюрализма, предполагающей, в частности, плюрализм нормативных фактов как оснований правовых эмоций, признает существование права в «постоянных и организованных преступных сообществах».[102] Рассматриваемую нами ситуацию, таким образом, можно было бы объяснить ценностным конфликтом различных правопорядков, к которым принадлежат участвующие в ней лица, однако в данном примере важна взаимность признания отсутствия конституированной «приказом» правовой обязанности для «путешественника».

Для прояснения теоретического смысла описываемой Л. И. Петражицким ситуации можно привлечь анализ понятия приказа в его отличии от нормы, данный К. Оливекроной. Определяя приказ как действие, при помощи которого один человек пытается повлиять на волю другого, шведский правовед подчеркивает, что к его существенным признакам не относятся угроза или обещание, которые могут поддерживать и усиливать приказ, — по его мнению, «это нечто вторичное» по отношению к внушающему характеру приказа. Важнейшей же характеристикой приказа является то, что «воздействие на волю оказывают не через апеллирование к тем вещам, которые представляют собой ценность для адресата приказа. […] Приказ как таковой не содержит отсылок к ценностям (курсив мой. — Е. Т.)».[103] Если также принять во внимание, что Л. И. Петражицкий считает необходимым установить критерии отличия организованного сообщества (в том числе государства), власть в котором имеет «социально-служебный» смысл, от «разбойничьей шайки»,[104] то приведенный выше пример может быть объяснен только при предположении, что ученый, вопреки субъективистским предпосылкам своей теории, фактически исходит из презумпции существования легитимного правопорядка — «прочной координированной системы вызываемого правом социального поведения, прочного и точно определенного порядка, с которым отдельным индивидам и массам можно и приходится сообразовываться…»,[105] и в «границах» которого только и возможна общность понимания смысла взаимных прав и правовых обязанностей. Именно факт существования легитимного правопорядка — общности, в которой «процессы конституирования посредством права и создания права совпадают», впоследствии рассматривался учеником Л. И. Петражицкого Г. Гурвичем в качестве фундаментального «нормативного факта», являющимся основанием обязывающей силы и эффективности правовой нормы.[106] «Оговорка» Л. И. Петражицкого о правопорядке, факт существования которого свидетельствует об общности понимания смысла нормативных фактов и конституируемых на их основе субъективных прав и правовых обязанностей, является, таким образом, дополнительным аргументом в пользу возможности социологической интерпретации его теории права.

Таким образом, созданная Л. И. Петражицким своеобразная социопсихическая модель «обязывающей силы» права является, с одной стороны, эмпирической, в которой культурно обусловленные психические процессы мотивации, опирающиеся на легитимированные нормативные факты, обусловливают систему координированного социального поведения, с другой стороны, — этической, так как социокультурное развитие права предполагает достижение идеала деятельной любви в качестве этической цели, которая определяет социальную легитимность нормативных фактов и характер мотивационных процессов, определяющих выбор субъектом социально должного. Вместе с тем, как справедливо отмечает А. В. Поляков, ученому не удалось увидеть механизм, связывающий в праве индивидуальное психическое с социальным,[107] что было впоследствии осуществлено его учениками — прежде всего Г. Гурвичем, П. А. Сорокиным, Н. С. Тимашевым, развившими исходные интуиции Л. И. Петражицкого в социологическом направлении.

Концепция нормативности Л. И. Петражицкого и нормативный реализм Э. Паттаро. Л. И. Петражицкий не предложил определенного ответа на вопрос