IV. Философские предпосылки гражданского права. Проблема личности и государства

 

Новое время, таким образом, ищет "потерянную идею права", ту верховную идею, которая могла бы ориентировать нас в нашей оценке всех отдельных правовых норм.

Но, разумеется, ставя перед собой этот вопрос, юриспруденция неизбежно сталкивается со всеми высшими вопросами этики, так как не подлежит сомнению, что вопрос о верховной "идее" или верховной цели права может быть разрешен только в связи с таким или иным общим миросозерцанием. Вопросы права утрачивают свое самодовлеющее значение и делаются лишь частными отголосками больших философских вопросов. Чем больше углубляется исследование юридических проблем, тем яснее обнаруживается, что сплошь и рядом в основе вызываемых ими споров и разногласий лежит не что иное, как именно глубокое расхождение в философской подпочве этих проблем, в самых этических предпосылках для их разрешения. Видимые течения в юриспруденции оказываются лишь продолжением других, невидимых течений, скрывающихся глубоко в наших этических убеждениях или предрасположениях.

И основное значение в этом отношении имеет та антиномия, которую Ласк и Радбрух обозначили как противоположность между персонализмом и трансперсонализмом *(14).

В чем заключается сущность культуры, сущность человеческого прогресса? Ответ может быть двоякого рода. Согласно одному, "субстратом" культуры и ее целью может быть только нравственная человеческая личность; все остальное, т. е. произведения искусства, науки и т. д., является только средством для достижения этой цели, тем "резервуаром, из которого черпается индивидуальное развитие, которым питается cultura animi". Согласно другому, культура заключается в самих этих произведениях, и человеческая личность имеет значение лишь постольку, поскольку она является "служебным членом в этом мире объективации культурных ценностей". В применении к вопросам права первое, персоналистическое воззрение приводит к выводу, что право и государство есть также лишь некоторая система служебных средств в интересах нравственного развития личности, меж тем как с точки зрения второго, трансперсоналистического воззрения осуществляющаяся в праве справедливость имеет самостоятельное и самодовлеющее значение: самое человеческое существование только в ней находит свое оправдание. В чем заключается эта "справедливость", это объективное благо культуры, на этот вопрос ответы могут быть даны самые разнообразные - "от велений Бога до поддержания человеческого рода": как спиритуалистическим, так и натуралистическим взглядам на этот счет трансперсонализм открывает самый широкий простор. Но основную сущность этого правления составляет мысль о том, что право и государство получают свою ценность не от человеческой личности, а от некоторой надиндивидуальной инстанции, что самая человеческая личность есть не цель, а только служебное средство для достижения таких или иных высших интересов целого.

Конечно, и с точки зрения персонализма, не всякая человеческая личность в конечном результате своей жизни и деятельности явится одинаковой этической и культурной ценностью; но признание всякой человеческой личности одинаковой самоцелью, признание ее нравственной свободы составляет, с точки зрения учений этого типа, непременное предположение всякого человеческого прогресса, всякого культурного и этического совершенствования. Право служит нравственному совершенствованию личности (а потому и человечества), но служит только посредственно. Нравственный прогресс может быть только делом индивидуальной свободы, и высшим назначением права может быть лишь создание такого социального порядка, в котором эта творческая свобода личности находила бы себе наилучшие условия для своего осуществления.

Принципиальная противоположность между этими двумя воззрениями приобретает более конкретный и яркий вид в известном вопросе о взаи-моотношении между личностью и государством с точки зрения пределов власти этого последнего.

Общество и государство слагаются из известного количества индивидов, из которых каждый чувствует себя отдельной, самостоятельной личностью, со своей особой внутренней и внешней жизнью, со своими индивидуальными интересами и индивидуальными, неповторяющимися особенностями. С другой стороны, раз существует и должно существовать общество, оно, как целое, имеет также свои интересы, причем эти последние сплошь и рядом оказываются в противоречии с интересами тех или других отдельных индивидов. В таких случаях возникают разнообразные "антиномии между личностью и обществом" *(15), а вместе с тем и вопрос, может ли общество и государство всякий свой интерес ставить выше всякого индивидуального интереса или же среди этих последних есть такие, которые даже для государства должны иметь абсолютное и непререкаемое значение.

Не подлежит никакому сомнению, что государство может и даже обязано ограничивать, т. е. вводить в известные рамки, индивидуальную свободу и в этом смысле приносить индивидуальные интересы в жертву общественным. Но, спрашивается, безгранична ли власть государства в этом отношении? Может ли оно предъявлять к индивиду всякие требования, какие только найдет нужным в интересах "общего блага", или же, напротив, есть такие стороны личного существования, в которые никакое внешнее вторжение недопустимо? Является ли "общее благо" в этом смысле верховной этической инстанцией или же, напротив, само оно подлежит проверке с точки зрения некоторого иного, еще более высокого принципа? Есть ли отношение между индивидом и государством всегда только отношение безусловной подчиненности или же, напротив, есть случаи, когда даже один единственный человек может противопоставить всему обществу, всему государству свой личный интерес как нечто требующее безусловного уважения и признания?

Вот вопрос, который, как известно, служит издавна предметом оживленных дебатов и делит умы на два противоположных лагеря. В нашу задачу здесь не может входить изложение истории этого огромного вопроса *(16), но мы вынуждены напомнить об этой коренной противоположности воззрений ввиду того, что каждое из них соответственным образом отражается и в области гражданского права.

Мы говорили выше о том, что одной из основных черт развития гражданского права у новых народов была черта индивидуалистическая - стремление к освобождению индивида от всяких связывавших его деятельность исторических пут. Мы говорили также о том, что в этом направлении действовало как римское право, так и естественно-правовые доктрины. Как то, так и другие одинаково во главу угла своих юридических представлений полагали идею самостоятельной и автономной личности. Однако широта и характер этой автономности рисовались теоретикам этого западноевропейского индивидуализма далеко не одинаково, и в этом отношении естественно-правовое направление разбивалось на несколько течений.

Так как ближайшей задачей времени было освобождение личности от давления старых, исторически накопившихся зависимостей (сословных, общинных, феодальных, цеховых и т. д.), то первым требованием естественно-правовых учений было устранение всех этих социальных связей, стоявших между личностью и государством. Личность должна быть свободна от всяких промежуточных инстанций; между ней и государством не должно быть никаких "средостении". С этой точки зрения, провозглашавшиеся естественным правом свободы - свобода собственности, свобода договоров, завещаний и т. д. - обозначали лишь свободу от старых сословных и других ограничений. Но эта свобода отнюдь не содержала еще свободы от государства, отрицания его права на вмешательство во все стороны общественной жизни. Вследствие этого многие виднейшие представители естественно-правовой школы, являясь поборниками индивидуализма в только что указанном историческом смысле, в то же время признавали, что государственная власть как таковая по отношению к индивиду никаких границ не имеет, что она поэтому абсолютна. В этом последнем воззрении сходились между собой даже такие контрасты, как Гоббс и Руссо. Можно было спорить о том, какая организация государственной власти лучше (монархия или республика), но что государственная власть по отношению к индивиду абсолютна, это для них казалось бесспорным.

На этой почве, между прочим, возникло в XVIII веке то своеобразное сочетание естественного права с монархизмом, которое мы имеем в так называемом просвещенном абсолютизме с его системой всесторонней правительственной опеки над подданными. В своей борьбе с остатками феодального строя доктрина естественного права, как это делали еще средневековые легисты, могла идти рука об руку с монархической властью, и, поскольку дело касалось только этой борьбы с историческими рудиментами, примирение абсолютизма с естественным правом могло представляться возможным. С другой стороны, усвоение требований естественного права в этих пределах давало абсолютизму возможность хотя бы на время укрепить свою позицию. Ощущая невозможность перед натиском новых идей сохранять прежнее воззрение на государство как на "поместье" правящих лиц и на власть как на одностороннее право властвующих, абсолютизм стремился спасти себя, взяв на себя функцию общего просвещенного благодетеля и руководителя. Отсюда всесторонняя "доброжелательная" опека над гражданами: опираясь на провозглашаемую им свою священную обязанность заботиться о духовном и материальном благе подданных, абсолютизм стремится проникнуть во все уголки общественной и частной жизни со своим контролем и регламентацией. Наиболее ярким теоретиком такого сочетания естественного права с идеей полицейского государства является, как известно, В о л ь ф, а свое наиболее полное практическое осуществление оно нашло в Прусском Земском Уложении 1794 г. *(17)

Но, разумеется, такой союз не мог оказаться прочным. Развивающаяся жизнь вовсе не хотела попасть из "огня" старых феодальных ограничений в "полымя" новой монархической опеки. Абсолютизм отжил свой век, и в естественном праве взяло верх то течение, которое провозгласило верховным сувереном волю народа, volonte generale, а системе правительственной опеки противопоставило декларацию свобод, декларацию прав человека и гражданина.

Однако провозглашение этих свобод отнюдь не обозначало еще в устах деятелей Великой революции признания того, что государственная власть и принципиально в чем-либо ограничена. Напротив, с практическим индивидуализмом у них соединялась мысль об абсолютном верховенстве народа, о неограниченности народной воли по отношению к индивиду. Все декларации прав были направлены против органов власти, но не против самой власти, не против власти народа; все они имели своей целью гарантировать свободу политическую, а не свободу индивидуальную. В деле устроения общественной жизни народная воля не имеет никаких границ; против нее индивид не имеет никаких прав - ни духовных (воля народа может даже установить обязательную религию), ни материальных (собственность есть только уступленное государством пользование). Короче - абсолютизм монарха был лишь заменен абсолютизмом народа. "Общая воля" народа была снабжена всей непререкаемостью и непогрешимостью абсолютного разума, а признанное ею "общее благо" - само собою разумеющеюся, абсолютной этической ценностью.

Таково было разрешение нашей проблемы, восторжествовавшее к концу XVIII века. Однако оно было далеко не единственным и далеко не общим в доктрине естественного права. Рядом с этим абсолютистическим (в описанном смысле) течением уже сравнительно рано появилось другое течение, которое идет дальше и отрицает неограниченность государства по отношению к индивиду, которое, напротив, признает, что индивид даже по отношению к государству имеет известные неотъемлемые права. Индивидуалистическая тенденция достигает здесь, таким образом, своего еще более высокого

напряжения.

Зародилось это течение, прежде всего, в борьбе за религиозную независимость, и первым правом, которое стали провозглашать неотъемлемым, было право на свободу религиозного исповедания *(18). Свое первое практическое выражение нашло это течение в английских биллях о религиозной свободе, но главнее всего - в некоторых американских декларациях прав. Наиболее раннее теоретическое обоснование это направление получило у Локка. Согласно учению этого последнего, индивид уже от природы имеет известные права, без которых он существовать не может; создавая общественным договором государство и власть, он отнюдь не отрекается от этих прав:

напротив, самое государство и самая власть создаются лишь для лучшей охраны этих прирожденных и неотъемлемых прав. Поэтому государство должно ограничиваться исключительно этой охраной; выходя за эти пределы, государство нарушает свое естественное назначение. На этом основании Локк, в прямую противоположность Гоббсу или Руссо, отрицал всякое вмешательство государства в область веры; на этом же основании он объявил неприкосновенным и право собственности.

Идеи Локка нашли себе в течение дальнейшего времени горячий отклик, как в Англии, так и на континенте. Подкрепленные затем экономическим направлением Адама Смита и его последователей, они создали мощное течение, в рядах которого красуются Бентам, Кант, В. Гумбольдт, Дж. Ст. Милль, Спенсер и многие другие.

Таким образом, воззрению абсолютистическому было противопоставлено воззрение индивидуалистическое (в этом новом смысле), или либеральное; юридическому трансперсонализму был противопоставлен юридический персонализм. Если, как мы видели, в конце XVIII века, в эпоху Великой революции, торжествовало первое, то, напротив, в течение первой половины XIX века возобладало второе. Идея государственного невмешательства, идея "laissez faire, laissez passer", определяла, как известно, всю внутреннюю политику европейских государств. Но затем наступила снова реакция *(19). Все громче и громче стали раздаваться голоса против крайностей индивидуализма и против идеи невмешательства; в разнообразных социологических, исторических и экономических учениях роль личности стала сводиться к нулю; общество, масса становились центром внимания, а "общее благо" - верховным критерием права и нравственности *(20). Идея неотъемлемых прав стала терять свой кредит в глазах философов и государ-ствоведов; о границах государственной власти над индивидом они готовы были говорить разве лишь в смысле добровольного самоограничения государства. Человеческая личность стала совершенно откровенно низводиться на степень простого средства в руках общества. "Как бы ни протестовал индивид против такого принудительного обращения его в средство, как бы ни защищала его индивидуалистическая философия, - общество всегда так поступало и всегда будет поступать, пока не утратит инстинкта самосохранения" *(21). Такие и подобные изречения стали все чаще и чаще провозглашаться как некоторая неопровержимая социальная аксиома.

И, тем не менее, несмотря на все эти явления, противоположное течение не исчезло: идея самоценности человеческой личности и ее неотъемлемых прав не погибла. Индивидуализм остается видным фактором современной жизни - настолько, что многим и доныне он кажется господствующим. И чем сильнее не него нападки, тем более резкую форму приобретает и его защита. Именно не чем иным, как такой крайней, резкой формой протеста является анархизм. Если с одной стороны откровенно заявляют, что общество всегда будет "принудительно обращать индивида в средство", то неудивительно, если с другой стороны в ответ на это раздается полное отрицание всякого государства и всякой власти: "Если так, если вообще такова природа государства, то, очевидно, оно есть огромное зло; если так, то не надо нам никакого государства; долой государство, и да здравствует абсолютно свободная личность!" И естественно ожидать, что чем сильнее будут крайности в одном направлении, тем сильнее они будут и в другом. Линии тяготения будут расходиться все дальше и дальше, а вместе с тем и вся общественная жизнь будет терять свою устойчивость. Теза и антитеза даны самой общественной жизнью, но для сохранения ее устойчивости и правильности, очевидно, необходим какой-то синтез. И думается, что сама жизнь постепенно, но неуклонно намечает этот синтез.

Как было упомянуто выше, первое отчетливое формулирование идеи о пределах государственного вмешательства произошло на почве вопроса о свободе религиозного исповедания, т. е. именно в той области, которая является центром всего духовного бытия человеческой личности: эту сторону нужно было отстоять человеку прежде всего. Но к этому вопросу первыми теоретиками неотъемлемых прав (Локком и др.) был присоединен и вопрос о неприкосновенности собственности, вследствие чего данное направление стало проповедью государственного невмешательства и во всю область экономических отношений. В силу исторических условий это последнее требование в XVII и XVIII веках соответствовало прогрессивным стремлениям времени: в эпоху борьбы за религиозную свободу оно поддерживало борющихся против экономического давления со стороны католической государственной власти; в эпоху просвещенного абсолютизма оно выступало против всепроникающей правительственной опеки. Но затем, как мы знаем, положение вещей радикально изменилось: в течение XIX столетия именно эта сторона учения стала противоречить требованиям жизни и вызывать к себе отрицательное отношение. Признать принцип государственного невмешательства в область экономических отношений, признать принцип неприкосновенности собственности и абсолютной свободы договоров - значило бы совершенно отказаться от надежды когда-нибудь справиться с растущими социальными неустройствами. С этим примириться было невозможно, и так как проповедь невмешательства обосновывалась идеей неотъемлемости права собственности, то была поведена атака на самую идею неотъемлемых прав: право собственности не есть неотъемлемое право личности, так как вообще никаких неотъемлемых прав не существует.

Между тем такая постановка вопроса заключает в себе несомненный логический скачок. Возможно, что право собственности не есть неотъемлемое право, но это не значит еще, что и вовсе никаких неотъемлемых прав нет. Как это часто бывает с теориями, учение о неотъемлемых правах личности, выросшее в известной исторической обстановке, могло при самом своем появлении на свет вместе со своим чистым ростком вынести и случайные исторические придатки. Отрицать вместе с этими случайными придатками и здоровый стебель идеи было бы, конечно, совершенно неправильно; надо, напротив, вглядеться внимательнее и отделить одно от другого. И думается, что в то время, как в сферах отвлеченной мысли ведутся указанные теоретические споры, реальная жизнь незаметно производит работу отбора. Если в области экономических отношений все более и более усиливается активное вмешательство государства, то, напротив, в старом вопросе о свободе религиозного исповедания торжествует противоположный принцип - принцип свободы и неприкосновенности, современный правопорядок как будто все определеннее и определеннее проникается началом: "воздайте Божие - Богови, а кесарево - кесареви".

И действительно, в огромном споре между личностью и обществом, думается, надо резко различать две совершенно неоднородные части спорной территории: с одной стороны, внутреннюю, духовную жизнь человека, имеющую своим кульминационным пунктом его религиозное исповедание, а с другой стороны - отношения внешнего, главным образом экономического порядка. Первые, духовные интересы составляют самое содержание, самую сущность человеческой личности - то, что дает ей ощущение ее подлинного "я" и от чего она не может отказаться, не переставая быть самою собой. Вот почему религиозные и нравственные убеждения способны бросить маленькую горсть людей, даже одного единственного человека, на самую решительную борьбу с огромным обществом, со всемогущим государством. Вот почему самый вопрос о неотъемлемых правах личности был поставлен впервые именно в этой области. Раз государственное или общественное вмешательство грозит сломать в человеке его самое ценное, грозит убить самую его духовную сущность, нет ничего удивительного, если он примет решение или отстоять себя, или погибнуть. Чем более растет человеческое самосознание, тем более растет и ценность духовной свободы. Борьба личности за свои права является, таким образом, в этой области борьбой за свободное целепо-лагание, за нравственную свободу. Человек хочет свободно искать Бога и его правды, ибо только свободно признанный Бог есть Бог; принудительно навязанным может быть только идол *(22).

Иное дело блага внешние, материальные. Даже совершенно исключительными поклонниками их они всегда рассматриваются лишь как средство для удовлетворения каких-то других потребностей, для осуществления каких-то других целей. Даже для самого некультурного дикаря они не имеют характера самоценности. Вследствие этого деятельность человека, направленная на их приобретение, легче поддается регламентированию извне: такое регламентирование или вовсе не затрагивает духовной жизни человека, или же затрагивает только косвенно, то затрудняя, то облегчая ее. Поэтому, если соображения материального характера и привлекаются иногда к вопросу о правах личности, как это было в старой индивидуалистической доктрине, проповедовавшей неприкосновенность собственности, то лишь потому, что в обеспечении экономической свободы от государства усматривали наиболее верное средство для обеспечения свободы духовной. Но, во-первых, экономическая свобода есть лишь одно из средств, которое может быть заменено каким-нибудь другим; а, во-вторых, при известных условиях оно может стать и вовсе излишним. Эти условия наступят, когда духовная свобода личности не будет вовсе угрожаема, а это случится тогда, когда все общество проникнется непоколебимым уважением к этой свободе, когда даже правящее большинство научится умерять себя в интересах меньшинства. Вследствие этого вопрос об усилении

или ослаблении государственной регламентации в области экономических отношений является не столько вопросом логики или права, сколько вопросом общественной психологии. Чем больше будет веры в безопасность духовного существования личности от всяких покушений со стороны окружающего общества, тем меньше будет протестов против экономического "обобществления", и наоборот: чем громче будут раздаваться учения о том, что человек только средство для целей общества, чем беззастенчивее будет вести себя большинство по отношению к меньшинству, тем более личность будет недоверчиво настораживаться и отмежевываться *(23).

Едва ли кто-нибудь станет утверждать, что в настоящий момент исчезли все основания для описанных опасений личности: многие явления современности, к сожалению, имеют еще в этом смысле слишком тревожный характер. Но человеческая культурность, конечно, будет прогрессировать, а вместе с нею будет расти и доверие. Вследствие этого дальнейшая эволюция права может рисоваться в следующем виде: с одной стороны, постепенное, но неуклонное возрастание духовной свободы человека, а, с другой стороны, все большее и большее солидаризирование и сплочение в экономической области; "индивидуализирование" - там, "обобществление" - здесь.

Этими двумя основными линиями определяется и общее движение современного гражданского права. Конечно, гражданское право стоит вдали от вопроса о религиозной свободе, свободе мысли и т. д.; но интересы духовной личности человека не исчерпываются только ими. Помимо этих больших и кульминационных интересов, мы имеем целый ряд других, не менее интимных интересов человеческого духа, которые требуют своего признания и защиты. И вот с борьбой за эти интересы мы встречаемся в современном гражданском праве многократно. Различные отдельные ручейки этой борьбы, сливаясь вместе, дают в нем определенное и яркое течение. С другой стороны, как мы уже говорили, вопрос о полном "обобществлении" экономических отношений составляет пока только проблему. Тем не менее, уже теперь может быть констатирован целый ряд сдвигов в сторону большей солидаризации. Сосуществование этих двух основных течений при поверхностном взгляде может создавать впечатление противоречивости и дисгармонии; в действительности же мы имеем в нем явление развивающейся социальной гармонизации.

Было бы, однако, ошибочно думать, что развитие права в обоих этих направлениях совершается прямолинейно и без колебаний. Мы увидим в дальнейшем немало отступлений и ложных шагов современного законодательства. Но причины этих ложных шагов двоякого рода. С одной стороны, они коренятся иногда в неправильных социально-этических предпосылках, а с другой стороны, иногда в неправильном подборе средств: сплошь и рядом к правильно поставленной цели пытаются идти неправильным путем. Ошибки в том и в другом смысле при нынешнем состоянии нашей науки вполне понятны: цивилистические вопросы в подобном освещении едва только начинают разрабатываться; необходимость "политики гражданского права", или "цивильной политики", правда, была осознана уже довольно давно *(24), но сделано для ее создания в действительности пока лишь очень немного.

Однако, как бы ни было велико количество подобных ложных шагов, они не в состоянии изменить общих тенденций развития: повинуясь некоторому общему закону человеческого прогресса, право будет идти неуклонно вперед, стремясь к своей конечной цели - солидарности свободных личностей.

С этой точки зрения мы и пересмотрим в дальнейшем важнейшие проблемы гражданского права. Мы попытаемся произвести то, что Тард назвал "централизацией противоречий" (centralisation des contradictions), т. е. попытаемся подметить в юридических разногласиях борьбу подпочвенных этических течений, встречное влияние различных тенденций; мы попытаемся также проанализировать те средства, которые для той или иной цели избираются. Но, разумеется, наш пересмотр не может быть ни полным, ни детальным: предстоящая нам задача, чрезвычайно трудная уже сама по себе, затрудняется еще в особенности желанием сделать изложение доступным и для неспециалистов. Ввиду этого придется концентрировать внимание на самом существенном и во многих случаях рисовать схематически.

 

V. Проблема определенности права и вопрос о так называемом свободном судейском правотворении *(25)

 

Одно из первых и самых существенных требований, которые предъявляются к праву развивающейся человеческой личностью, является требование определенности правовых норм. Если каждый отдельный человек должен подчиняться праву, если он должен приспособлять свое поведение к его требованиям, то очевидно, что первым условием упорядоченной общественной жизни является определенность этих требований. Всякая неясность в этом отношении противоречит самому понятию правопорядка и ставит человека в весьма затруднительное положение: неизвестно, что исполнять и к чему приспособляться. И естественно, что чем более развивается индивидуальная самодеятельность, тем более растет эта потребность в определенности права. Пока гражданско-правовая жизнь течет вяло, движимая инерцией исстари заведенного порядка, пока индивидуальное творчество в этой области еще не играет заметной роли, до тех пор известная неясность или неопределенность правовых норм не дает себя больно чувствовать. Но дело решительно меняется с того момента, когда возникает потребность в большей личной энергии и в большей личной инициативе, тогда определенность права становится непременным условием этих последних, становится вопросом самой личности. Индивид, поставленный лицом к лицу с обществом, государством, имеет право требовать, чтобы ему было этим последним точно указано, чего от него хотят и какие рамки ему ставят. Логически это право на определенность правовых норм есть одно из самых неотъемлемых прав человеческой личности, какое только себе можно представить; без него, в сущности, вообще ни о каком "праве" не может быть речи *(26).

И действительно, мы видим, как в истории каждого народа эта тенденция к определенности права неуклонно растет. Нам приходилось уже упоминать о том, как под влиянием этой тенденции зарождается законодательство и как оно постепенно оттесняет старое обычное право. Та же тенденция сказывается и во всех кодификационных движениях: всякое развитое общество стремится иметь право ясное, точное, формулированное в едином компактном кодексе. Законность, исключающая возможность какого бы то ни было произвола, делается непременным предположением всякого культурного общества.

Однако осуществление этого начала законности наталкивается на некоторые весьма серьезные затруднения, и на почве этих затруднений возникает в области гражданского права следующий чрезвычайно трудный вопрос.

Закон не действует механически; для своего осуществления в жизни он нуждается в живом посреднике, который применит его к конкретным случаям. Таким посредником является суд. Но суд не есть простой счетный или логический механизм, он также имеет свой разум и свои убеждения о справедливом и должном, и вот для права возникает крупнейшая проблема: каково должно быть принципиальное отношение судьи к закону - должен ли он всегда и при всяких условиях быть только истолкователем и применителем закона или же перед лицом конкретной жизни ему должна быть предоставлена более самостоятельная и более творческая роль?

Вопрос этот приобретает особенное практическое значение и остроту в тех случаях, когда закон ощущается как норма несправедливая или когда он оставляет неясности и пробелы. Закон, вообще справедливый, может в силу тех или иных особенных условий оказаться для данного конкретного случая несправедливым. Закон, как бы совершенен он ни был в момент своего издания, с течением времени, при изменившихся обстоятельствах может даже вообще превратиться в сплошную несправедливость. Закон, далее, как и всякое дело рук человеческих, часто страдает пороками - пороками мысли или пороками редакции. Наконец, всякое законодательство, даже самая пространная кодификация, нередко обнаруживает пробелы - часто просто потому, что в момент своего издания закон еще не имел перед собой тех жизненных явлений, которые развернулись впоследствии.

Как быть во всех случаях этого рода? Должен ли судья, несмотря на все это, все же обращать свой взор исключительно к закону и при помощи таких или иных приемов извлекать из него его скрытую или предполагаемую волю; должен ли он применять закон даже тогда, когда это применение приводит in concrete к явной несправедливости? Или же, напротив, суду должно быть предоставлено более свободное положение, должно быть предоставлено право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и велениям судейской совести?

Такова проблема, которая стоит перед гражданским правом с той поры, как вообще появился закон. Она создается, таким образом, не тем или другим временем, а, так сказать, самой природой вещей, вытекает из самой наличности закона и суда.

Проблема эта давала себя чувствовать уже в античном мире в правовой истории Греции и Рима *(27). Стоит она все время и перед новыми народами, начиная от эпохи раннего средневековья, от того момента, до которого только может проникнуть наш исторический взгляд. При этом в истории западноевропейского права могут быть отмечены периодические колебания в разрешении этой проблемы. Есть моменты, когда жизнь и юриспруденция требуют строгого и неуклонного подчинения судьи закону, полного воздержания его от всякой оценки и исправления закона сообразно своим представлениям о справедливости; и есть, с другой стороны, эпохи, когда торжествует тенденция противоположная: судье предоставляется право не только широкого толкования закона, но даже и его исправления in concrete. При этом смена этих эпох находится в известной зависимости от падения или повышения естественно-правового настроения: чем сильнее отрицательное отношение к позитивному праву, чем распространеннее вследствие этого симпатия к праву естественному, тем больше у судов склонности признавать справедливость (aequitas, которая отождествляется с jus naturale) непосредственным источником права, способным восполнять и даже исправлять положительный закон *(28).

XVIII век, как сказано, был веком наибольшего подъема этого естественно-правового настроения. Пестрота положительного права и его отсталость от требований жизни, выросшей уже из рамок старого феодального строя, в высокой степени способствовали установлению чрезвычайно свободного представления судов о своей роли. Под видом восполнения закона суды охотно при решении конкретных случаев проводили в жизнь то, что им казалось вытекающим из принципов естественного права.

Конечно, таким путем достигалось, в известной мере, приспособление старого права к новым условиям жизни, но, с другой стороны, такая широкая свобода судов приводила к развитию безграничного судейского субъективизма, к самым произвольным решениям и вместе с тем к еще большему усилению той неопределенности права, от которой вообще страдал XVIII век. Эта последняя сторона обострилась настолько, что чем далее, тем сильнее стали раздаваться жалобы на произвол судов и на хитросплетения юристов, и к концу века окрепла тенденция усилить зависимость судов от закона, устранить возможность судейского субъективизма, даже если бы для этого понадобилось лишить их права толкования вовсе. Эта тенденция сказалась одинаково во всех руководящих государствах континентальной Европы.

В Пруссии Фридрих Великий, исходя из представления о том, что изъяснение смысла законов принадлежит исключительно законодательной власти, указом 14 апреля 1780 г. учредил особую комиссию законов и, воспретив отдельным судам самостоятельное толкование, повелел в случаях сомнений обращаться с запросами в эту комиссию. Этот порядок вошел затем и в Прусское Земское Уложение (_ 46 и _ 47 введения). Но он скоро оказался совершенно неисполнимым и указом 8 марта 1798 г. был отменен. Судам предписывалось теперь решать всегда на основании общих правил толкования, с тем, однако, чтобы обо всех встретившихся неясностях сообщалось министру юстиции на предмет будущего законодательства (Anhang _ 2 к _ 47 Прусского Уложения). Последнее предписание, впрочем, осталось мертвой буквой.

Точно также и во Франции в эпоху революции закон 24 августа 1790 г. предписал судам обращаться к законодательному собранию "toutes les fois, qu'ils croiraient necessaire d'interpreter une loi". Но и здесь это правило оказалось невыполнимым, и в Code Napoleon был включен _ 4, воспрещающий судам останавливать производство под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, вследствие чего им, естественно, возвращалось и право толкования.

Равным образом в Австрии _26 Иозефинского кодекса 1786 г. предписывал в случаях сомнения обращаться к монарху. Однако в проекте Мартини вопрос ставится иначе: так как высшим источником всякого права является естественное право, то для восполнения пробелов судья может обращаться к этому последнему. Отсюда нынешний _ 7 Австрийского уложения: "Если случай не может быть решен ни на основании текста, ни на основании естественного смысла закона, то следует принять во внимание подобные, в законах определенно разрешенные, случаи, а также основания других родственных законов. Если вопрос все еще остается сомнительным, то он, по тщательном соображении обстоятельств, должен быть решен на основании естественных принципов права (nach den natilrlichen Rechtsgrundsatzen)". Таким образом, естественно-правовые принципы сохраняют еще свое значение, хотя они поставлены здесь уже на самом последнем месте; первенство отдается положительному закону и толкование крепче привязывается к этому последнему.

Отрицательное отношение к судебному толкованию, наконец, запоздалым образом сказалось и в нашем Своде законов до Судебной реформы 1864 г. Статья 65 Основных законов гласила: "Законы должны быть исполняемы по точному и буквальному смыслу оных, без всякого изменения или распространения. Все без изъятия места, не исключая и высших правительств, во всяком случае, должны утверждать определения свои на точных словах закона, не переменяя в них без доклада Императорскому Величеству ни единой буквы и не допуская обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований". Статья 52: "В случае неясности или недостатка существующего закона каждое место или правительство имеет право и обязанность представлять о том по порядку своему начальству. Если встреченное сомнение не разрешается прямым смыслом закона, тогда начальство обязано представить Правительствующему Сенату или министру по принадлежности..." Статья 10 Устава гражданского судопроизводства отменила этот порядок, запретив судам останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия закона.

Все отмеченные крайности объясняются именно как реакция против произвольного оперирования судами с понятием справедливости или естественного права в XVIII веке. Когда же эти крайности отпали, когда судам было возвращено их естественное право толкования, в теории твердо установились следующие общие правила юридической герменевтики.

Судья свободен в приемах для изъяснения истинного смысла закона; не будучи связан его буквой, судья может прибегать к толкованию логическому: он может делать заключение об истинном смысле закона на основании его положения среди других норм (толкование систематическое), на основании его истории (толкование историческое) и преследуемых им целей. Если при применении всех этих методов окажется, что слова закона шире или уже его подлинного смысла, суд должен отдать предпочтение этому последнему (толкование ограничительное или расширительное). Если обнаружится, что данный случай не разрешается законом непосредственно, то надо принять в соображение закон аналогичный (аналогия закона); если и такого аналогичного закона нельзя найти, то необходимо обратиться к общему смыслу или общему духу законодательства (аналогия права). Но, во всяком случае, основным принципом толкования является правило, что только закон может быть источником судебного решения. Только из закона, из его прямых постановлений или из его общего духа суд должен черпать нормы для своих приговоров, а отнюдь не из какого-нибудь естественного права или из общих представлений о справедливости, целесообразности и тому подобных, вне закона лежащих инстанций. Не только для исправления закона, но даже и для восполнения его пробелов все эти внезаконные инстанции силы не имеют. В этом с особенной яркостью сказался разрыв с идеями старой естественно-правовой школы.

Почти все XIX столетие живет под действием этих интерпретационных начал. Они кажутся единственно правильными, единственно согласными с самой сущностью, с самым назначением закона. Но затем, сначала незаметно, а потом все сильнее и сильнее, начинает обнаруживаться некоторое новое, оппозиционное течение.

XIX век, как уже приходилось говорить, был веком чрезвычайно интенсивной гражданско-правовой жизни. Чуть не каждое десятилетие создавало новые приемы в промышленности и торговле, а в связи с этим возникали и новые типы отношений, неизвестные не только источникам старого (римского или германского) права, но даже и кодексам начала XIX века. Со всеми этими вновь возникающими отношениями, прежде всего, естественно, приходилось сталкиваться судам, и, конечно, их положение в случаях подобного рода должно было оказываться чрезвычайно затруднительным. Согласно изложенным правилам, судья и здесь должен был искать решения в законе, меж тем как было очевидно, что закон этих отношений не предвидел и предвидеть не мог. Вследствие этого часто судам приходилось для мотивировки своих решений ссылаться на такие или иные параграфы закона, в действительности никакого отношения к делу не имеющие. Тяжесть положения особенно усиливалась, если приходилось применять ясный, но устарелый и потому несправедливый закон.

На этой почве мало-помалу среди юристов-практиков стало зреть настроение, враждебное не только к указанным, проповедуемым теорией интерпретационным правилам, но и к теории права вообще. Ее стали обвинять в схоластицизме, в оторванности от жизни, в оперировании с одними абстрактными понятиями ("Begriffsjurisprudenz"). В противовес развиваемым ею учениям о сущности закона и об отношении к нему суда стало формулироваться новое учение, общая сущность которого сводится к следующему.

Закон, даже самый обширный, даже представляющий весьма полную кодификацию, неизбежно имеет пробелы, так как, несмотря на все свое старание, он не может охватить всего бесконечного разнообразия житейских отношений.

Закон, даже самый совершенный, неизбежно отстает от жизни: раз изданный, он остается неподвижным, меж тем как жизнь идет непрерывно вперед, творя новые потребности и новые отношения. Искать для этих новых явлений решения в старом законе, даже в общем его духе - значит либо на-

силовать жизнь, либо создавать из этих ссылок на закон очевидную фикцию, недостойную высокого положения суда.

С другой стороны, несмотря на всякие учения о безусловном главенстве закона, в действительности судья никогда не был и никогда не может стать простым механическим применителем закона, логической машиной, автоматически выбрасывающей свои решения. Его деятельность всегда имеет творческий элемент, и игнорировать этот последний значит также создавать себе вредную фикцию, закрывать глаза перед неустранимой реальностью. Закон и суд не две враждебные силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции. Оба они имеют одну и ту же цель - достижение материально справедливого; закон для достижения этой цели нуждается в живом дополнении и сотрудничестве в лице судьи. И нечего бояться этой творческой деятельности судьи: судья в неменьшей степени, чем законодатель, сын своего народа и своего времени и в неменьшей степени носитель того же народного правовосознания.

Постепенно распространяясь и усиливаясь, описанное настроение ко времени кодификационных работ конца XIX столетия настолько овладело умами, что отразилось и на этих последних.

Из прежнего обычного учения о толковании для законодателя естественно вытекало требование по возможности все предусмотреть и все разрешить самому, не оставляя для судьи никаких неясностей и недомолвок; пробелы закона или его неопределенность мыслились только как нечто возможное, но не должное. С точки зрения новых представлений, все это радикально менялось. Законодатель мог теперь умышленно в тех случаях, где ему по тем или иным причинам точное определение не давалось или было затруднительным, выразить свою мысль в общей неопределенной форме, предоставив затем восполнение подобного "каучукового параграфа" свободному усмотрению суда. Этой возможностью воспользовались, действительно, в широком масштабе новейшие кодификаторы.

Что именно такое расширение свободы судейского усмотрения составляет характерную черту Германского Уложения, это признается единодушно всеми современными германскими цивилистами, причем многие из них именно эту его черту ставят ему в особую заслугу.

Равным образом на ту же позицию принципиально становятся и составители нашего проекта. Согласно предпосланному ими общему объяснению, они положили в основание проекта следующие начала: 1) закон, прежде всего, должен быть справедливым, 2) закон должен стремиться к достижению материальной, а не формальной правды и 3) "закон должен предоставить возможно широкий простор усмотрению суда, так как только при этом условии могут быть в каждом данном случае определены отношения сторон на справедливых основаниях".

Еще более определенно ту же тенденцию санкционирует новый Швейцарский кодекс, который в своей ст. 1 дает следующие правила для судебной деятельности: "Закон применяется ко всем тем вопросам, для которых он по букве или толкованию содержит определение. Если в законе нельзя найти такового определения, то судья должен решать на основании обычного права, а где и этого последнего нет, то на основании такого правила, которое он, судья, установил бы, если бы был законодателем (nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen wtlrde). При этом он должен следовать принятому учению и традиции (erfolgt dabei bewahrter Lehre und Uberlieferung)".

Наконец, в том же духе начинают теперь и в Австрии толковать вышеупомянутый _ 7 Австрийского Уложения, параграф, которому до сих пор не придавали никакого значения (по словам Унгера, он был не чем иным, как лишь удовлетворением чисто теоретических вкусов его авторов) и который теперь сопоставляют (даже отдавая порой предпочтение) со ст. 1 Уложения Швейцарского *(29).

Поднятый заново всем эти движением вопрос об отношении суда к закону, о расширении судейского усмотрения и о так называемом свободном праве (freies Recht) составляет в настоящее время один из самых жгучих вопросов гражданского права. Вокруг этого вопроса выросла и продолжает расти огромная литература. И кажется, что мы и здесь имеем полное возвращение на те же принципиальные позиции, на которых стояла эпоха естественного права.

Но есть ли это возвращение разрешение проблемы? Попытаемся, прежде всего, определить точнее область спора, так сказать, локализовать его.

Как было указано, часто даже самый ясный закон при применении его к тому или другому конкретному случаю в силу особенностей этого случая или в силу радикально изменившихся условий может оказаться несправедливым:

известно ведь изречение "summum jus summa injuria". Спрашивается, можно ли в таких случаях предоставить судье право игнорировать этот ясный закон и постановить свое решение вопреки ему, на основании чувства справедливости или каких-либо иных соображений? Старые представители школы естественного права на этот вопрос часто отвечали без колебаний утвердительно: "Sin vero aequitasjuri scripto contraria videatur, secundum ipsamjudicandum est" - читаем мы в знаменитом Brachylogus, учебнике XII века; "Potius est jus naturale quam principatus"" - учил известный "комментатор" Baldus. Идут ли так же далеко представители нынешнего направления "свободного права"?

Да, есть между ними и такие. Наиболее смелости и решительности в этом отношении обнаруживают представители новейшего юридического "прагматизма" и "релятивизма". Они откровенно низводят закон до степени простого "литературного произведения", имеющего своим единственным назначением поддерживать в публике иллюзию объективного и для всех равного правосудия. Они принципиально объявляют верховной правотворческой инстанцией "иррациональную" природу судьи, перед которой должны померкнуть все "рационалистические" (а в том числе и законодательные) критерии. Есть такие, но - по крайней мере, в настоящий момент- огромное большинство сторонников "свободного права" в самой энергичной форме открещивается от подобных идей. Они понимают, что допустить свободу судейского усмотрения contra legem значило бы в корне подорвать силу законодательства. Если бы всякий судья, движимый стремлением к "материальной, а не формальной правде", имел право критиковать и по своему усмотрению применять или не применять закон, тогда, очевидно, все законодательство лишилось бы своего властного значения и оказалось бы поставленным под контроль судов. Власть законодательная оказалась бы подчиненной власти судебной даже в лице ее самых низших органов, судов первой инстанции. Идти так далеко указанное большинство не решается, хотя учение о том, что закон есть не абсолютное веление власти, а только известная директива суду, составляет довольно обычное положение в ряду догматов теории "свободного права". Во всяком случае двусмысленность этого положения устраняется торжественным заявлением представителей этого большинства о том, что направление "свободного права" отнюдь не является "конспирацией с целью вызвать неповиновение законам".

Таким образом, спор между так называемой "традиционной методикой толкования" и главным руслом нового течения касается только случаев неясности ил и неполноты закона, именно здесь суды должны быть освобождены от обязанности восходить по аналогии к мысли и воле закона; именно здесь им должна быть предоставлена свобода усмотрения и правотворчества.

Однако первый вопрос, который при этом неизбежно возникает, заключается в следующем: если суду должна быть предоставлена свобода усмотрения, то о какой свободе здесь может быть речь? Должны ли мы допустить усмотрение субъективно-свободное? Должны ли мы признать, что при неясности закона или наличности пробела в законодательстве судья может решать, как ему лично угодно?

В этом пункте течение "свободного права" разбивается на два рукава.

Одни из его представителей отвечают на заданный вопрос утвердительно: да, судья может черпать решение из своего субъективного правосознания или из своего правового чувства ("aus dem subjektiven Rechtsgefuhl" - Ehr-lich, "aus Rechtsempfinden" - Fuchs, "nach seiner personlichen Uberzeugung" - R a d b r u с h, "la recherche spontanee" -Van der E у k e n и т. д.).

Возникающее при этом естественное опасение, что субъективно-свободное правосознание судьи легко может превратиться в субъективно-свободный произвол, пытаются парализовать возражением, что все равно никаких объективных гарантий против этой опасности найти нельзя, что весь вопрос заключается в надлежащем личном подборе судебного персонала. Сюда мы должны направить наше внимание и помнить, что не всякий, кто только изучил законы, уже способен занимать ответственное место судьи: для этой роли годятся лишь люди выдающихся интеллектуальных и моральных качеств. Так совершено определенно ставит вопрос, например, Эрлих, но вариации на эту тему мы находим в конце концов почти у всех. Однако очевидно, что такое перенесение проблемы на личную почву едва ли способно дать разрешение указанного выше сомнения. Справедливо по этому поводу было замечено, что подобная постановка вопроса представляет в деле правосудия создание своего рода "культа героев" (Rundstein - "Romantik des richterlichen Heroenkultus"). Общество дает только таких судей, которых оно может, и всякий судья, какой бы выдающейся личностью он не был, неизбежно будет захвачен политическими, этическими и т.п. течениями своего времени. А при таких условиях субъективизм и партийность окажутся неизбежными атрибутами правосудия.

Ввиду этого другие - и таковых, по-видимому, большинство - подобной субъективной свободой усмотрения не удовлетворяются. Установление ее, говорят они, обозначало бы санкционирование судебного произвола и, вместе с тем, судебной анархии. Оно позволяло бы каждому судье проводить на судейской трибуне свои личные взгляды, как бы экстравагантны они ни были. Оно вносило бы величайшую неопределенность в область гражданских отношений и делового оборота: люди не знали бы заранее, как будет разрешено то или другое правоотношение, как будет юридически оценена та или другая сделка. Оно вносило бы хаос в дело правосудия: один судья разрешал бы данное дело так, а другой - рядом - иначе. Если бы дело дошло до этого, тогда "свободное право" принесло бы не улучшение, а весьма серьезное ухудшение. Нет, если судам должна быть предоставлена большая свобода усмотрения, то лишь при том условии, если им может быть одновременно указан в виде руководства хотя и внезаконный, но все же такой или иной объективный критерий.

Но что может сыграть роль такого объективного критерия? Здесь направление "свободного права" разбивается уже на множество отдельных мелких потоков, перечислить которые едва ли даже есть возможность. Одним кажется достаточно объективным понятие справедливости ("Billigkeit", например, Schmolder), другим понятие культуры ("was die Kulturentwickelung fordert" - В r U 11), третьим "природа вещей" как система "объективных моральных ценностей" ("nature de choses" -Geny), Штаммлер предлагает в качестве руководства построенный им критерий социального идеала ("Gemeinschaft der frei wollenden Menschen") с его принципами "уважения" и "участия" (Grundsatz des Achtens" и "Grundsatz des Theilnehmens"). Одни видят надежную пристань вобщественном правосознании (Stampe, Kantorowicz), другие выставляют теорию взвешивания интересов ("Interesenabwagung") и т. д., и т. д. Чем больше разрастается литература "свободного права", тем труднее делается обозрение этих потоков; к тому же все они в отдельности от взаимного трения мало-помалу утрачивают свою яркость и определенность; очевидно, все течение этого рукава попало на какое-то мелкое песчаное место.

Здесь нет возможности останавливаться на подробном критическом пересмотре всех этих предлагаемых "критериев"; остановимся поэтому лишь на некоторых, особенно подкупающих с первого взгляда.

Под чрезвычайно симпатичным флагом выступает, прежде всего, теория взвешивания интересов: при всяком новом правоотношении, с которым встречается судья, он должен выяснить и оценить сталкивающиеся интересы и отдать предпочтение более достойному. С этой точки зрения, например, Салеиль рисует роль судьи как роль некоторого социального посредника, примирителя социальных конфликтов. Но все это учение разбивается о естественный и логически неизбежный вопрос: а где же мера для подобного взвешивания, где критерий для оценки коллидирующих интересов? Сама в себе идея Interessenabwagung никакого критерия не заключает.

Как будто больше определенности дают те, которые предлагают руководиться общественным правосознанием. Но и эта определенность только мнимая. Выше мы говорили уже о том, что при современной классовой дифференциации общества по всем наиболее острым вопросам, которые именно вызываются вновь возникающими конфликтами, единства общественного правосознания мы не найдем. Мы встретимся только с противоположностями: на одной стороне - правосознание рабочих, на другой - предпринимателей; на одной стороне - правосознание промышленников, на другой - землевладельцев и т. д., и т. д. Примирение этих противоположностей возможно только или путем добровольного соглашения сторон, или путем властного закона, причем как в одном, так и в другом случае примирение это состоится чаще всего не на почве правосознания одних или правосознания других, а на некоторой третьей, средней норме, которая как таковая будет чужда и одним, и другим, являясь только нормой компромиссной. Как в случае войны только мирный договор определит дальнейшее взаимное отношение воюющих сторон, так же точно и во внутренних социальных конфликтах только указанный компромисс в большинстве случаев определит самое "общественное правосознание"; до него мы будем иметь дело только с колебаниями и с более или менее неопределенными симпатиями отдельных лиц в ту или другую сторону. При таких условиях свободное "взвешивание интересов" на основании "общественного правосознания" неминуемо превратится в осуществление на судейской трибуне личных симпатий и партийных пристрастий. "Свободное судебное правотворение, - справедливо говорит Rundstein *(30), - могло бы быть допущено только тогда, если бы социальное правосознание действительно представляло собою какое-нибудь единство, если бы заимствованный из него масштаб действительно мог привести в своем конкретном применении к единообразным оценкам. В противном случае борьба интересов окажется перенесенной и в область правосудия, причем и в нем найдет себе резонанс преобладание групп социально сильнейших". Вместо примирения такое правосудие привело бы, напротив, лишь к обострению социальных конфликтов, а, вместе с тем, во всех ищущих суда окончательно подорвало бы веру в беспристрастность и правомерность судебных решений.

Едва ли определеннее и то правило, которое дается в ст. 1 Швейцарского уложения: судья должен решить на основании той нормы, которую он установил бы как законодатель. Согласно этому положению, судья должен мысленно вообразить себя законодателем, при

званным создать для случаев подобного рода общую норму. Но может ли он при этом вообразить себя законодателем совершенно свободным? Может ли он, если он ницшеанец, дать простор своим теориям о сверхчеловеке и о христианстве как о морали рабов? Может ли он, если он социал-демократ, осуществлять свою программу, если он крайний реакционер, восстановлять порядки феодального или крепостного права? Или же он должен представить себя законодателем в данных реальных условиях, при данном реальном соотношении партийных и политических сил, мысленно учесть вероятный исход голосования данной нормы в парламенте? В конечном итоге и та, и другая альтернативы неизбежно приведут к (немножко большему или немножко меньшему) торжеству личных настроений и пристрастий. Правильно и здесь говорит Rundstein: "Там, где общество состоит из дифференцированных кругов, где национальные и классовые противоположности создают различные оценки как существующих, так и предлагаемых норм - там понятие "нормального законодателя" будет с роковой необходимостью оставаться фикцией, прикрывающей судейский субъективизм" *(31).

На все подобные возражения представители течения "свободного права" отвечают указанием на то, что и при "традиционной методе" по существу суды сплошь и рядом под видом толкования закона или применения его по аналогии проводят то, что им кажется справедливым, говоря проще - то, что хотят провести. Пусть это до известной степени верно, но все же не подлежит сомнению, что для судейского субъективизма и произвола при этой методе простора значительно меньше: она принципиально отрицает возможность личного усмотрения, меж тем как теория "свободного права" его принципиально признает. А такое принципиальное признание или отрицание, разумеется, будет иметь различное действие на психологию судьи.

С другой стороны, нельзя игнорировать и общественно-психологического значения нашей проблемы. Как бы ни прорывались при нынешней методе толкования субъективные настроения судей, в обществе все же сохраняется вера в то, что приговоры постановляются на основании объективных велений закона. Самая несправедливость приговора относится не на счет судьи, а на счет закона. Иное психологическое последствие будет иметь провозглашение свободы судейского усмотрения: вера в объективность приговоров будет разрушена, и сознание того, что судья постановляет свой приговор исключительно на основании своих личных убеждений, будет подрывать доверие даже к приговорам, постановленным на основании закона. Вера в правосудие будет народом утрачена окончательно *(32).

К аналогичным результатам приведут и все другие предложенные "критерии", вроде "справедливости", "культуры", "природы в е щ е и " и т. д. По поводу их уже указывалось в литературе, что все это не критерии, а величайшие проблемы; отданные в руки судов, все эти понятия превратятся в фикцию, которой будут прикрываться субъективные политические или моральные симпатии судей *(33).

Мы менее всего станем отрицать существование объективных начал справедливости, культуры, природы вещей; восстановление веры в существование абсолютных начал добра и права мы считаем важнейшим моральным приобретением нашего времени. Но в то же время нельзя отрицать и того, что содержание этих начал, даже среди признающих их, остается еще чрезвычайно спорным. Давать это спорное в руки многих тысяч отдельных судей - это значит не только вносить величайшую неопределенность в практическое дело правосудия, но и рисковать самой верой в эти абсолютные начала добра. Мною было в другом месте *(34) на основании исторических примеров показано, что именно в этом заключалась основная ошибка всех предыдущих периодов господства идеи естественного права, ошибка, неминуемо влекшая за собой дискредитирование самой идеи и резкие повороты назад. Провозглашая, что jus naturale, или aequitas, является таким же источником правовых норм, как закон, и давая судам свободу их применения, доктрины естественного права этим самым невольно для себя широко открывали дверь для судейского субъективизма и произвола. И результаты сказывались быстро. В обществе терялось доверие к судам и к юристам; их наделяли насмешливыми прозвищами "juris perditi" вместо "juris periti", их обзывали софистами, шиканирующими правосудие, и т. д. Общество отворачивалось даже от самых понятий естественного права или справедливости и устремлялось в более грубую, но более надежную пристань положительного закона. Предполагаемое благо превращалось в очевидное зло: желание обла-городить практику судов благодетельным началом справедливости приводило в конце концов к уничтожению веры в самую эту справедливость, к усилению скептических и морально-нигилистических течений. Точно дьявол замешивался в благое начинание и под шумок подменял добрые семена злыми плевелами.

Современное "возрождение естественного права" должно уберечься от этой многократно повторившейся в истории ошибки, должно уберечься от своего "вульгаризирования" и превращения в ширму для судейского произвола *(35).

Но это не значит, что вследствие этого идея естественного права обрекается на практическую бесплодность. Отнюдь нет: она должна найти себе доступ в положительное законодательство; она должна непрестанно одухотворять это последнее своими высокими началами, придавать ему ту "радость творчества", которой, как мы видели, так недостает современным кодификациям.

Под влиянием тенденций "свободного права" современное законодательство становится на скользкий путь. Там, где проблема представляет наибольшие трудности, где желательная норма нелегко поддается формулированию, где вопрос не вполне ясен, законодатель с легкостью прибегает к излюбленному приему - употребляет какое-нибудь общее выражение, создает один из так называемых "каучуковых" параграфов, предоставляя затем судам и юриспруденции вложить в него надлежащее содержание. Прием, конечно, соблазнительный, но представляющий не разрешение проблемы, а уклонение от нее. Проблема остается проблемой, но только она перелагается на плечи отдельных судей и на их ответственность. Там, где должен был бы тщательнее подумать законодатель, должны теперь думать отдельные судьи. Но, конечно, никакой судья не располагает теми материалами и теми средствами для надлежащего разрешения вопроса, которыми может располагать законодатель. Равным образом никакое решение отдельного судьи, как бы удачно оно ни оказалось, не будет иметь того авторитета, каким обладала бы норма, установленная законом. Социальное творчество при таком порядке распыляется, утрачивает свой естественный центр, а вследствие этого и ослабляется:

концентрированная законодательная работа заменяется ничем не согласованной работой многих, в которой бесполезно тратится огромное количество народной энергии. Если Иеринг правильно характеризовал появление законодательства как пробуждение народа к сознательному в социальном отношении существованию, то указанное переложение законодательных вопросов на плечи судей обозначает умышленное усыпление народа, возвращение его в стадию полусознательности. И если, как мы видели, новейшие европейские кодексы при всей массе проявляющейся в них эрудиции вызывают чувство какой-то общей неудовлетворенности и разочарования, то причина этого чувства, без сомнения, заключается именно в описанном уклонении от многих настоятельных проблем. Там, где ожидалась от них такая или иная определенная идея, яркий принцип, мы находим вместо этого "каучуковое" пустое место, наполнить которое должен кто-то другой. Но, конечно, не такова должна быть роль законодателя, стоящего в центре борющихся интересов и многосторонних социальных конфликтов.

Сторонники "свободного права" часто ссылаются на пример Рима с его преторским правом и на пример Англии с ее "судами справедливости". Но что касается Рима, то они забывают, во-первых, о том, что римское свободное правотворчество одного претора далеко не равно свободному правотворчеству множества нынешних отдельных судей, а, во-вторых, о том, что и там тенденцией развивающегося права было стремление к кодификации и к установлению преторской подзаконности *(36). Пример Англии также неубедителен. С одной стороны, и здесь нередки голоса, энергично протестующие против постоянной неопределенности права *(37), а, с другой стороны, едва ли сами ссылающиеся на Англию пожелали бы заменить наше континентальное правосостояние английским хаосом веками накоплявшихся прецедентов.

Не в замене "традиционной методы" толкования закона методой "свободного права" заключается задача буду