Несколько замечаний по гл.26 ГПК – дела о защите избирательных прав

Шварц не будет читать гл.26 ГПК, но отмечает, что основная проблема в ней в сроке. Проблема сроков заключается в том, что избирательная кампания ограничена во времени. И тянуть с рассмотрением дела нет никакой возможности. Поэтому главная процессуальная проблема – это сроки рассмотрения дела. Фактически гл.26 ГПК посвящена срокам рассмотрения дел и тому, чего нельзя делать. Отсюда с т.з. процессуальной гл.26 принципиальный моментов не содержит.

Ст.259 ГПК – в суд в частности вправе обратиться инициативные группы по проведению референдума, иные группы участников референдума и уполномоченные представители группы. А ст.36 ГПК – правоспособными признаются объединения, не являющиеся ЮЛ. А как только у нас появляется подобное объединение, не являющееся ЮЛ, у нас возникает ряд практических проблем, а как воспринимать такое объединение в процессе, что такое группа как участники процесса, что такое уполномоченный представитель группы, кто его уполномочит и как, что такое полномочие от имени группы. Наше представление о представительстве и субъектах права основывается на цивилистическом учении. А когда мы оказываемся в области публичного права, появляются своеобразные субъекты. А далее появляется судебная практика, которая ни на чем не основана, поскольку про такие группы нигде ничего не написано.

Ст.245 ГПК содержит открытый перечень дел, возникающих из публичных правоотношений. В этом разделе есть глава – общие положения и три специальных главы для отдельных видов споров. Так вот «иные дела, возникающие из публичных правоотношений», будут рассматриваться только по общим правилам.

Например, ликвидация политических партий, запрет деятельности религиозных объединений – публичное производство или исковое? С одной стороны, это частные права, с другой, затрагивают конституционные права граждан. А отсюда возникает

Что такое религиозная группа как ответчик? На кого распространяется законная сила судебного решения: на тех, кто ее создавал, или на всех, кто исповедует соответствующие взгляды? А завтра можно будет создать новое религиозное объединение, Вот что такое неправосубъектное объединение, которое становится процессуально правоспособным.

Общественные объединения могут не регистрироваться в качестве ЮЛ и могут существовать без такой регистрации. Так появляются эти правосубъектные объединения, они же – неправосубъектные. И когда возникает процесс, сразу же возникают проблемы, а на кого распространяется законная сила судебного решения, что это за представительство, кого признавать надлежаще легитимированным для обращения в суд и т.д.

Ст.36 ЖК – решение общего собрания домовладельцев может быть обжаловано в суд. А такое решение в частности принимается по вопросам реконструкции многоквартирного жилого дома. Оспорить решение общего собрания жильцов – кто ответчик? Общее собрание – это субъект права? Это пример того, как трансформируется процессуальная форма. Конечно, мы должны были бы сказать, что в качестве ответчиков нужно было бы привлечь тех, кто проголосовал на этом собрании. А нужно ли их всех привлекать? А если лицо после голосования продало квартиру, кого привлекать – того, кто продал, или того, кто купил? Это все потому, что общее собрание выступает в качестве квази-субъекта права, не будучи правосубъектным в цивилистическом смысле. Как оспаривать эти решения?

Сейчас идет трансформация, поскольку по существу недействительность такого решения будут устанавливаться как юридический факт, а факты устанавливаются в особом производстве. Но почему это будет трансформация в особое производство? Поскольку особое производство не совместимо со спорами о праве – ч.3 ст.264 ГПК. При установлении спора о праве суд оставляет заявление без рассмотрения и предлагает обратиться с иском. Т.е. установление юридического факта не совместимо со спором о праве. Но не привлекать же нам 1000 ответчиков?

Тогда эти дела превращаются в квази-исковые-особые производства, когда законность такого решения устанавливается как факт, хотя это одновременно спор о праве, это находится на стыке искового и особого. Такая трансформация де-факто осуществляемая стала приметой нашего времени.

Сегодня практика, чтобы не привлекать 5000 ответчиков, привлекает такого номинального ответчика (поскольку спор о праве), а решение неправосубъектного образования оспаривается как юридический факт в рамках особого производства. Это место встречи искового и особого. Для этого нужна уже новая форма, она спорная, но по-существу рассматривается как бесспорная.

 

Особое производство

С точки зрения предмета судебной деятельности – это производство по защите законного интереса. Что такое законный интерес? Чем отличается законный интерес от субъективного права? Каждое право дается для осуществления и реализации соответствующего интереса. За правом стоит объективная социальная потребность, т.е. интерес как потребность. Признавая интерес, государство дает носителям этих интересов субъективные права. Таким образом, сам социальный интерес первичен. Объективные потребности проходят процесс правового опосредования, правового признания, в рамках которого имеются 2 этапа:

§ признание за таким интересом статуса законного;

§ предоставление носителю интереса субъективного права.

В этом смысле законный интерес – это нечто на полпути от социально существующей объективной потребности к субъективному праву.

Пример. Процесс признания однополых отношений. В советское время за это была установлена уголовная ответственность, т.е. такие потребности отрицались и преследовались. Далее уголовная ответственность исчезает, но никто не собирается такие потребности защищать. Затем начинается процесс признания, который вполне может закончиться введением порядка регистрации подобных браков и предоставлением их носителям правовой защиты. Таким образом, от отрицания и борьбы до предоставления носителям этих потребностей субъективных прав для их осуществления этот интерес может, не достигая состояния субъективного права, «замереть» в качестве законного. А в чем разница между законным интересом и субъективным правом? У носителя субъективного права всегда есть противостоящее ему обязанное лицо. А у законного интереса нет того обязанного лица, которое должно дать удовлетворение такому законному интересу. В роли такого квази-обязанного лица выступает суд – орган по защите законных интересов. И особое производство – это производство для защиты законных интересов.

Но это ни в коем случае нельзя понимать, что законные интересы не защищаются нив исковом производстве, ни в публичном. Нет, они защищаются и в этих производствах. В частности, работника привлекают к полной материальной ответственности, он имеет право на учет имущественного положения его и его семьи. Это право на учет имущественного права – это и есть законный интерес, который суд учтет и при необходимости размер взыскания снизит с учетом всех заслуживающих внимания обстоятельств. Заслуживающие внимание обстоятельства – это и есть законные интересы, которые защищаются наряду с субъективными правами в процессе. Поэтому нельзя противопоставить исковое и особое производство с той точки зрения, что в особом они учитываются, а в исковом – не принимаются во внимание.

Но в чистом виде законный интерес выступает предметом защиты в особом производстве, поскольку в особом производстве не может быть спора о праве. Спор о праве – это состояние, когда один не может, а другой – не хочет. Не может управомоченное лицо – оно не может получить осуществление своей потребности помимо действий обязанного лица, оно нуждается в действиях обязанного лица, чтобы его потребность реализовалась. А не хочет субъективно обязанное лицо – оно не хочет своими действиями или бездействием создать условия для управомоченного лица. Вот почему субъективное право – это всегда два субъекта. А в особом производстве спора о праве нет, поэтому здесь мы имеем законный интерес в чистом виде, т.е. у него нет противостоящему ему лица. И защиту законному интересу дает суд. Здесь нет нарушителя. Суд – орган по защите законного интереса.

Традиционно в литературе обсуждается вопрос о том, а может ли в особом производстве иметь место спор о факте? Спор о факте в особом производстве, безусловно, может иметь место. В этом производстве, раз здесь нет сторон, участвует заявитель и заинтересованные лица. Эти заинтересованные лица могут отрицать те факты, которые утверждает заявитель, поэтому доказывать здесь придется оп общим правилам. Отсюда спор о факте имеет или может иметь место, но он не превращается в спор о праве.

Ст.281 ГПК – ограничение гражданина в дееспособности ввиду его алкоголизма, когда эти действия ставят с тяжелое материальное положение членов его семьи. И когда вы призовете в судебное заседание такого алкоголика, вряд ли такой гражданин согласится с представленными перед судом фактами. Скорее всего, он будет все отрицать. И внешне все будет как и в исковом процессе, т.е. будет идти спор между ним и членами его семьи. Но почему здесь не будет спора о праве? А потому, что предметом судебной защиты выступает законный интерес. Члены семьи утверждают, что его алкоголизм ставит их в тяжелое материальное положение. Означает ли это, что они имеют право на часть его заработка. Нет, в противном бы случае у них был бы алиментный иск. У них есть законный интерес, чтобы деньги из семьи не уходили на антисоциальные цели. Они не могут о него ничего потребовать, он не нарушает их прав, но он нарушает их законный интерес. Вот почему это особое производство.

Аналогично с недееспособным лицом. Само психическое состояние лица будет выступать фактом, подлежащим установлению. Естественно, лицо будет отрицать свое сумасшествие, и это нужно будет устанавливать, назначать экспертизу и т.д. Но почему это не исковое производство? Потому что нет неисполненной обязанности, нет субъективного права, а есть интерес, который выражается в том, чтобы он своими сделками не повредил себе и семье.

Гл.36 и 37 ГПК. Вы приходите к нотариусу и просите удостоверить сделку. Нотариус отказывает вам в этом, это публично-правовое действие, поскольку совершается от имени РФ. Казалось бы, действия или бездействия лиц, носящие публичный характер, мы оспариваем в производстве из публичных правоотношений. А почему жалоба на действия нотариуса – это особое производство, а не публичное? Потому, что мы идем к нотариусу для того, чтобы приобрести субъективные права. Есть сделки, которые обязательно должны быть обличены в нотариальную форму, а значит, чтобы приобрести субъективные права, вытекающие из этой сделки, нужно обратиться к нотариусу. Помимо нотариуса, приобрести эти субъективные права нельзя. Способность приобретать субъективные права – это правоспособность, а последняя в свою очередь и есть суммарно выраженная совокупность законных интересов, потребностей, которые и воплощаются в этой форме. Еще нет прав, есть только право приобрести право, без нотариуса реализовать которое нельзя. Нотариус – это орган по защите прав и по оказанию содействия в реализации прав.

Ст.1 основ законодательства о нотариате – нотариус призван защищать права. Но защищать какие права? Нотариат – это орган по защите бесспорных прав, поэтому нотариальные и судебные юрисдикции разграничиваются по критерию спорности. Следовательно, мы идем к нотариусу за защитой наших бесспорных прав. Но он и сам по себе может действовать в ситуации, когда они действительно бесспорны, когда все очевидно и бессомненно. В нотариальном этическом кодексе сказано, что нотариус совершает нотариальные действия только тогда, когда у него нет ни малейших сомнений в законности совершаемых действий.

Пример. Вы приходите к нотариусу и предъявляете паспорт. Нотариус видит, что фотография в паспорте не соответствует действительности и отказывает. Вы идете в суд и оспариваете действия нотариуса. Является ли отказ нотариуса законным? Оно законен в том смысле, что если у нотариуса возникает сомнения, совершить действия он не вправе. Но у нотариуса нет тех возможностей фактоустановления, которыми обладает суд. У нотариуса есть те сомнения, переступить чрез которые он не может.

Поэтому по внешнему виду – это жалоба на действия нотариуса, а по существу – это защита законного интереса, т.е. интереса приобретения права через нотариальную сделку. Пока я сделку не совершил, права нет. Но есть потребность в приобретении этого права – вот он законный интерес.

Пример. 60-е гг., когда машины продавали, только отстояв длинную очередь. У дяди Шварца подошла очередь на получение автомобиля, но по определенным причинам он не мог на ней ездить, и решил продать сестре. А в советское время боролись со спекуляцией, и продавать машины можно было только через комиссионные магазины, где была своя очередь, поэтому продать можно было не тому, кому ты хотел, а тому, кто оказался в очереди. Тем не менее они обратились к нотариуса для нотариального удостоверения купли-продажи автомобиля. Нотариус отказывает, поскольку у них указание, чтобы всех отправлять в комиссионный магазин. Они подали на нотариуса в суд, суд разобрался и обязал совершить нотариальное действие. Так вот, нотариус отказал как – законно или нет? Применительно к тем условиям он отказа законно, поскольку у него возникают сомнения, а не спекулятивная ли это сделка, а не направлена ли она на обход порядка продажи автомобиля и т.д. По внешнему виду они обжалуют действия нотариуса, а по существу суд выясняет подлинную направленность воли сторон, ликвидирует возникшие у нотариуса сомнения и говорит нотариусу совершить действие. Вот почему, несмотря на то, что обжалуются действия нотариуса, это особое производство – предметом выступает не жалоба на действия чиновника, не контроль за законностью, а создание условий для приобретения субъективного права.

Важная функция особого производства – это производство правовосполнительное, т.е. в нем восполняются недостающие или сомнительные элементы юридического состава и создаются условия для приобретения и реализации субъективных прав.

Самая массовая категория дел – это дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение. Установление факта – это отсутствие какого-либо элемента для того, чтобы данный факт считался установленным и на его основе возможно было бы приобретать и осуществлять права. Так вы идете в Пенсионный фонд и требуете заплатить вам пенсию как иждивенцу. А они требуют, чтобы вы это доказали. Но ведь иждивение – это прежде всего фактическое состояние, поэтому мы идем в суд и там это устанавливаем. Означает ли это, что мы защищаем право? Нет, право пока еще никакого нет, поскольку право возникает из правоспособности, нормы права и юридического факта. А факта пока еще нет. Можно обжаловать отказ Пенсионного фонда, но в жалобе откажут, поскольку Пенсионный фонд отказал правомерно. Фактический состав, лежащий в основе права на пенсию для иждивенца, не установлен, отсутствует. Мы должны восполнить недостающие элементы юридического состава, и суд выполняет эту правовосполнительную функцию, он способствует приобретению прав. Когда мы установим факт, у нас возникает право, поскольку право – это норма + факт.

Гл.34 ГПК – если вы потеряли ценную бумагу на предъявителя, вы не можете реализовать это право, поскольку вы не можете ее предъявить. Тогда у вас возникает потребность в восстановлении этого права. Это не исковое производство, поскольку какой может быть спор, если не известно, была ли бумага? Спор может быть только по поводу субъективных прав, а субъективные права воплощаются в бумаге, а бумага должна быть презентована, нет бумаги – нет и спора.

Естественно, к участию в этом производстве обязательно будет привлечен эмитент этой ценной бумаги, т.е. обязанное по этой ЦБ лицо, поскольку суд обяжет это лицо, если он признает эту бумагу утраченной, то он обяжет это лицо выдать новую бумагу. Отсюда в числе заинтересованных лиц по процессу будет фигурировать эмитент.

Пример. Вы потеряли вексель, вам нужно его предъявлять к платежу. Иска вы предъявить не можете, поскольку тот основывается на субъективном праве, а нет бумаги – нет и права. Отсюда вы идете в суд восстанавливать право. А если в процесс приходит эмитент, который все отрицает, что никакого векселя он не выдала, никакого долга не имеет и ничего не признает. Тогда этот эмитент отрицает свою субъективную обязанность, которая воплощена в той ЦБ, которую мы собираемся восстановить. А отрицание субъективной обязанности есть пор о праве гражданском. Здесь возникает интересный вопрос, какими будут наши действия? Надо бы оставить заявления лица без рассмотрения и предложить ему обратиться с иском. Но с каким иском должно будет обратиться это лицо?

Видимо, с иском о взыскании долга по векселю. А чтобы взыскивать долг по векселю нужно иметь ценную бумагу, поскольку это долг из ценной бумаги. А если вы не можете предъявить ценную бумагу, вы не можете получить по ней исполнение, круг опять замкнулся. В особом производстве возникает спор о праве, а спор о праве на разрешение суда не передашь, поскольку не понятно, что предъявлять, какой иск и о чем. Отсюда мораль – в особом производстве могут разрешаться и споры о праве.

При определенных обстоятельствах в особом производстве может разрешаться спор о праве. Можно сказать, что особое производство в виде исключения при известных допущениях может выступать формой разрешения спора о праве.

Шварц не может придумать никакого иска, с которым можно было бы обратиться в ситуации, когда эмитент отрицает выдачу ценной бумаги. Поэтому придется рассматривать все это в рамках особого производства. Но в целом особое производство – это производство бесспорное, в котором спор о праве не допускается, а если он возникает, то заявление остается без рассмотрения с предложением обратиться с иском.

Мы различаем 2 вида спор о праве:

Ø в субъективном смысле – это отношение участников к спору, их конфликт, разногласия, фактическое отношение к этим правам и обязанностям.

Ø в объективном смысле – это ситуация, когда лицо не отрицает долг, но и не платит, т.е. правоотношение находится в состоянии нарушенности.

Какая из двух концепция практически применима? Особенно этот вопрос встает в особом производстве. А как быть, если заинтересованные лица все признают? Нужно ли говорить, что все равно есть спор о праве в объективном смысле, поэтому идите с иском, или если заинтересованные лица все признают, то и нет спора о праве и это будет особое производство?

Пример. Предъявлено заявление об установлении факта родственных отношений для целей вступления в наследство. К делу привлекаются другие родственники, которые подтверждают факт родства, т.е. субъективно они ничего не отрицают. Можем ли мы в этих условиях установить факт родственных отношений в особом производстве или мы должны сказать, что, может быть, они ничего не отрицают, но наследственное правопреемство находится в состоянии спора, поскольку на него претендует еще один субъект? А следовательно, этот субъект должен предъявить иск и в рамках искового производства доказать факт родства. Если ответчики захотят, они признают этот иск, а не захотят – будет нормальное разбирательство.

Так как, если наследники все признают, спора о праве в субъективном смысле нет, останемся в особом производстве или оставим заявление без рассмотрения и скажем обращайтесь с иском? Практически применимой является концепция спора о праве в объективном смысле. В ином случае мы должны были бы обсудить вопрос о бесповоротном значении отказа от спора – это ситуация, когда наследники в одном заседании спорят, в другом не спорят и т.д. Т.е. спор о праве в субъективном смысле оказывается практически не применимым. А бесповоротное значение отказа от спора заключается в том, что если наследники один раз откажутся от спора, распишутся в протоколе, то больше спорить нельзя. Так вот если бы отказ от спора у нас имел бесповоротное значение, то можно было бы работать на основе субъективной концепции, но отказ бесповоротного значения не имеет. в противном бы случае мы не понимали бы вообще, какое у нас производство, если они сегодня признают, завтра не признают и то и дело из заседания в заседание то спорят, то нет.

Субъективная концепция становится практически не применимой, поэтому ориентироваться нужно на объективную концепцию. Отсюда если даже все со всем согласны, но перед нами права и обязанности, подвергаемые сомнению, изменению, поскольку перед нами наследник, который может изменить объем наследственной массы других наследников, т.е. это требование, которое направлено на изменение объема их наследственных прав, то у нас имеет место спор о праве в объективном смысле. Отсюда не важно, что они согласны, мы оставляем заявление без рассмотрения и отправляет заявителя в исковое производство, а уже в исковом, если ответчики захотят – они признают иск.

Что такое заинтересованное лицо? Может ли состояться особое производство без заинтересованных лиц? Наша практика категорически боится особых производств без заинтересованных лиц. По этой причине у нашего суда есть общая формула – если мы не знаем, кто является заинтересованным лицом, значит им является налоговая инспекция. Налоговая инспекция воплощает в себе весь публичный интересе, который мы могли бы представить. Это, конечно, неправильно с т.з. Шварца, поэтому особое производство может сопровождаться отсутствием заинтересованных лиц.

Субъективная заинтересованность не должна конструироваться искусственно. Яркий пример – выморочное имущество. За субъективной заинтересованностью заинтересованного лица может появиться спор о праве. Если есть заинтересованное лицо, мы должны обсудить состояние этой заинтересованности, при котором все это может превратиться в спор о праве.

Пример. Выморочное имущество – нет никаких наследников, и вдруг появляется наследники 5 очереди, который просит восстановить срок для принятия наследства, ссылаясь на уважительные причины пропуска. Мы начинаем рассматривать вопрос о восстановлении этого срока, никого нет, кого можно привлечь в качестве заинтересованного лица? конечно, нужно привлекать налоговую инспекцию, которая принимает выморочное имущество. А далее возникает вопрос – это же спор о праве с государством, которое стоит в ожидании того, что все это наследство достанется ему и вдруг появляется наследник 5 очереди, который говорит, что наследство его. Будет ли здесь спор о праве?

Важно подчеркнуть, что субъективную заинтересованность не нужно конструировать искусственно. Государство никогда не заинтересовано в том, чтобы получить имущество. Выморочность – это явление нежелательное, исключительное, чрезвычайное, когда государство вынуждено принять наследство. Во многих правопорядках вообще нет исчерпывающего перечня наследников, лишь бы только хоть самый дальний из всех возможных родственников подобрал бы наследство. Отсюда никакого спора о праве с налоговой инспекцией быть не может, ненужно создавать субъективную заинтересованность там, где е нет, и не нужно изображать дело так, что наследник, который просит восстановить срок, отнимает наследство у государства, а государство уже приготовилось его получить. Нет, спора о праве здесь не будет. Наша практика всего этого очень боится и везде, где только можно, пытается превратить производство в исковое. Это неправильно.

Особое производство – не состязательное, поскольку не спорное. А, следовательно, суд вправе или нет собирать доказательства по собственной инициативе? Когда производство состязательное, то две равноправные стороны обязаны сами собирать доказательства, а суд, будучи беспристрастным, равноудаленным и независимым, не вмешивается в ход состязания и доказательств не собирает. А особое производство – приобретает ли оно характер следственности или мы должны сказать, что бремя доказывания фактов возлагается на заявителя и заинтересованных лиц?

Особое производство, как представляется, носит черты следственности и позволяет суду собирать доказательства по собственной инициативе. Отсутствие спора избавляет от проблематики невмешательства суда в состязание. В этом смысле он может и не боится встать на чью-либо сторону. Поскольку суд стремится к достижению истины, и поскольку здесь нет сторон, то он может и должен собирать доказательства. Это в том числе и потому, что подобная рода активность суда позволит ему своевременно выявить, что имеет место спор о праве гражданском, что повлечет за собой оставление заявление без рассмотрения с предложением обратиться с иском.