Джерела адміністративно-господарського права

Формування джерел та системи джерел будь-якої галузі сучасного права знаходиться у тісному зв’язку з формуванням та розвитком правової держави, які, власне, і визначають її побудову. Інакше кажучи, лише у правовій та демократичній державі може мати місце система джерел права у її повному розумінні, тобто як певної сукупності супідрядних правових актів.

Разом з цим, необхідно відзначити, що категорія «джерело права» є доволі складною за своїм змістом, доказом чого є наявність чималої кількості думок та позицій щодо її тлумачення. Поняття «джерела права» сягає своїм корінням у часи більш ніж двохтисячолітньої давнини, коли Тіт Лівій у своїй Римській історії назвав закони ХІІ таблиць «джерелом усього публічного та приватного права» у тому сенсі, що ці закони являли собою ту основу, на підґрунті якої розвилося та склалося сучасне для нього римське право. Але як наукова проблема питання про джерела права виникло лише у ХІХ ст. у результаті зіткнення правових ідей, які, з одного боку, відображали інтереси буржуазії, яка захоплювала владу, та представників феодалізму, з іншого боку, які вже відживали своє [424].

Протягом ХХ ст., особливо на теренах нашої держави, теорія джерел права також змінювала свій внутрішній зміст, який викликався до життя різним ставленням до права, його природи та призначення у державі. Панування на тому або іншому етапі історичного розвитку держави тієї або іншої теорії праворозуміння, викликало відповідне ставлення і до джерел права та її системи. Радянський підхід до сутності права, про який ми вже згадували вище, дозволяв ученим-правознавцям стверджувати, що: «для радянської правової науки у даний час питання про джерела права… не є спірною проблематикою. Надавши матеріалістичне пояснення сутності права, відносин права та економіки, права та класів, права та держави, змісту та форми права, марксистко-ленінська теорія по суті дала в основному відповіді на усі питання, пов’язані з так званою проблемою джерел права. Для радянського правознавства характерна єдність у розумінні дійсних сил, як тих, що породжують правові норми, так і тих, що надають їм загальнообов’язковості. Такою силою, яка створює право, є матеріальні умови життя класового суспільства… та держава…». Отож, під джерелами права розумілися різні акти державних органів, які встановлюють норми права або санкціонують норми, які склалися у суспільстві [424].

Зміна підходів до праворозуміння, яка має місце за сучасних умов, дозволяє, відповідно, дещо під іншим кутом подивитися на питання джерел права, і зокрема джерел адміністративно-господарського права. У сучасній правовій літературі під джерелами права розуміється форма вираження і закріплення правових норм, які можуть міститися у нормативно-правовому акті, правовому прецеденті, правовому договорі, правовому звичаї, правовій доктрині, релігійно-правовому акті, міжнародно-правовому акті [381, с. 309; 39].

Аналіз сучасної правової літератури з адміністративного права показує, що система джерел названої галузі права будується наступним чином: закони України; постанови Верховної Ради України; укази Президента України; акти Кабінету Міністрів України; накази міністерств та інших центральних органів виконавчої влади; нормативно-правові акти Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим; акти місцевих державних адміністрацій; рішення місцевих рад; акти органів управління державних підприємств, установ, організацій; міжнародні угоди (договори) України та міжнародно-правові акти, що ратифіковані Верховною Радою України [10, с. 142–147]. Проте, на наш погляд, подібний підхід до побудови системи джерел права є дещо застарілим, таким, що не враховує останні тенденції розвитку права. Наприклад, тенденцій глобалізації права, пов’язаних з виходом на, так би мовити, перший рівень правового регулювання джерел міжнародного та європейського права. З огляду на це, ми вважаємо, що першим елементом системи джерел адміністративно-господарського права є міжнародні угоди (договори) України та міжнародно-правові акти, ратифіковані Верховною Радою України, які відповідно до ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства. Закріплення названого положення в одній з перших статей Основного закону, на наш погляд, переконливо свідчить про те, що Україна визнала та враховує у своїй правотворчій та правозастосовній діяльності принцип пріоритету міжнародного права над національним. Подібний крок є абсолютно виваженим та доцільним з будь-яких позицій, оскільки вирішення усіх тих світових проблем, які сьогодні мають місце (економічні та фінансові кризи, зміна клімату, нестача продовольства, збройні конфлікти тощо), є просто неможливим без тісного міждержавного співробітництва. З огляду на це, у певних сферах світові інтереси мають стояти вище національних, що, зрозуміло, не може бути дотримано без надання нормам міжнародного права пріоритетної ролі у сфері регулювання суспільних відносин.

Як випливає зі ст. 9 Конституції України, норми міжнародного права можуть знайти закріплення або у міжнародному договорі, або міжнародно-правовому акті. Та чи можна ототожнювати названі категорії? У літературі з цього приводу можна зустріти різні точки зору. Так, наприклад, Г. І. Чанишева, досліджуючи питання дії норм міжнародного права у сфері регулювання трудових відносин, названі терміни вживає як синоніми [419, с. 84–87]. Проте, на наш погляд, слід підтримати тих науковців, які вважають, що між ними є відмінності, пов’язані, насамперед, з їх різним змістовним навантаження. В українській мові поняття «акт» тлумачиться як: 1) окремий прояв якої-небудь діяльності; дія, подія, вчинок; 2) писаний указ, грамота, постанова державного, суспільного значення; 3) офіційний документ, протокол, запис про який-небудь факт. У правознавстві цей термін використовується у декількох аспектах: «нормативно-правовий акт», «акт міжнародної організації», «акт органу державної влади», «правозастосувальний акт» тощо. Загальним є те, що термін «акт» розуміється як прояв діяльності, що фіксує наявність або відсутність певного факту. Водночас термін «міжнародний» тлумачиться як такий, що: 1) існує між народами, поширюється на них; 2) у ньому беруть участь представники різних країн, народів; 3) використовують для зв’язку між країнами, народами. Отож, в широкому значенні міжнародний акт можна трактувати як прояв діяльності різних держав, народів, їх представників, зусилля яких спрямовані на фіксацію фактів [51].

Що ж до терміна «договір», то під ним розуміється угода двох чи більше осіб, яка спрямована на встановлення, зміну або припинення правовідносин [106, с. 18]. Відповідно, під міжнародним договором необхідно розуміти засновану на нормах міжнародного права угоду двох чи більше держав або інших суб’єктів міжнародного права, спрямовану на встановлення, зміну чи припинення їхніх взаємних прав та обов’язків у політичних, економічних чи інших відносинах відповідно до основних принципів міжнародного права. Принагідно зазначимо, що у такому розумінні термін договір може бути замінено на поняття «угода», «конвенція», «пакт», «протокол», «хартія» тощо.

Таким чином, з викладеного випливає, що між поняттями «міжнародний договір» та «міжнародно-правовий акт» є суттєва різниця, яка не дозволяє їх ототожнювати. На наш погляд, термін «міжнародно-правовий акт» є щодо категорії «міжнародний договір» ширшим поняттям. Тому кожен міжнародний договір є міжнародно-правовим актом, проте не кожен міжнародно-правовий акт є міжнародним договором.

Аналіз укладених Україною міжнародних договорів, ратифікованих Верховною Радою України, показує, що до джерел адміністративно-господарського права можна віднести чималу їх кількість, зокрема:

- Угоду між Урядом України та Бельгійсько-Люксембурзьким Економічним Союзом про взаємне заохочення і захист інвестицій [406];

- Угоду про співробітництво між Кабінетом Міністрів України та Європейським співтовариством з атомної енергії в галузі ядерної безпеки [407].

Наступним рівнем джерел адміністративно-господарського права необхідно визнати норми, сконцентровані у межах права Європейського Союзу (далі – ЄС). Зазначимо, що нині, на жаль, далеко не у всіх випадках вітчизняні вчені розглядають право ЄС як джерело вітчизняного адміністративного права [127; 151, с. 32]. Поясненням такого підходу, можливо, є ототожнення правових актів ЄС з міжнародно-правовими актами, що, однак, є не зовсім правильним, оскільки названі правові утворення, з одного боку, відрізняються, власне, за територію своєї дії, а з іншого, – принципово різні за метою їх прийняття. Право ЄС, як справедливо наголошується у літературі [142, с. 10], не вписується у загальноприйняті класифікації права, оскільки воно поєднує ознаки як міжнарод­ного, так і національного права, але існує як відокремлений від них правовий порядок. Право ЄС водночас публічне та приватне, мате­ріальне та процесуальне, сформульоване у нормативно-правових актах, а також в рішеннях Суду ЄС, усі з яких тісно пов’язані з метою утворення ЄС.

Аналіз історії виникнення та розвитку ЄС показує, що він був заснований на базі Європейського Економічного Співтовариства, спрямованого на створення спільного ринку. Для досягнення цієї мети потрібно було єдине законодавство, яке б дозволяло країнам-членам вільно функціонувати на спільному ринку товарів, послуг та капіталів. Розробка такого законодавства у теорії та практиці отримала назву гармонізації законодавства, яка полягає у приведенні норм національного права країн-членів європейських інтеграційних організацій у відповідність з вимогами права ЄС [189].

Як уже зазначалось, гармонізація на рівні ЄС має за мету створення однакових правових умов для економічної діяльності на спільному ринку, а раз так, то вона охоплює насамперед закони, нормативні постанови та адміністративні акти, які справляють безпосередній вплив на створення та функціонування спільного ринку. Основоположні свободи, пишуть німецькі вчені, є свободами ринку: вільний обмін това­рами, свобода пересування найманих працівників, свобода надання послуг і вільне переміщення капіталів, саме вони визначають усі адміністра­тивні дії та мислення. Органи публічної адміністрації діють як органи на­гляду та регулювання, насамперед як органи публічного адміністрування економікою. Зовсім не випадково, продовжують вони, нагляд за дотриманням антимонополь­ного законодавства та нагляд за наданням субвенцій належать до найважливіших сфер, у яких Співтовариства уповноважені здійснювати власне публічне адміністрування відповідно до Договорів про заснування Європейських Співтовариств [100, с. 42–43].

Цей висновок є свого роду орієнтиром для майбутніх членів ЄС, які насамперед повинні розпочати адаптацію національного законодавства із законодавством ЄС саме у названому напрямі. І як ми розуміємо, у даному разі мова йде не про що інше, як про адміністративно-господарське законодавство, з якого, фактично, і має бути розпочата адаптація українського законодавства до законодавства ЄС. Цей висновок може бути підтверджено зокрема положеннями розділу V Закону України «Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу» [261], у межах якого наголошено, що на першому етапі виконання програми адаптації законодавства України до законодавства ЄС пріоритетними сферами, в яких здійснюється адаптація законодавства України, є наступні: митне право; законодавство про компанії; банківське право; бухгалтерський облік компаній; податки, включаючи непрямі; інтелектуальна власність; охорона праці; фінансові послуги; правила конкуренції; державні закупівлі; охорона здоров’я та життя людей, тварин і рослин; довкілля; захист прав споживачів; технічні правила і стандарти; енергетика, включаючи ядерну; транспорт. Отже, як бачимо, чимала кількість названих сфер повністю або частково підпадає під регулятивний вплив норм адміністративно-господарського права. З цього впливає, що перед Україною стоїть подвійне завдання. По-перше, необхідним є приведення у відповідність існуючих вітчизняних правових актів взагалі та адміністративно-правових актів, які регулюють взаємовідносини публічної адміністрації із суб’єктами господарювання, зокрема, до відповідних нормативних актів ЄС та, по-друге, розробка нових правових актів виключно з урахуванням та у межах вимог законодавства ЄС. Принагідно необхідно відзначити, що під правовими актами у даному випадку розуміються не лише закони, але й підзаконні нормативні акти, які також мають відповідати acquis communautaire [199].

Таким чином, правотворча та правозастосовна діяльність, здійснювана у сферах, що складають предмет правового регулювання адміністративно-господарського права, має бути заснована на вимогах та положення правових актів ЄС. Право ЄС має, так би мовити, два рівні: первинний та вторинний. Первинне право ієрархічно вище, вторинне право є похідним. Первинне право встановлює критерії дійсності останнього. Виходячи з цього, як джерела адміністративно-господарського права мають бути виділені спочатку джерела первинного права, а потім джерела вторинного права.

До первинних джерел права ЄС, які є джерелами українського адміністративно-господарського права, необхідно віднести:

Установчі договори:

- Договір про заснування Європейського Співтовариства Вугілля і Сталі від 18 квітня 1951 року;

- Договір про заснування Європейського Спів­товариства Атомної Енергії від 25 березня 1957 року з додатками і протоколами, які доповнюють дого­вори;

- Договір про заснування Європейського Економічного Співтовариства від 25 березня 1957 року (далі ДЄЕС);

- Конвенція про деякі інститути, спільні для Європейських Співтовариств (1957);

- Договір про злиття (1965);

- Люксембурзький Договір про бюджетні питання (1970);

- Перший Договір про приєднання і його додатки (1972);

- Другий Бюджетний договір (1975);

- Акт Ради про прямі ви­бори до Європейського Парламенту (1976);

- Другий Договір про при­єднання і додатки (1979);

- Третій Договір про приєднання і додатки (1985);

- Єдиний Європейський Акт (1986);

- Маастрихт­ський договір про Європейський Союз (1992) з його протоколами і деклараціями;

- Четвертий Договір про приєднання (1994);

- Амстер­дамський договір про Європейський Союз з його протоколами і деклараціями (1997);

- Ніццький Договір 2001 р.;

- П’ятий Договір про приєднання (2004);

Договір про заснування Конституції для Європи (Конституція ЄС) від 29 жовтня 2004 р.;

Конвенції між державами-членами:

- Конвенція про юрис­дикцію та виконання судових рішень з цивільних і комерційних питань;

- Конвенція про право, що застосовується до контрактних зобов’язань;

- Конвенція про взаємне визнання ком­паній;

- Конвенція про європейський патент для спільного ринку;

- Конвенція про відміну подвійного оподаткування підписана.

До вторинних джерел права належать правові акти інституцій Співтовариства:

Регламенти – нормативно-правові акти загального характеру. Вони є обов’язковими у всіх своїх елементах для всіх суб’єктів права ЄС і є актами прямої дії, тобто підлягають застосуванню владою і судовими органами всіх держав-членів незалежно від того, чи виступала дана держава за їхнє прийняття чи ні. Всі регламенти підлягають обов’язкової публікації в офіційному органі Європейського Союзу – «Journal offіcіal», і вступають в силу, якщо інше не встановлено в самому акті, на 20-й день після їхнього опублікування.

- Регламент (ЄС) № 853/2004 Європейського Парламенту і Ради від 29 квітня 2004 року, що встановлює спеціальні гігієнічні правила для харчових продуктів тваринного походження;

- Регламент Комісії (Євратом) № 944/89 від 12 квітня 1989 року, яким встановлюються максимально допустимі рівні радіоактивного зараження другорядних продуктів харчування після ядерної аварії чи будь-якого іншого випадку радіологічного надзвичайного стану;

Директиви. Їх головна відмінність від регламенту полягає в тому, що в директиві, як правило, вказуються мета і результати, які повинні бути досягнуті, однак національній владі надається право самій визначати, в якій формі чи за допомогою яких процедур і механізмів ця мета може бути досягнута. Директиви, таким чином, зв’язують державу тільки в тому, що стосується досягнення передбачених результатів.

- Директива Ради 92/50/ЄЕС від 18 червня 1992 року що координує розміщення державних замовлень у сфері послуг;

- Директива Ради 93/36/ЄЕС від 14 червня 1993 року щодо процедур координування укладання державних контрактів на постачання товарів;

- Директива Ради від 21 грудня 1989 року про координацію законів, підзаконних актів та адміністративних положень про застосування процедур перевірки надання контрактів на державні поставки та виконання державних робіт (89/665/ЄЕС) (ОВ L 395, 30.12.1989, С. 33.

Рішення Ради або ЄК. Їхня відмінна риса полягає в тому, що це акти індивідуального, а не загального характеру. Будучи обов’язковими для своїх адресатів, вони, як правило, стосуються спеціальних, вузьких, нерідко технічних питань і обов’язкові тільки для тих суб’єктів, яким вони адресовані. Причому адресатом не обов’язково повинна виступати держава, це можуть бути певні категорії юридичних осіб або навіть окремі юридичні особи. За загальним правилом, рішення нотифікуються (повідомляються) тим суб’єктам, яких вони безпосередньо стосуються і які виступають як виконавці відповідних розпоряджень.

- Рішення Комісії від 22 грудня 1972 року про вирівнювання цін для продажу вугілля на спільному ринку Офіційний Вісник L 297, 30/12/1972, С. 0045 – 0047 -

- Рішення Комісії від 26 травня 1987 року про заснування Дорадчого комітету з контрактів на виконання державних робіт (71/306/ЄЕС) (ОВ L 185, 16.8.1971, С. 15).

Окрім вищезгаданих правових актів існує багато інших документів, які приймаються інституціями Співтовариства, наприклад, меморандуми, повідомлення, обговорення, програми, керівні вказівки. Ці недоговірні акти описують різноманітні заходи та процеси, які відбуваються у Співтоваристві. Однак, вони можуть мати обов’язкову юридичну силу, якщо, незважаючи на свою назву, вони відповідають критеріям, передбаченим Договором для обов’язкових правових актів [142, с. 27], тому теж будуть визнані джерелами адміністративно-господарського права.

Принагідно слід відзначити, що процес зближення систем адміністративного права як країн-членів ЄС, так і тих держав, які претендують на вступ до ЄС, отримав у літературі назву європеїзації адміністративного права, результатом чого має стати розбудова європейського адміністративного права, яке, до речі, вже сьогодні набуло досить чітких контурів [444]. Зазначене правове утворення розвивається у двох основних напрямах: відбувається формування загального та особливого європейського адміністративного права. Перше з названих правових утворень об’єднує у своїх межах законодавство про організацію органів публічної адміністрації та вчення про джерела права, юридичні форми адміністративних дій, вчення про наслідки помилок, загальні принципи права, адміністративну процедуру і, нарешті, модель адміністративно-правового захисту. Що ж до особливого європейського адміністративного права, то воно формується у ракурсі створення єдиних правил функціонування національних публічних адміністрацій в окремих сферах – економіки, охорони навколишнього природного середовища, забезпечення громадського порядку тощо [100, с. 38–39].

Зазначені тенденції обов’язково мають враховуватися як українським законодавцем, так і українськими вченими-правознавцями, які, відповідно, мають орієнтуватися на названі джерела під час розробки вітчизняних правових актів та їх дослідження. Стан взаємодії та залежності українського законодавства від законодавства ЄС на сьогодні вже є настільки міцним, що будь-яка розмова про національне законодавство має розпочинатися з відповіді на питання про його узгодженість з відповідними правовими атами ЄС, у тому числі, зрозуміло, і у сфері публічного управління економікою.

Наступним рівнем джерел адміністративно-господарського права є національне право, яке може бути розділене на два підрівні. У першому випадку ми пропонуємо вести мову про писані джерела права, а у другому, відповідно, – про неписані.

Безперечно, визначальне місце у системі національного права посідає Конституція України, яка є основним законом громадянського суспільства і держави, що має найвищу юридичну силу, через який (відповідно до багатовікового досвіду і прагнень народу) затверджуються основи суспільного і державного ладу і механізми їх дії, спрямовані на зміцнення держави і забезпечення прав і свобод громадян [381, с. 326].

Провідне місце Конституції у системі національного права забезпечується завдяки властивим їй юридичним ознакам:

1. Конституція є актом найвищої юридичної сили (верховний акт). На її основі мають прийматися закони та інші нормативно-правові акти, а також укладатися та ратифікуватися міжнародні договори.

2. Конституція становить базу для поточного законодавства і формування правової системи держави.

3. Конституція містить норми прямої дії, які відповідають основним стандартам сучасного міжнародного права і не потребують будь-яких додаткових законів і постанов для їх застосування.

4. Конституційні норми мають вищий ступінь нормативної концентрації та ціннісної орієнтації, ніж суміщена дія конституційних і поточних норм. Конституційні норми не розчиняються в комплексі останніх, а мають визначальне значення в нормативній регламентації суспільних відносин.

5. Конституція має особливу процедуру ухвалення і зміни.

6. Конституція має складний дворівневий механізм власної реалізації: а) рівень реалізації конституції в цілому; б) рівень реалізації її конкретних норм [381, с. 327–328].

Норми Конституції України виступають джерелами багатьох галузей права. Але особливу роль вони відіграють для адміністративного права та його складових елементів (галузей, що утворюють особливе адміністративне право). Це випливає з аналізу уже перших статей Основного закону. Так, ст. 1 проголошено, що Україна є правовою державою. Зазначений принцип є фактично квінтесенцією усього адміністративного права. Це пов’язано з тим, що у деяких фазах історичного розвитку правову державність й адміністративне право вважали майже тотожними поняттями, у зв’язку з чим правова держава вважалася «державою добре впорядкованого адміністративного права» [100, с. 54]. Подібний зв’язок адміністративного права та Конституції України зобов’язує нас більш детально зупинитися на з’ясуванні місця її положень у системі джерел адміністративно-господарського права.

Аналіз положень Основного закону показує, що у його змісті можуть бути виділені окремі групи норм, які становлять джерельну базу адміністративно-господарського права. У даному разі мова йде про: а) конституційні принципи; б) основні права; в) конституційно-правові положення про компетенцію; г) норми матеріального адміністративного права.

Конституційні принципи

Конституція України містить ряд конституційних принципів, які являють собою керівні ідеї для будь-якої сфери діяльності публічної адміністрації, зокрема й тієї, що пов’язана із публічним управлінням економікою. У цьому плані доцільно згадати про:

- принцип законності (ч. 2 ст. 6 – органи виконавчої влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією та законами України межах);

- принцип рівності перед законом (ст. 24 – громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом);

- принцип публічних інтересів (ч. 1 ст. 17 – захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави).

Основні права

Основні права приватних осіб мають велике значення для адміністративно-господарського права, оскільки завдяки ним відбувається визначення меж, а також спрямованість діяльності публічної адміністрації у сфері публічного управління економікою. До основних прав можна віднести також і загальні процедурні та процесуальні гарантії. Із сферою, що аналізуються, найбільш тісно пов’язані наступні основні права:

- право на звернення до органів державної влади, місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів (ст. 40);

- право володіння, користування і розпорядження своєю власністю (ст. 41);

- право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом (ст. 42);

- право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (ст. 55);

- право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень (ст. 56).

Конституційно-правові положення про компетенцію

На норми адміністративно-господарського права впливають також закріплені у Конституції України загальні положення про сферу відповідальності та повноважень публічної адміністрації. Сюди необхідно додати також положення про розмежування повноважень між вищим, центральними та місцевими органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування з питань публічного управління економікою. З огляду на викладене, доречним бути згадати про наступні конституційні положення:

- ч. 2 ст. 3 – Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави;

- ч. 4 ст. 13 – Держава забезпечує захист прав усіх суб’єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки;

- ч. 3 ст. 42 – Держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності.

- ч. 4. ст. 42 – Держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів.

Норми матеріального адміністративного права

У Конституції України можна зустріти певну кількість положень, які являють собою не що інше, як матеріальне адміністративне право, через яке визначаються основи діяльності публічної адміністрації в окремих сферах. Такі норми є одночасно як нормами конституційного, так і нормами адміністративного права. До таких положень, на наш погляд, можуть бути віднесені:

- ч. 1 ст. 116 – Кабінет Міністрів України: забезпечує державний суверенітет і економічну самостійність України; розробляє і здійснює загальнодержавні програми економічного розвитку;

- ч. 1 ст. 119 – Місцеві державні адміністрації на відповідній території забезпечують виконання державних і регіональних програм соціально-економічного розвитку;

- ст. 143 – Територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного розвитку.

Отже, як бачимо, Конституція України містить чималу кількість положень, які безпосереднім чином стосуються адміністративно-господарського права. Звісно, на цьому її роль не закінчується. На її підставі здійснюється поглиблення нормативного регулювання публічного управління економікою, яке знаходить закріплення у законах або законодавстві. Разом з цим, необхідно відзначити, що нині названі поняття, на жаль, є недостатньо визначеними, через що і у літературі, і на нормативному рівні зустрічаються різночитання щодо їх змісту. Тому перш ніж перейти до безпосереднього аналізу законів як джерел адміністративно-господарського права, варто зробити певні застереження щодо названої вище проблеми.

Вивчення наукової та навчальної літератури показує, що нині зустрічається, так би мовити, широкий та вузький підходи до тлумачення поняття законодавства, а відповідно і терміна «закон». Представники першого з підходів стверджують, що вертикальну структуру законодавства України складає Конституція та конституційні закони України; поточні органічні, надзвичайні закони України; постанови Верховної Ради України; укази Президента України; постанови Кабінету Міністрів України; розпорядження представників Президента України тощо [99, с. 174; 208]. Розвиваючи цю думку, деякі адміністративісти наголошують, що адміністративне законодавство охоплює собою закони та інші акти Верховної Ради України, укази та розпорядження Президента України та урядові постанови загально нормативного характеру, які стосуються управлінської діяльності [6, с. 32].

На наш погляд, підставою для такого розуміння змісту законодавства є рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України (справа про тлумачення терміна «законодавство») [362], у якому до поняття законодавства включено закони, міжнародні договори, ратифіковані Верховною Радою, а також постанови Верховної Ради, укази Президента, декрети і постанови Кабінету Міністрів, прийняті у межах їх повноважень і відповідно до Конституції і законів України. Можна припустити, що назване рішення стосується лише сфери дії трудового законодавства, однак і з цієї позиції воно є незрозумілим з огляду на положення Конституції України, з яких випливає, що закони можуть прийматися виключно Верховною Радою України, а відтак термін законодавство може вміщати у себе лише закони.

Подібне розширене тлумачення поняття законодавства дісталося нам у спадщину від радянських часів, за яких, з огляду на заперечення у СРСР принципу розподілу влади, акти, що приймалися Верховною Радою СРСР та Верховними Радами союзних республік, і акти, що видавалися їх Президіями, а також Радами Міністрів мали однакову юридичну силу. За таких умов, зрозуміло, до тлумачення терміна «законодавство» можна було підходити з широких позицій. Подібний стан справ влаштовував і наукову громадськість, яка, з огляду на викладене, піддавала критиці буржуазні концепції, спрямовані на розмежування законів та підзаконних нормативних актів. Так, наприклад, у 60-х рр. минулого сторіччя І. М. Пахомов писав: «Розробка питання про акти державного управління в буржуазній науці проходила і проходить у межах вчення про закон в матеріальному і формальному розумінні. Ця теорія вважає за необхідне розрізняти два поняття закону і указу: формальне і матеріальне. Закон у формальному розумінні – це акт, що виходить від законодавчих органів. Закон в матеріальному розумінні – це акт, який регулює права і обов’язки громадян, незалежно від того, ким він виданий. Указ у матеріальному розумінні – це акт, що виходить від будь-якого органу держави, який регулює відносини всередині державного апарату. Указ у формальному розумінні – це кожна норма, що виходить від адміністративних органів, незалежно від того – створює вона права і обов’язки для громадян чи регулює відносини всередині державного апарату. Інакше кажучи, ця теорія розрізняє чотири види актів; 1) акти, які є законами в матеріальному і формальному розумінні (частина актів парламенту); 2) акти, які є законом тільки в матеріальному розумінні, а за формою являють собою акти адміністративні (частина актів органів адміністрації); 3) акти, які є за формою законом, а за змістом – актами адміністрації (частина актів парламенту); 4) адміністративні акти і за формою, і за змістом (частина актів адміністративних органів). З точки зору цієї теорії, акт, який за своїм змістом спрямований на регулювання прав і обов’язків людей і містить юридичну норму, є законом у матеріальному розумінні, незалежно від того, яким органом він виданий. В свою чергу, акт, який за своїм змістом становить правило для регулювання внутрішніх відносин між працівниками державного апарату, є актом адміністративним, актом управління в матеріальному розумінні, хоч би був виданий органом законодавчим». Як підсумок, вчений зазначав, що така теорія була спрямована на виправдання фактичної переваги урядової влади над законодавчою, на виправдання свавілля буржуазії [206, с. 163–164].

Натомість згадана вище теорія формального та матеріального закону мала зовсім іншу мету та інше призначення, і полягала вона у тому, щоб втілювати у життя на рівні правових актів теорію правової держави взагалі, та такий її елемент як розподіл влади у державі зокрема [445, с. 28–29]. Разом з цим відзначимо, що окремі європейські автори починають поступово відходити від теорії формального та матеріального закону, вважаючи її дещо ускладненою. Вони пропонують називати законами лише ті нормативні акти, які прийнято парламентом у межах встановленої процедури [441, с. 22].

Визнання та закріплення у Конституції України принципу розподілу влади у державі, на наш погляд, зобов’язує і вітчизняну правову громадськість обережно та виважено підходити до використання, а головне, до визначення змісту термінів «закон» і «законодавство». Особливе значення це застереження набуває для сфери функціонування публічної адміністрації, яка має право діяти лише у спосіб та у межах, визначених законом, тобто актом, який прийнято Верховною Радою України. Нині у сфері функціонування суб’єктів господарювання трапляються ситуації, коли відбувається порушення прав названих суб’єктів саме через розпливчате тлумачення названих категорій. Так, наприклад, ч. 2 ст. 238 Господарського кодексу України визначає, що адміністративно-господарські санкції можуть бути встановлені виключно законами. Однак, не дивлячись на це, нині такі санкції закріплюються і на рівні підзаконних актів. Тому необхідно підтримати Е. Демського, який переконаний, що наявні в правовій системі нормативні підзаконні акти – укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів України, акти Національного банку України, Державної податкової адміністрації, інших органів влади, які передбачають встановлення штрафних, фінансових та інших санкцій за порушення порядку і правил господарювання – підлягають негайному скасуванню [71].

Обґрунтованість та необхідність такого кроку стає ще більш очевидною з огляду на відмінність, що існує між законом та підзаконним нормативним актом і яка полягає у наступному. По-перше, закони підлягають контролю лише з боку Конституційного суду України, тоді як усі інші нормативні акти можуть бути об’єктом, скажімо, прокурорського нагляду. По-друге, закони є абсолютно обов’язковими для усіх органів, посадових та службових осіб, а також приватних осіб. У той же час нормативні акти органів виконавчої влади можуть бути призупинені. Так, постанови Кабінету Міністрів України, відповідно до чинного законодавства, має право призупиняти Президент України. По-третє, збитки, завдані прийняттям законодавчого акта, як правило, не підлягають відшкодуванню. Але передбачено різні варіанти відшкодування збитків, завданих актом суб’єкта публічної адміністрації: персональна матеріальна відповідальність державного службовця; відшкодування збитків за рахунок державного бюджету тощо. По-четверте, суддя адміністративного суду відповідно до положень КАС України має право перевіряти законність будь-якого підзаконного нормативного акта, прийнятого суб’єктом публічного управління, однак перевіряти акти законодавчого органу він не має права. По-п’яте, чинне законодавство не надає право приватним особам у позасудовому порядку оскаржувати акти законодавчого порядку, у той час як підзаконні нормативні акти може бути оскаржено у порядку, передбаченому Законом України «Про звернення громадян» [172, с. 70–71].

Викладене наштовхує на висновок, що під законом як джерелом адміністративно-господарського права розуміються норми абстрактного змісту, які прийнято Верховною Радою України із дотриманням встановленої процедури.

Сфера публічного управління економікою є надзвичайно розгалуженою, у зв’язку з чим визначення переліку законів, які є джерелами адміністративно-господарського права, має здійснюватися у системному вигляді, у підґрунтя якого може бути покладено сформульований нами перелік інститутів адміністративно-господарського права. Отже, названі законодавчі акти можуть бути розташованим у наступному вигляді:

закони, що закріплюють правовий статус суб’єктів адміністративно-господарських відносин:

­ Закон України «Про природні монополії» [336];

­ Закон України «Про центральні органи виконавчої влади» [345];

­ Закон України «Про Антимонопольний комітет України» [227];

закони з питань державної реєстрації та зняття з державної реєстрації суб’єктів господарювання;

­ Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» [252];

закони з питань державного замовлення:

­ Закон України «Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб» [240];

­ Закон України «Про державне оборонне замовлення» [243]

закони з питань антимонопольного регулювання:

­ Закон України «Про Антимонопольний комітет України»;

закони з питань ліцензування:

­ Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» [310];

закони з питань сертифікації та стандартизації:

­ Закон України «Про внесення зміни до статті 19 Декрету Кабінету Міністрів України «Про стандартизацію і сертифікацію» щодо методики розрахунку вартості робіт, пов’язаних з обов’язковою сертифікацією продукції» [236];

закони з питань регулювання цін та тарифів:

­ Закон України «Про ціни та ціноутворення» [346];

­ Закон України «Про встановлення тарифної квоти на ввезення в Україну цукру-сирцю з тростини» [238];

закони з питань надання інвестиційних, податкових та інших пільг:

­ Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про пріоритетність соціального розвитку села та агропромислового комплексу в народному господарстві» щодо надання індивідуальним сільським забудовникам державних пільгових кредитів» [235];

­ Закон України «Про надання пільг щодо обкладання податком на додану вартість продукції (робіт, послуг), що виробляється за контрактом № 1346/38» [314];

закони з питань надання дотацій, компенсацій, цільових інновацій та субсидій:

­ Закон України «Про забезпечення молоді, яка отримала вищу або професійно-технічну освіту, першим робочим місцем з наданням дотації роботодавцю» [259];

­ Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2012 рік» щодо компенсації різниці між цінами закупівлі імпортованого природного газу та його реалізації» [233];

закони з питань застосування контрольних заходів:

­ Закон України «Про особливості здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності щодо фізичних осіб - підприємців та юридичних осіб, які застосовують спрощену систему оподаткування, обліку та звітності» [325];

­ Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» [323];

Наступним елементом системи джерел будь-якої галузі права називаються Укази Президента України, проте щодо адміністративно-господарського права це правило не може бути застосованим, оскільки проміжне місце між законом та указом займають державні програми. Нагадаємо, що про них згадується у Конституції України, де у ч. 1 ст. 85 вказано, що до повноважень Верховної Ради України віднесено затвердження загальнодержавних програм економічного розвитку. Подальша деталізація положень щодо названих програм знайшла місце у Законі України «Про державне прогнозування та розроблення програм економічного і соціального розвитку України» [244]. Під державними програмами розуміється документ, в якому визначаються цілі та пріоритети економічного розвитку, засоби та шляхи їх досягнення, формується взаємоузгоджена і комплексна система заходів органів законодавчої і виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, спрямованих на ефективне розв’язання проблем економічного розвитку, досягнення стабільного економічного зростання, а також характеризуються очікувані зміни у стані економіки.

З викладеного неважко зрозуміти, що у межах програм економічного розвитку здійснюється вироблення та закріплення різноманітних заходів, через які здійснюється прямий та опосередкований вплив на суб’єктів господарювання, який має на меті активізацію функціонування останніх, підвищення результативності та ефективності їх діяльності як необхідного кроку у напрямку покращення темпів економічного зростання України. Так, наприклад, у межах Державної програми економічного і соціального розвитку України на 2010 рік [249] передбачалося:

- скоротити перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, шляхом виключення з цього переліку видів діяльності, що не становлять загрозу життю і здоров’ю громадян та навколишньому природному середовищу (шляхом розроблення і прийняття відповідного нормативно-правового акта);

- зменшити кількість контролюючих органів та встановити чіткі норми щодо подання звітності та проведення перевірок страхувальників;

- завершити створення єдиної системи державної реєстрації юридичних осіб та усунути існуючі на даний час протиріччя між положеннями Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» та деякими іншими законами, які регулюють, зокрема, порядок проведення державної реєстрації та припинення окремих видів юридичних осіб;

- запровадити систему електронної державної реєстрації суб’єктів господарювання (шляхом розроблення і прийняття змін до відповідних нормативно-правових актів);

- посилити відповідальність за порушення порядку видачі документів дозвільного характеру дозвільними органами (шляхом розроблення і прийняття відповідного закону) тощо.

Отже, як бачимо з викладеного, названа Програма повинна стати чинником активізації правотворчої та правозастосовної діяльності у сфері публічного управління (адміністрування) економіки, суб’єктів господарювання, що зобов’язує включення програмних документів до переліку джерел права. Разом з цим, необхідно погодитися із В. Юсуповим, що посилення регулюючої ролі державних програм вимагає, з одного боку, проведення їх подальших теоретичних досліджень, а з іншого, – розроблення дієвих механізмів введення у дію положень, які містяться у них. Сьогодні, наголошує автор, суспільство потерпає не стільки від зловживань «програмотворенням», скільки від невиправдано низької їх ефективності [439]. Деякі автори переконані, що посилення ефективності програмних документів може бути досягнуто шляхом повернення до радянської практики встановлення юридичної відповідальності за їх неналежне виконання [219]. Вважаємо, що у такій пропозиції є певний сенс. Однак, головною причиною «нехтування» державними програмами є, на наш погляд, хибне розуміння їх юридичної природи, у зв’язку з чим останні іноді характеризують як документ рекомендаційного порядку, який є необов’язковим для виконання, зокрема суб’єктами господарювання [139, с. 200]. Але хіба може документ, який вводиться у дію законом України, бути не обов’язковим для виконання?! Звичайно, такого бути не може. Подібне ставлення до державних програм, ймовірно, можна пояснити існуючою практикою їх затвердження постановами Верховної Ради України [439]. Вважаємо таку практику хибною з огляду на велике суспільне та державне значення таких документів. Затвердження державних програм відповідними законами надає їм загальнообов’язкового значення, і дозволяє віднести до системи джерел адміністративно-господарського права на рівні законів.

До джерел адміністративно-господарського права можуть бути віднесені наступні програми:

- Державна програма приватизації [250];

- Державна програма економічного і соціального розвитку України на 2010 рік;

- Національна програма сприяння розвитку малого підприємництва в Україні [320] тощо.

Ведучи мову про програми економічного розвитку української економіки, не можна не згадати також і про інший документ, який є їх логічним продовженням. Йдеться про плани. Аналіз наукової літератури показує, що нині є чимала кількість прихильників ідеї інтенсифікації планування економіки. Так, наприклад, Д. Задихайло зазначає, що слід створити цілісну систему державного планування, що має координуватися з єдиного центру. Планування в умовах ринкової економіки, на його думку, не є рівнозначним діяльності Держплану СРСР, але має виконувати також дуже важливу і відповідальну функцію, а тому вимагає відповідного організаційного забезпечення [102]. Подібна позиція є доволі обґрунтованою, що може бути підтверджено також і практикою планування економіки в європейських країнах, в яких план вже протягом багатьох років використовується як один із механізмів публічного адміністрування економіки [448].

Особливості плану як правового документа полягають у тому, що він може містити у собі як індивідуальні настанови, так і норми права, досить часто виражені у цифрах та завданнях. Як юридичні документи плани відіграють важливу трансмісійну роль, викликаючи виникнення та розвиток правовідносин у контексті різних галузей права. Саме з огляду на це план можна розглядати джерелом адміністративно-господарського права. Однак його місце у системі названих джерел буде залежати від виду правового акта, яким той або інший план затверджено або введено у дію. Це можуть бути, наприклад, як постанови Верховної Ради України [333], так і постанови чи розпорядження Кабінету Міністрів України [273].

Наступний рівень джерел адміністративно-господарського права утворюють підзаконні нормативні акти, які сьогодні представлені: указами Президента України, постановами та розпорядженнями Кабінету Міністрів України, наказами центральних органів виконавчої влади, розпорядженнями голів місцевих державних адміністрацій, а також рішеннями органів місцевого самоврядування та розпорядженнями сільських, селищних, міських та обласних рад. Головною умовою віднесення того або іншого правового акта з названих вище до категорії джерела адміністративно-господарського права є наявність у його змісті абстрактних, тобто не персоніфікованих правил поведінки (прав та обов’язків) учасників адміністративно-господарських відносин. Разом з цим необхідно відзначити, що не кожний підзаконний нормативний акт може розглядатися як джерело права взагалі, так і джерела адміністративно-господарського права зокрема. Тут має бути враховано щонайменше два важливі моменти:

1. Дотримання компетенції на видання підзаконного нормативного акта, який містить правила поведінки учасників адміністративно-господарських відносин. У даному разі мова йде про проблему делегування повноважень законодавчої влади органам публічної адміністрації, яка у вітчизняній правовій науці почала обговорюватися вже на початку ХХ ст. [92, с. 147], однак дотепер так і залишається не дослідженою. Українські вчені окреслюють сутність інституту делегованої правотворчості, проте ухиляються від його детального вивчення. Головна проблема, на наш погляд, полягає у тому, що делегування виконавчій владі права створення правових норм певним чином порушує принцип розподілу влади, відповідно до якого, як відомо, одна гілка влади створює норми права, інша втілює їх у життя, а третя контролює таке застосування. Звісно, швидкоплинність та складність суспільних відносин не дозволяє обмежувати правотворчість лише стінами парламенту. Одначе це не означає, що межі позапарламентської правотворчості не повинні бути чітко встановленими. На наш погляд, видання публічною адміністрацією правових актів є можливим у разі коли:

- Конституція України цього не забороняє;

- норма про делеговане повноваження на видання правового акта закріплена у законі;

- делеговані правотворчі повноваження чітко обмежені певною сферою;

- основи правового регулювання у такій сфері закладено законом.

Ознайомлення з Конституцією України показує, що окремі передумови делегованої правотворчості у ній закладено. Зокрема визначено, що Президент України, Кабінет Міністрів України, центральні та місцеві органи виконавчої влади можуть видавати нормативно-правові акти. Визначено сфери, правове регулювання в яких може здійснюватися виключно на законодавчому рівні (ст. 92). Таким чином, дві передумови для здійснення делегованої правотворчості виконано. Залишилося лише, щоб а) у законах, у разі потреби в їх конкретизації, вказувалося на право публічної адміністрації деталізувати їх окремі положення та б) унеможливлювалась практика врегулювання суспільних відносин спочатку на рівні підзаконного нормативного акта, а вже потім за допомогою закону, як це було зроблено, наприклад, щодо інституту ліцензування, який спочатку було врегульовано на рівні Постанови Кабінету Міністрів України [334], а вже потім, – Законом України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності».

З викладеного можна зробити висновок, що до джерел адміністративно-господарського права можуть бути віднесені лише ті підзаконні нормативні акти, які видано з дотриманням правил, які стосуються делегування правотворчих повноважень. У іншому разі підзаконні правові акти має бути визнано такими, що видані з перевищенням компетенції, а значить такими, що не підлягають застосуванню.

2. Неможливість зарахування до джерел права актів, які стосуються внутрішньо організаційної сторони діяльності публічної адміністрації. Такі правові акти не містять у собі правил поведінки (прав та обов’язків) суб’єктів господарювання, а значить не є регуляторами взаємовідносин останніх із публічною адміністрацією. Вони містять службові вимоги вищих органів щодо підпорядкованих їм у межах службової ієрархії суб’єктів. Їх головне призначення полягає у тому, щоб забезпечити єдине, одноманітне та ефективне застосування законодавства у межах відповідної системи органів публічної адміністрації. Інакше кажучи, мова йде про керівні роз’яснення. Проте поряд з названими актами, можуть бути виділені також і організаційні, які, відповідно, стосуються не реалізації законодавства, а побудови суб’єкта публічної адміністрації, розмежування повноважень між його структурними підрозділами тощо. Але треба тут застерегти, що у разі, якщо внутрішньоорганізаційний акт містить положення, які стосуються приватних осіб, визначають їх поведінку у сфері господарювання, то у цій частині він може бути визнаний джерелом адміністративно-господарського права.

Таким чином, система джерел адміністративно-господарського права другого рівня не може бути визначена автоматично, наприклад, лише з урахуванням назви того або іншого підзаконного акта. У кожному випадку має бути зроблено аналіз правового акта з урахуванням вказаних вище обставин.

Джерела адміністративно-господарського права, які утворюють даний рівень, є надзвичайно розгалуженими, що пояснюється, з одного боку, великим обсягом сфери господарювання, а з іншого, – кількістю органів, які мають право видавати такі акти. Тому виглядає доречним розмістити їх знову ж таки за інститутами адміністративно-господарського права, як це було зроблено щодо законодавчих актів. Як приклад, виділимо наступні з них:

підзаконні правові акти, що конкретизують правовий статус суб’єктів адміністративно-господарських відносин:

­ Указ Президента України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг» [318];

­ Указ Президента України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв’язку та інформатизації» [319];

­ Постанова Кабінету Міністрів України «Деякі питання Державної реєстраційної служби» [77];

підзаконні правові акти з питань державної реєстрації та зняття з державної реєстрації суб’єктів господарювання

­ Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку ведення реєстру підприємств паливно-енергетичного комплексу, що беруть участь у процедурі погашення заборгованості, та користування його даними» [277];

­ Постанова Кабінету Міністрів України «Деякі питання організації діяльності технологічних парків» [79];

­ підзаконні правові акти з питань державного замовлення:

­ Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку формування державного замовлення на випуск видавничої продукції та її розповсюдження» [286];

­ Постанова Кабінету Міністрів України «Питання закупівлі техніки за державним оборонним замовленням у національних виробників» [214];

підзаконні правові акти з питань державного завдання:

­ Постанова Центральної виборчої комісії «Про затвердження Технічного завдання на створення автоматизованої інформаційно-телекомунікаційної системи «Державний реєстр виборців» [292];

підзаконні правові акти з питань антимонопольного регулювання:

­ Розпорядження Антимонопольного комітету України «Про затвердження Положення про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб’єктів господарювання (Положення про концентрацію)» [276];

підзаконні правові акти з питань ліцензування:

­ Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження критеріїв, за якими діяльність з використання джерел іонізуючого випромінювання звільняється від ліцензування» [266];

­ Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку органів ліцензування» [270];

підзаконні правові акти з питань патентування:

­ Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку платних побутових послуг, на провадження діяльності з надання яких придбавається торговий патент» [271];

­ Наказ Державної податкової адміністрації України «Про затвердження форм та Порядку заповнення торгових патентів, форми Заявки на придбання торгового патенту» [293];

підзаконні правові акти з питань квотування:

­ Постанова Кабінету Міністрів України «Про запровадження квотування експорту нафти сирої українського походження та нафтопродуктів у 2005 році» [262];

підзаконні правові акти з питань сертифікації та стандартизації:

­ Наказ Міністерства оборони України «Про затвердження Правил сертифікації екземпляра державного повітряного судна України» [287];

­ Наказ Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики «Про затвердження Переліку продукції, що підлягає обов’язковій сертифікації в Україні» [272];

підзаконні правові акти з питань застосування нормативів і лімітів:

­ Наказ Міністерства аграрної політики та продовольства України «Про затвердження нормативів витрат електроенергії на 1 гектар зрошуваної площі у 2012 році» [269];

­ Наказ Міністерства аграрної політики та продовольства України «Про затвердження лімітів спеціального використання водних біоресурсів загальнодержавного значення у 2012 році» [267];

підзаконні правові акти з питань регулювання цін та тарифів:

­ Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження мінімально допустимого рівня цін на молоко на 2012 рік» [268];

­ Наказ Міністерства інфраструктури України «Про затвердження тарифів на перевезення залізничним транспортом вантажів транзитом через територію України» [291];

підзаконні правові акти з питань надання інвестиційних, податкових та інших пільг:

­ Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обліку сум податків та зборів, не сплачених суб’єктом господарювання до бюджету у зв’язку з отриманням податкових пільг» [282];

­ Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку надання дозволу на право користування пільгами з оподаткування для підприємств та організацій громадських організацій інвалідів» [281];

підзаконні правові акти з питань надання дотацій, компенсацій, цільових інновацій та субсидій:

­ Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення фінансової підтримки суб'єктів господарювання агропромислового комплексу через механізм здешевлення кредитів та компенсації лізингових платежів» [278];

­ Наказ Міністерства соціальної політики України «Деякі питання надання фінансової допомоги на поворотній і безповоротній основі, цільової позики та дотації за рахунок сум адміністративно-господарських санкцій та пені, що надходять до державного бюджету за невиконання нормативу робочих місць для працевлаштування інвалідів» [78];

підзаконні правові акти з питань застосування контрольних заходів:

­ Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг «Про затвердження Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення» [280];

­ Наказ Міністерства охорони здоров’я України «Про затвердження Порядку контролю за додержанням Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами» [279];

підзаконні правові акти з питань застосування примусових заходів:

­ Рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку «Про затвердження Порядку скасування реєстрації випусків акцій та анулювання свідоцтв про реєстрацію випуску акцій» [284].

Наступний рівень системи джерел права об’єднує у собі ті з них, які містять неписані норми права. Це правові звичаї (звичаєве право) та судові рішення (судове право), на аналізі яких ми й зупинимося далі.

Як звичаєве право можна розглядати правові норми, які внаслідок багаторічного застосування публічною адміністрацією та їх визнання останньою, а також приватними особами, до яких вони застосовуються, набули статус неписаного права.

Правові звичаї є особливим різновидом загальногромадянських звичаїв, які діють у суспільстві. Їх зміст утворюють конкретні правила, які приписують певну лінію поведінки у тих або інших ситуаціях. Стійкість, повторюваність соціальних відносин та зв’язків викликають у індивідуальній, груповій та масовій свідомості певні стереотипи поведінки. Твердження, що звичаї завжди належать минулому, надмірно категоричне. Одноманітне повторення тих або інших ситуацій протягом тривалого часу може викликати появу певного зразка поведінки (соціальної норми) як би природним шляхом. Звичай часто виконує правопоповнювальну роль і застосовується у разі прогалин у законодавстві, неврегульованості нормами тих або інших суспільних відносин [123].

Правові звичаї не є однаковими за своєю сутністю та процедурами застосування. Вони тісно пов’язані з особливостями тієї або іншої галузі права, джерельну базу якої вони доповнюють. Так, можливість застосування норм звичаєвого права для регулювання взаємовідносин публічної адміністрації з приватним особами є доволі проблематичною, оскільки це певним чином суперечить ч. 2 ст. 19 Конституції України, відповідно до якої, нагадаємо, публічна адміністрація має право діяти лише у спосіб та у межах, визначених Конституцією та законами України або, інакше кажучи, на підставі писаних норм, зокрема, адміністративного та адміністративно-господарського права. Однак, з огляду на поступовий відхід сучасного праворозуміння від теорії нормативізму на користь теорії природного права, на наш погляд, було б не виправдано ігнорувати звичаєве право, тим паче, що у розвинутих європейських країнах воно розглядається як джерело відповідних галузей права [44, с. 413; 445, с. 32–33]. Вважаємо, що головне питання тут полягає лише у відшуканні критеріїв допустимості використання норм неписаного права для регулювання суспільних відносин, які складаються у сфері господарювання між публічною адміністрацією та приватними особами. Поряд з цим, потрібно наголосити також і на тому, що звичаєве право як джерело адміністративно-господарського права за сучасних умов є скоріше моделлю на майбутнє, ніж реально існуючим фактом. Це пов’язано з наступним: по-перше, звичаєве право не може сформуватися у межах короткого відрізку часу. Для об’єктивізації його норм потрібна стала система адміністративно-господарських відносин, яка в Україні лише починає формуватися; по-друге, безумовно, що звичаєве право знаходиться у тісному зв’язку з рівнем правосвідомості населення, який в Україні, на жаль, залишає бажати кращого. Саме це, власне, і пояснює виникнення та закріплення неправомірних (неправових) звичаїв у практиці функціонування публічної адміністрації, пов’язаних, скажімо, з матеріальною подякою державному службовцю за вирішення певного питання; по-третє, звичаєве право, у разі зловживання можливостями його застосування, може стати додатковим чинником провокації корупційних проявів у середовищі публічної адміністрації, тому однією з передумов застосування звичаєвого права є зниження рівня корумпованості представників української публічної адміністрації.

Передумовами використання норм звичаєвого права для регулювання адміністративно-господарських відносин можна назвати наступне:

- багаторічна, безперервна та одноманітна практика функціонування публічної адміністрації на підставі звичаю. Проте не можна говорити про правовий звичай, якщо йдеться про одноразове або кількаразове правило поведінки представника публічної адміністрації;

- впевненість представників публічної адміністрації та приватних осіб, яких стосується звичай, у його зв’язаності правом. Тому саме усі учасники адміністративно-господарських відносин, а не лише ті з них, хто наділений публічними повноваженнями, мають бути переконані у правовій природі звичаю;

- наявність законодавчих меж для регулювання адміністративно-господарських відносин на підставі правового звичаю. Чинне законодавство має передбачати можливість заповнення наявних прогалин нормами звичаєвого права, однак останні не можуть змінювати діючі правові акти. Інакше кажучи, у межах адміністративно-господарського права не може бути звичаїв, які суперечать його нормам. Не можуть виникнути норми звичаєвого права і у тій сфері, яка відповідно до ст. 92 Конституції України має регулюватися виключно на рівні закону, навіть якщо такого закону немає.

Отже, як випливає з викладеного, звичаєве право може виступати джерелом адміністративно-господарського права, однак лише у чітко визначених випадках та у межах принципу верховенства права.

Останнім видом джерел адміністративно-господарського права є судове право, норми якого виникають унаслідок одноманітного вирішення органами судової влади великої кількості конкретних правових спорів. Необхідно особливо підкреслити той факт, що тут йдеться не про судовий прецедент, в основу якого покладено вирішення лише однієї справи, а про абстрактні правила, які склалися за час тривалої та стабільної судової практики.

Переходячи до аналізу судового права як джерела адміністративно-господарського права, спробуємо в першу чергу з’ясувати, чи не порушує визнання судового права джерелом названої галузі права конституційного принципу розподілу влади, відповідно до якого судова влада має займатися застосуванням права, а не його творенням. З цього приводу науковці досить часто наголошують на тому, що судове право названий принцип порушує. Так, наприклад, М. М. Марченко стверджує, що: визнання судової практики джерелом права суперечить конституційно закріпленому принципу розподілу влади, згідно з яким правотворча діяльність належить до компетенції законодавчої влади; визнання судової практики джерелом права не узгоджується з характерними особливостями романо-германської правової сім’ї, до якої належить і Україна, і яка не знає такої форми джерела права, як судовий прецедент; визнання судової практики, з одного боку, суперечило б Конституції та звичайному законодавству, а з іншого, – вступало у конфлікт з правотворчою діяльністю парламенту [171, с. 853, 856].

Однак, на наш погляд, проблеми тут немає, оскільки за умови існування адміністративного права, заснованого на принципах правової держави, судове право навпаки набуває особливого значення. Адже судове право може нівелювати певні упущення законодавця, а відтак і гарантувати приватним особам кращий правовий захист. Особливо яскраво це проявляється у практиці діяльності вітчизняних адміністративних судів, які на фоні досить не ідеального адміністративного законодавства своїми рішеннями, фактично, доповнюють та вдосконалюють останнє. І ще один важливий момент. Визнання судового права джерелом права багато у чому залежить також і від подолання тих стереотипів, які склалися у вітчизняній правовій думці з цього приводу. Але це зробити потрібно, оскільки у розвинених європейських країнах, які відносяться до романо-германської правової сім’ї, проблемність цього питання вже давно знята з порядку денного [223]. Показовим у цьому плані є твердження, що на континенті відбувається поступове послаблення помилковості уявлень про те, що прийняття рішень – лише технічна й автоматична операція. Навпаки, в законі дедалі більше вбачають тільки вираження загальних принципів, що дають великий простір для тлумачення, і внаслідок цього постійна судова діяльн