Контрмеры - это меры, принимаемые государством в отношении правонарушителя в рамках международного права. Контрмеры подразделяют на реторсии и репрессалии. 21 страница

--------------------------------

<1> См.: пункт 5 ст. 6 Дополнительного протокола II от 8 июня 1977 г. к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающегося защиты жертв вооруженных конфликтов немеждународного характера.

<2> Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24 декабря 1997 г. N 2038-II ГД "Об объявлении амнистии" // СЗ РФ. 1997. N 52. Ст. 5907; Российская газета. 1997. 27 декабря.

<3> Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 18 июня 1999 г. N 4147-II ГД "Об объявлении амнистии" // Российская газета 1999. N 116; Курьер: Еженедельник официальной информации. 1999. N 21 - 24; СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3180.

<4> Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 26 мая 2000 г. N 398-III ГД "Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов" // Парламентская газета. 2000. N 98; Российская газета. 2000. N 103; СЗ РФ. 2000. N 22. Ст. 2286.

<5> Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 30 ноября 2001 г. N 2172-III ГД "Об объявлении амнистии в отношении несовершеннолетних и женщин" // Парламентская газета. 2001. N 227; Российская газета. 2001. N 237 - 238; СЗ РФ. 2001. N 50. Ст. 4694.

<6> Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 19 апреля 2006 г. N 3043-IV ГД "Об объявлении амнистии в связи со 100-летием учреждения Государственной Думы в России" // Российская газета. 2006. N 84; Парламентская газета. 2006. N 62, 69; СЗ РФ. 2006. N 17 (ч. I). Ст. 1815.

 

За совершение преступлений против мира и безопасности человечества сроки давности не применяются <1>. Однако в отношении преступления наемничества сроки давности <2> (для освобождения от уголовной ответственности) установлены ст. 78 УК РФ: по ч. ч. 1, 3 ст. 359 УК РФ - 10 лет, по ч. 2 ст. 359 УК РФ - 15 лет.

--------------------------------

<1> Так, частью 5 ст. 78, ч. 4 ст. 83 УК РФ установлено, что за совершение преступлений против мира и безопасности человечества, предусмотренных статьями 353, 356, 357 и 358 УК РФ, сроки давности не применяются.

<2> Под давностью привлечения к уголовной ответственности понимается истечение установленных уголовным законом сроков после совершения преступления, в силу чего лицо, его совершившее, освобождается от уголовной ответственности.

 

В силу этого преступление наемничества целесообразно было бы изъять из гл. 34 УК РФ и включить в гл. 24 УК РФ "Преступления против общественной безопасности", обеспечив его "соседство" с иными преступлениями международного характера (например, содействие террористической деятельности, публичные призывы к осуществлению террористической деятельности или публичное оправдание терроризма, захват заложника, незаконное обращение с ядерными материалами или радиоактивными веществами, пиратство).

В части 3 ст. 359 УК РФ предусмотрена личная ответственность наемника за его участие в вооруженном конфликте или военных действиях. В этой связи важно установить понятие "наемник" и его существенные признаки. В данном случае субъект преступления является специальным - лицо, завербованное как наемник, достигшее возраста 16 лет, не являющееся гражданином завербовавшей его страны и не проживающее в ней постоянно <1>. Как представляется, наемник может быть только исполнителем. Личное участие в вооруженном конфликте или военных действиях лица, завербованного в качестве наемника, означает непосредственное участие в подготовке, планировании или проведении боевых действий и военных операций.

--------------------------------

<1> В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" военную службу по контракту в ВС РФ могут проходить иностранные граждане. Как отмечают некоторые исследователи, в примечание к ст. 359 УК РФ необходимо внести дополнение об исключении из числа наемников иностранных граждан, входящих в личный состав вооруженных сил воюющей стороны и проходящих военную службу по контракту. В противном случае военнослужащие иностранцы, проходящие службу по контракту в рядах Вооруженных Сил РФ, при буквальном толковании положения, содержащегося в примечании, могут считаться наемниками. См.: Постатейный комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. докт. юрид. наук, проф. А.И. Чучаева. М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2009. Комментарий к ст. 359 УК РФ.

 

Дополнительный протокол к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающийся защиты жертв международных вооруженных конфликтов (Протокол I) от 8 июня 1977 г. <1> (п. 2 ст. 47), впервые дал определение наемника путем перечисления существенных признаков, под которые должно подпадать такое лицо <2>. Среди них важнейшим является следующий: "фактически принимает непосредственное участие в военных действиях". Напомним, что Протокол применяется лишь к условиям международных вооруженных конфликтов. В силу этого в диспозиции ч. 3 ст. 359 УК РФ понадобилось уточнение: участие наемника в вооруженном конфликте или военных действиях, т.е. как в любом вооруженном конфликте (если он признан таковым), так и при осуществлении любых военных действий (любом противоборстве), которые возможны и в условиях мирного времени.

--------------------------------

<1> Дополнительный протокол к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 года, касающийся защиты жертв международных вооруженных конфликтов (Протокол I) от 8 июня 1977 г. // Сборник международных договоров СССР. М., 2001. Вып. XLVI; Действующее международное право: Сб. Т. 2. Вступил в силу 7 декабря 1978 г. в соответствии со статьей 95. Подписан от имени СССР в Берне 12 декабря 1977 г. Ратифицирован Постановлением ВС СССР от 4 августа 1989 г. N 330-1 с заявлением. Протокол вступил в силу для СССР 29 марта 1990 г.

<2> В израильском Manual on the Laws of War говорится: "...следующее положение Дополнительного протокола предназначено для того, чтобы лишить наемников статуса военнопленных. Это положение, которое было принято под давлением африканских государств, считается нормой обычного права и, таким образом, обязательно".

 

Сравнительный анализ норм, содержащихся в Дополнительном протоколе I 1977 г., Конвенции 1989 г. и УК РФ 1996 г. (см. приложение 26), позволяет выявить различные подходы в определении понятия "наемник". Они связаны с определением условий (военных действий в условиях вооруженного конфликта), фактического участия в них, специальной вербовки, объема материального вознаграждения, вхождения (включенности) в личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте (см. приложение 26). Можно констатировать совпадающие формулировки признаков наемника, содержащихся в Дополнительном протоколе I 1977 г. и Конвенции 1989 г., за исключением одной, когда он "фактически принимает непосредственное участие в военных действиях". Определение ст. 47 Дополнительного протокола I многими рассматривается как абсолютно неработающее, поскольку лицо должно соответствовать всем шести условиям сразу, чтобы его сочли наемником <1>. Однако Конвенция 1989 г. выделяет и "любые другие ситуации" для определения наемника, устанавливая: а) специальную цель - участие в совместных насильственных действиях, направленных на свержение правительства или иной подрыв конституционного порядка государства или подрыв территориальной целостности государства; б) руководство "главным образом" желанием получить значительную личную выгоду и побуждение к этому обещанием выплаты или выплатой материального вознаграждения; в) допущение участия в боевых действиях иностранцев, включенных в вооруженные силы государства, - но сужает их участие территорией государства, где ведутся такие действия.

--------------------------------

<1> См.: Камерон Л. Частные военные компании: их статус по международному гуманитарному праву и воздействие МГП на регулирование их деятельности // Международный журнал Красного Креста. 2006. Т. 88. N 863. С. 70; Жийар Э.-К. Бизнес идет на войну: частные военные и охранные компании и международное гуманитарное право // Международный журнал Красного Креста. 2006. Т. 88. N 863. С. 47.

 

Вопреки мнению В.П. Панова <1>, УК РФ не в полной мере учитывает конвенционное определение наемника, не содержит указаний на такие признаки, как "специально завербовано на месте или за границей для того, чтобы сражаться в вооруженном конфликте", "фактически принимает непосредственное участие в военных действиях", "не входит в личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте". Видимо, эти критерии (признаки) презюмируются, а любое лицо, соответствующее иным признакам, может считаться наемником. Государственному обвинению (и следственным органам) важно будет доказать наличие лишь тех трех обстоятельств, которые нормами действующего законодательства признаются противоправными и наказуемыми. Таким образом, в УК РФ отмечено всего три признака наемника (назовем их обязательными) из шести, предусмотренных конвенциями.

--------------------------------

<1> В.П. Панов констатирует, что "понятие наемника сформулировано в нашем законе в строгом соответствии с названными международно-правовыми актами". См.: Панов В.П. Международное уголовное право: Учеб. пособие. М.: ИНФРА-М, 1997. С. 91.

 

К основным (обязательным) признакам наемника относятся: 1) получение материального вознаграждения; 2) отсутствие гражданства государства; 3) исполнение неофициальных обязанностей. К дополнительным (факультативным) признакам относятся: 4) факт вербовки; 5) фактическое участие в боевых действиях; 6) невхождение в состав вооруженных сил. Последовательное рассмотрение этих признаков позволяет дать общую характеристику наемника.

К основным (обязательным) признакам наемника, отраженным в УК РФ, относятся следующие.

1. Действия "в целях получения материального вознаграждения". Материальное вознаграждение, безусловно, является побудительным мотивом, однако в ДП I к этому добавлено "желание получить личную выгоду" и "которому в действительности обещано... материальное вознаграждение, существенно превышающее вознаграждение, обещанное или выплачиваемое комбатантам такого же ранга и функций, входящим в личный состав вооруженных сил данной стороны". Осознанная цель - получение материального вознаграждения - характерна вообще для многих видов человеческой деятельности. Оно может быть регулярным в виде денежного довольствия либо разовым (за убитого, пленного, за уничтожение военной техники и т.п.). При этом оно должно быть гораздо выше вознаграждения комбатанта, который участвует в боевых действиях рядом с наемником <1>. Э. Давид скептически отмечает, что такое дело будет "делом о намерениях": как доказать, что этот комбатант ищет "личную выгоду" и как определить эту "личную выгоду" <2>? И далее замечает: "разве наемник всегда имеет при себе вербовочный контракт с таблицей соответствия ставок оплаты военнослужащих одного ранга?" <3>. С этим трудно не согласиться. Даже если при захваченном наемнике окажется мешок денег, он может быть отобран только по распоряжению офицера и только после того, как в специальном реестре будут зарегистрированы размеры этих сумм и данные об их владельце и будет выдана подробная расписка, на которой будут разборчиво написаны имя, звание и воинская часть лица, выдавшего эту расписку (ст. 18 ЖК III). Денежные суммы в валюте держащей в плену державы или те, которые по просьбе военнопленных были обменены на эту валюту, будут заноситься на кредит лицевого счета военнопленного в соответствии со ст. 64 ЖК III. Отобранные денежные суммы будут возвращены военнопленным по окончании их плена в том виде, в каком они были отобраны.

--------------------------------

<1> См.: Панов В.П. Международное уголовное право: Учеб. пособие. М.: ИНФРА-М, 1997. С. 88.

<2> См.: Давид Э. Принципы права вооруженных конфликтов. С. 343.

<3> Там же. С. 344.

 

2. Наемник не является ни гражданином стороны, находящейся в конфликте (УК РФ уточняет - "государства, участвующего в вооруженном конфликте или военных действиях"); ни лицом, постоянно проживающим на территории, контролируемой стороной, находящейся в конфликте (по тексту УК РФ - "не проживающее постоянно на его территории"). Действительно, любой иностранец, участвовавший в военных действиях в условиях внутригосударственного вооруженного конфликта на Северном Кавказе на стороне незаконных вооруженных формирований, объявлялся наемником, а местные жители, входившие в такие формирования, - нет. Включенность нормы ст. 47 в ДП I свидетельствует о ее применимости лишь к условиям международных вооруженных конфликтов.

Отметим, что отсутствие гражданства стороны, находящейся в конфликте, никак не влияет на статус комбатанта до тех пор, пока не прекращено его участие в вооруженной борьбе. Тот факт, что комбатант не является гражданином государства, вооруженные силы которого ведут вооруженную борьбу, не должен вести к установлению противоборствующей стороной неблагоприятных различий при условии его пленения. В статье 4 Женевской конвенции III, ст. ст. 43 - 44 Дополнительного протокола I не проводится никакого различия между попавшими в плен лицами на основании гражданства, а ст. 17 Гаагской конвенции V от 1907 г. явным образом исключает проведение такого неблагоприятного различия: американский военный трибунал в Нюрнберге напомнил об этом при слушании дела Вайцзеккера <1>. Положение о том, что "наемник не имеет права на статус комбатанта или военнопленного" (п. 1 ст. 47 Дополнительного протокола I), адресовано самим наемникам и не содержит запрета держащей в плену державе предоставлять такой статус <2>. Так, в 1988 г. в докладе Генерального секретаря ООН об Ирано-Иракской войне упоминалось заявление Ирана о том, что захваченные ею во время военных действий граждане третьих стран, которые, по оценке Ирана, являлись наемниками, не были преданы суду, но пользовались таким же обращением, что и остальные военнопленные <3>. Однако это не касается возможности привлечения военнопленного к уголовной ответственности за иные преступления. Участие в военных действиях не наказуемо, если, с одной стороны, оно состоит в дозволенных актах войны, и с другой - если это участие лица, законным образом уполномоченного на ведение военных действий <4>.

--------------------------------

<1> Decision du 14 avril 1949 (Ministries trial), AD, 1949. P. 423. Цит. по: Давид Э. Принципы права вооруженных конфликтов. С. 342.

<2> На Дипломатической конференции 1974 - 1977 гг. ряд делегаций высказывали пожелание, чтобы держащей в плену державе было запрещено предоставлять наемникам статус военнопленного, однако эта точка зрения не была принята.

<3> См.: Report of Mission dispatched by the Secretary-General on the situation of prisoners of war In the Islamic Republic of Iran and Iraq. UN Doc S/20149. 24 August 1988. Para. 65.

<4> См.: Давид Э. Принципы права вооруженных конфликтов. С. 318.

 

Постоянное проживание на территории государства может подтверждаться правоустанавливающими документами (о гражданстве, регистрации), свидетельскими показаниями и др. Так, Конституция РФ (ч. 1 ст. 27) закрепила право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства через призму преюдиции - "каждый, кто законно находится на территории Российской Федерации" <1>. Это право абсолютное и не требует чьего-либо разрешения. Вместе с тем законодательством оговорены случаи, когда упомянутое право может быть ограничено <2>. В соответствии с п. 1 ст. 20 ГК РФ местом жительства <3> гражданина признается место, где он постоянно или преимущественно проживает. О том, постоянно проживает гражданин в данном месте или нет в настоящее время, следует судить из факта его регистрации (по месту жительства либо по месту пребывания). В отношении иностранных граждан законодательством <4> установлена общая категория - "законно находящийся в Российской Федерации" <5> и определены три категории иностранцев: постоянно проживающий (лицо, получившее вид на жительство <6>); временно проживающий (лицо, получившее разрешение на временное проживание) и временно пребывающий (лицо, прибывшее в РФ на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившее миграционную карту, но не имеющее вида на жительство или разрешения на временное проживание). Иностранные граждане на период их военной службы регистрируются по адресу воинской части. В случае включения иностранца в списочный состав вооруженных сил ему будет выдано удостоверение личности установленного образца, которое и будет являться бесспорным доказательством правовой связи с государством.

--------------------------------

<1> Данная норма полностью соответствует требованиям Всеобщей декларации прав человека (ст. 13), Международного пакта о гражданских и политических правах (ст. 12) и ст. 2 Протокола N 4 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. См.: Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под общ. ред. Л.В. Лазарева. М.: Новая правовая культура, 2009.

<2> Ограничения могут быть установлены: в пограничной полосе; в закрытых военных городах; в закрытых административно-территориальных образованиях; в зонах экологического бедствия; на отдельных территориях и в населенных пунктах, где в случае опасности распространения инфекционных и массовых неинфекционных заболеваний и отравлений людей введены особые условия и режимы проживания населения и хозяйственной деятельности; на территориях, где введено чрезвычайное или военное положение (ст. ст. 1, 8 Закона N 5242-1). См.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса РФ // СПС "ГАРАНТ". Комментарий к ст. 20 ГК РФ.

<3> Место жительства, упомянутое в п. 1 ст. 20, - это жилой дом, квартира, служебное жилое помещение, специализированные дома (общежитие, гостиница, приют, дом маневренного фонда, дом для престарелых, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и др.), а также иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных законных основаниях. В отличие от этого место пребывания - это гостиница, санаторий, дом отдыха, пансионат, кемпинг, туристская база, больница, другое подобное учреждение, а также иное жилое помещение, в которых человек проживает временно. См.: статья 2 Закона РФ от 25 июня 1993 г. N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" (с изм.) // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1227.

<4> Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" // Парламентская газета. 2002. N 144; Российская газета. 2002. N 140; СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3032.

<5> Это лицо, имеющее действительные вид на жительство либо разрешение на временное проживание, либо визу и (или) миграционную карту, либо иные предусмотренные федеральным законом или международным договором РФ документы, подтверждающие право иностранного гражданина на пребывание (проживание) в РФ.

<6> Вид на жительство - документ, выданный иностранному гражданину или лицу без гражданства в подтверждение их права на постоянное проживание в РФ, а также их права на свободный выезд из РФ и въезд в РФ. Вид на жительство, выданный лицу без гражданства, является одновременно и документом, удостоверяющим его личность. До получения вида на жительство иностранный гражданин обязан прожить в РФ не менее одного года на основании разрешения на временное проживание. Вид на жительство выдается на пять лет, может быть продлен на такой же срок (количество продлений не ограничено). Ранее выданный вид на жительство аннулируется в случае, если иностранный гражданин находится за пределами РФ более 6 месяцев.

 

Каждая сторона, находящаяся в конфликте, обязана снабжать удостоверением личности <1> с указанием фамилии, имени, звания, личного номера или равноценных сведений и даты рождения всякое лицо, на которое распространяется ее юрисдикция и которое может оказаться военнопленным (ст. 17 Женевской конвенции III), а также лиц, следующих за вооруженными силами, но не входящими в их состав непосредственно (ст. 4 Женевской конвенции III) <2>. Каждый военнопленный при его допросе обязан сообщить только свои фамилию, имя и звание, дату рождения и личный номер или, за неимением такового, другую равноценную информацию. Этой конвенционной норме корреспондирует ст. 23 Устава внутренней службы ВС РФ <3>. За военнослужащими, захваченными в плен или в качестве заложников, а также за интернированными в нейтральных странах сохраняется статус военнослужащих. Это положение распространяется и на иностранных граждан, проходящих военную службу в ВС РФ.

--------------------------------

<1> Удостоверение личности должно по возможности быть размером 6,5 x 10 см и должно иметь дубликат. Это удостоверение личности может, кроме того, иметь подпись или оттиски пальцев владельца или то и другое, а также может содержать любые другие сведения, которые сторона, находящаяся в конфликте, захочет добавить в отношении лиц, принадлежащих к составу ее собственных вооруженных сил. Оно ни в коем случае не может быть отнято.

<2> Желательно, чтобы это удостоверение было составлено на двух-трех языках и чтобы один из них был языком международного значения. Размеры удостоверения, складывающегося по пунктирной линии, 13 x 10 см. См.: приложение IV к Конвенции.

<3> Устав внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации (утвержден Указом Президента РФ от 10 ноября 2007 г. N 1495) (с изм.). Указ Президента РФ от 10 ноября 2007 г. N 1495 "Об утверждении общевоинских уставов Вооруженных Сил Российской Федерации" // СЗ РФ. 2007. N 47 (ч. I). Ст. 5749.

 

3. Не является лицом, направленным для исполнения официальных обязанностей (по тексту УК РФ); не послано государством, которое не является стороной, находящейся в конфликте, для выполнения официальных обязанностей в качестве лица, входящего в состав его вооруженных сил (по тексту конвенций). Трактовку УК следует считать расширительной, допускающей возможность исполнения официальных обязанностей неограниченным кругом лиц и неограниченным кругом субъектов международного права (как государств, так и ММПО, правительств в изгнании, восставших наций). В конвенциях речь идет о государстве, не участвующем в вооруженном конфликте (третьей стороне), направившем своего военнослужащего в качестве военного советника или для выполнения других официальных обязанностей. Военные советники направляются временно на службу в иностранную армию по договору между государствами и не принимают непосредственного участия в военных действиях <1>. Разумеется, они не включаются в состав вооруженных сил принимающего государства. Категория "официальные обязанности" может толковаться достаточно широко, важно подтвердить их исполнение. Например, если речь идет о выполнении обязанностей военной службы, исчерпывающий перечень случаев должен быть предусмотрен законодательством <2>, в данном случае - нахождение в служебной командировке. Если военнослужащий в период отпуска решил поправить свое материальное положение и принять участие в вооруженном конфликте, он не может считаться исполняющим какие-либо обязанности официально.

--------------------------------

<1> См.: Панов В.П. Международное уголовное право: Учеб. пособ. М.: ИНФРА-М, 1997. С. 88.

<2> Так, военнослужащий считается исполняющим обязанности военной службы в случаях участия в боевых действиях, выполнения задач в условиях чрезвычайного положения и военного положения, а также в условиях вооруженных конфликтов, нахождения в плену (за исключением случаев добровольной сдачи в плен), в положении заложника или интернированного - п. 1 ст. 37 Федерального закона от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" (с изм.) // Российская газета. 1998. N 63 - 64; СЗ РФ. 1998. N 13. Ст. 1475.

 

К дополнительным (факультативным) признакам наемника, не отраженным в УК РФ, относятся следующие.

4. Установленный факт вербовки (лицо специально завербовано на месте или за границей для того, чтобы сражаться в вооруженном конфликте). Термин "вербовать" означает набирать, нанимать, привлекать для каких-нибудь работ, в какую-нибудь организацию; создавать из добровольцев <1>. Но здесь важно исходить из цели - "для того, чтобы сражаться в вооруженном конфликте". Как отмечает Э. Давид, потребуется доказать, что имела место специальная операция вербовки (в третьей стране) для участия в определенном конфликте <2>. Он подчеркивает, что такого рода операции обычно носят секретный характер и большая часть доказательств находится за пределами государства, где ведется следствие. В.П. Панов подчеркивает: "Где и кем он завербован, значения не имеет" <3>. Действительно, не имеет значения то, где (на месте или за границей) завербован наемник, однако при таком подходе установить сам факт вербовки будет весьма проблематично. И.Н. Арцибасов видел недостаток ст. 47 ДП I в том, что в ней не рассматривается как преступление набор наемников. Однако указанная статья не рассматривает наемничество как преступление, а лишь формулирует определение наемника. Вместе с тем его предложение о том, что конец практике наемничества может быть положен принятием положения о том, что "все государства, особенно те, в которых производится набор наемников, несут международную ответственность" <4>, актуально и сегодня, несмотря на то что Конвенция 1989 г. (п. "а" ст. 16) применяется "без ущерба для норм, касающихся международной ответственности государств".

--------------------------------

<1> См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. С. 74.

<2> См.: Давид Э. Принципы права вооруженных конфликтов. С. 343.

<3> См.: Панов В.П. Международное уголовное право: Учеб. пособ. М.: ИНФРА-М, 1997. С. 89.

<4> См.: Арцибасов И.Н., Егоров С.А. Вооруженный конфликт: право, политика, дипломатия. М.: Междунар. отношения, 1989. С. 120, 121.

 

5. Для того чтобы признать лицо наемником, важно установить его фактическое (непосредственное) участие в военных действиях - боевых операциях по уничтожению живой силы, боевой и другой техники, сооружений и др., т.е. насильственных действиях. Военные действия определяются как акты, которые по своему характеру или цели, вероятно, причинят фактический вред личному составу и снаряжению неприятельских вооруженных сил <1>. Уголовное преследование, которое может повлечь статус наемника, включает преследование за "насильственные действия, которые были бы законными, будь они совершены комбатантом, по смыслу ДП I, и просто за сам факт непосредственного участия в военных действиях" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Sandoz Y., Svinarski C. and Zimmerman B. (eds.). Commentary on the Additional Protokols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, ICRC/Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1987, para. 1944.

<2> См.: Sandoz Y., Svinarski C. and Zimmerman B. (eds.). Commentary on the Additional Protokols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, ICRC/Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1987, para. 1795 (hereinafter ICRC Commentary).

 

Так, в декабре 2002 г. в связи с расследуемым уголовным делом Генеральной прокуратурой РФ был направлен запрос Генеральному атторнею США г-ну Д. Эшкрофту. В этом запросе содержалась просьба о выдаче для уголовного преследования за участие в вооруженном конфликте на территории Афганистана в качестве наемников на стороне движения талибан восьми граждан РФ: Р.С. Ахмярова, А.Н. Вахитова, Р.Ш. Гумарова, Т.К. Ишмуратова, Р.В. Кудаева, Р.К. Мингазова, Р.А. Оджиева и Ш.Р. Хажиева. Эти лица были задержаны вооруженными силами США в Афганистане в ноябре 2001 г. и содержались на военно-морской базе США "Гуантанамо" (Куба) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Доклад Э.Б. Бальестереса.

 

6. Невхождение в личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте. Такое лицо с точки зрения МГП является "непривилегированным воюющим" или "незаконным комбатантом". Выделение такого критерия обусловлено тем, что западные юристы нередко оправдывают наемничество ссылками на Гаагскую конвенцию 1907 г. "О правах и обязанностях нейтральных держав в случае сухопутной войны". Здесь разрешено переходить границы нейтральных держав добровольцам, желающим поступить на военную службу одного из воюющих государств. С точки зрения международного права такое лицо руководствуется не материальными выгодами, а своими политическими взглядами и патриотическими убеждениями и сражается не на стороне агрессора, а против агрессора, колониализма, расизма или иностранного господства. В отличие от наемников добровольцы включаются в состав вооруженных сил воюющей стороны, поэтому являются комбатантами, а государство несет за них всю ответственность. Наемник же в списки личного состава не включается <1>. Очевидно, списки личного состава не публикуются и не вывешиваются на доске объявлений, они могут быть отнесены к сведениям, составляющим государственную тайну <2>, в частности: сведения о численности, боевом составе, боевых возможностях или количестве войск (не подлежащие открытому объявлению в соответствии с международными обязательствами РФ); раскрывающие принадлежность конкретных лиц к кадровому составу органов внешней разведки, контрразведки и др.; раскрывающие потери личного состава в военное время и др.