Изменение договоров об оказании рекламных услуг

Общие положения о заключении, исполнении и расторжении договоров на оказание рекламных услуг

Распространение и производство рекламы осуществляется посредством заключения договоров на производство и распространение рекламы. По мнению А. Шинкевич производство рекламы должно оформляться договором возмездного оказания услуг или договором подряда. При распространении рекламы, как правило, должен заключаться договор возмездного оказания услуг [4, с.21]. Учитывая возможность отнесения договора на распространение рекламы к нескольким видам, необходимым представляется разграничение между обязательствами по возмездному оказанию услуг и обязательствами подрядного типа. Проведём разграничение данных договоров по предмету. В обязательствах возмездного оказания услуг предметом является услуга как таковая, включающая в себя результат деятельности исполнителя, неотделимый от самой деятельности и не имеющий в ряде случаев объективированного выражения. В обязательствах подрядного типа предметом выступает овеществлённый результат деятельности исполнителя [5, с.890].

Таким образом, при разработке проектов договоров в сфере рекламы, специалист по маркетингу должен учитывать требования законодательства, предъявляемые к договору возмездного оказания услуг и договору подряда. Предметом договора возмездного оказания услуг является непосредственно сама услуга. А. Шинкевич характеризует предмет услуг в сфере рекламы как различные действия лица, распространяющего рекламу, такие как доведение информации до неопределённого круга лиц одним из предусмотренных в договоре способом. Предметом также может являться время выхода рекламного объявления в эфир, указание конкретного номера печатного издания, в котором рекламное объявление должно быть размещено[4,с.21]. При производстве рекламы предметом будет являться деятельность лица направленная на создание информации об объекте рекламирования в определённой форме, с целью привлечение внимания к объекту рекламирования. Трудности в конкретизации предмета и других условий договора создаются множественностью видов рекламы и сложностью их описания.

В соответствии со ст. 2 Закона «О рекламе» объектом договора на производство и распространение рекламы будет являться: продукция, товар, работа или услуга (далее, если иное не предусмотрено настоящим Законом, – товар), организация или гражданин, права, охраняемые законом интересы или обязанности организаций или граждан, средства индивидуализации организаций или граждан, товаров, результаты интеллектуальной деятельности, конкурсы, лотереи, игры, иные игровые, рекламные и иные мероприятия, пари, явления (мероприятия) социального характера [6]. Закон не даёт определения всем вышеперечисленным понятиям, многие термины содержатся в Гражданском кодексе РБ и других нормативных правовых актах.

Договор должен быть заключён в письменной форме. Заключая данный договор, необходимо оговорить процедуру оказания услуги: лично исполнителем либо с привлечением для выполнения условий договора третьих лиц [7].

Срок и порядок оплаты услуг, законодатель полностью возлагает на усмотрение сторон. Так в соответствии со статьёй 735 ГК заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, указанные в договоре возмездного оказания услуг [7].Цена в договоре производства и распространении рекламы определяется соглашением сторон, с учётом требований законодательства о ценообразовании и действующих отраслевых тарифах. Срок исполнения договора определяется сторонами с учётом характера и объёма услуг. Услуги можно оказывать разово (изготовление рекламного щита), а также определённое в договоре время (например, трансляция рекламного ролика по телевидению).

В части исполнения договора по оказанию услуг в сфере рекламы необходимо рассмотреть случаи возможного одностороннего отказа от исполнения договора. Следует учитывать тот факт, что односторонний отказ от исполнения договора не предусматривает возможности для сторон на изменение договора в одностороннем порядке. Это означает, что включение любых условий в договор одной стороной без согласия другой не должно повлечь за собой установления правовых отношений, предусмотренных данными условиями. Эта проблема вытекает из особенностей субъективного состава договора, который предполагает наличие некоторых элементов договора присоединения при оказании услуг связи. Такая особенность не даёт права исполнителю изменять условия уже заключённого договора. Такой вывод можно сделать исходя из анализа статей 390 и 395 Гражданского кодекса, в которых указано, что договором признаётся соглашение лиц и договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения [7]. Отсюда следует, что изменение условий договора по оказанию рекламных услуг может иметь место только по соглашению сторон и невозможности наступления правовых последствий для сторон по обязательствам, включённым в договор без согласия другой стороны.

Так как для заказчика немаловажное значение может иметь личность исполнителя, его опыт и профессионализм, при заключении договора на оказание рекламных услуг, необходимо оговорить процедуру оказание услуги, лично исполнителем либо с привлечением для выполнения условий договора третьих лиц. В договоре необходимо определить язык, на котором будет распространяться реклама. В соответствии с п. 2 статьи 10 Закона реклама в Республике Беларусь должна распространяться на белорусском либо русском языках. Допускается использование иностранного языка наряду с белорусским либо русским при условии идентичности по содержанию и техническому оформлению текста на иностранном языке тексту на белорусском либо русском языке [6].Сторонами должно быть оговорено, в какой форме будет распространяться реклама. В законе установлено, что информация об объекте рекламирования распространяется в любой форме с помощью любых средств[6]. Следовательно, рекламораспространитель может использовать устную, письменную, визуальную, аудиальную и иную формы рекламы. К иным формам можно отнести проведение рекламных игр, раздача пробных образцов, дегустации, лотереи. Следует отметить, что не вся распространяемая информация будет являться рекламой. Так необходимо отграничивать прямую и косвенную рекламу. Основное отличие данных понятий Ю. Веремейко видит в том, что рекламодатель не может напрямую влиять на распространения информации о себе или своей продукции, либо такая информация распространяется вообще не тем, кто в этом заинтересован, либо распространяющее её лицо делает это помимо своей воли, то есть косвенно[8,с.74]. Существенными условиями договора подряда будут являться предмет и срок выполнения работы. Под предметом договора подряда понимается возмездное выполнение определённой работы по заданию другой стороны и сдача ей результата в установленный срок [9, с. 607].

 

Практика заключения и исполнения договоров об оказании рекламных услуг ОАО «Полоцк-Стекловолокно»

 

Договор является основным и обязательным документом, определяющим условия взаимных отношений общества с контрагентами, их права и обязанности. Заключаемые договора должны соответствовать законодательству и разрабатываться с учётом требований Стандарта предприятия «Порядок заключения, исполнения и контроля за исполнением договоров» и Инструкции по делопроизводству и контролю исполнения в аппарате концерна «Белнефтехим».

На ОАО «Полоцк-Стекловолокно» предусмотрена возможность заключения договоров путем:

- составления единого документа, подписанного сторонами;

- направления заявки либо принятия к исполнению заявки на изготовление продукции или производство работ;

- в отдельных случаях договор может быть оформлен и передан по факсу, зарегистрирован, а в последствии (не позже 20 дней) оформлен надлежащим образом подлинными печатями и подписями, с последующим нанесением оттиска штампа о его регистрации [10].

Рассмотрим на примере договора на изготовление и установку рекламного плаката на баннерной ткани особенности его заключения, изменения и исполнения (Приложение 4).

Начальный этап договорных отношений в данном случае выглядит следующим образом: специалист по маркетингу Управления маркетинга ОАО «Полоцк-Стекловолокно», проанализировав информацию, предоставленную информационной группой управления маркетинга о рынке сбыта и покупательском спросе, формирует рекламную стратегию и разрабатывает план рекламных мероприятий. Далее специалист по маркетингу определяет средства размещения/распространения рекламы и анализирует сегмент, оказывающий рекламные услуги. После выбора рекламного агентства для выполнения заказа, начинается процедура согласования рекламы.

Рекламное агентство при получении заказа на изготовление (размещение) рекламной продукции запрашивает у заказчика следующие сведения:

1. Официальные реквизиты: полное наименование и адрес организации; контактные средства связи и лица.

2. Цели рекламы (рекламной компании) – коммерческая, имиджевая, комбинированная или прочая реклама товара).

3. Полное наименование объекта рекламирования (товара, услуг).

4. Характеристики продукта: основные функциональные свойства; основные технико-экономические свойства; уникальные свойства.

5. Область применения продукта: применение в настоящее время; область возможного применения; область оптимального применения.

6. Конкурентоспособность продукта: аналоги рекламируемой продукции; преимущества перед отечественными аналогами и (или) зарубежными аналогами; недостатки в сравнении с отечественными или зарубежными аналогами.

7. Стоимость продукта: оптовая; розничная; виды скидок; виды льгот.

8. Патентные характеристики продукта: авторские свидетельства на изобретения; патентование за рубежом; возможность открытого опубликования информации в рекламе.

9. Маркетинговые показатели: рыночный сегмент – характеристика категорий покупателей; перечень «престижных» покупателей; перечень потенциальных потребителей товара; реальный и максимальный объём продаж.

10. Фирменная атрибутика: фирменный стиль; марка; бренд-имидж; эти компоненты ещё не имеются.

11. Экспорт рекламируемой продукции: реальный (название стран, объём продукции); потенциальный (название стран, объём продукции); экспортное наименование товара.

12. Социальный имидж рекламодателя: участие в благотворительной деятельности; участие в охране окружающей среды.

13. Перечень рекламных материалов или рекламных кампаний по данному товару.

14. Предполагаемый рекламный бюджет на будущую рекламу.

15. Пожелание относительно участия, консультирования, помощи рекламного агентства в разработке рекламной компании: способы участия; сроки участия [11, с. 80].

После уточнения необходимых сведений специалист по продажам рекламного агентства «Х» заполняет заявку на расчёт готовой продукции для наружной рекламы и передаёт её администратору. Администратор проверяет правильность заполнения заявки, ставит допуск в строке к дизайнеру «допущено» и передаёт заявку дизайнеру. Дизайнер предлагает дизайнерские решения и выполняет эскиз (2-3 варианта) в соответствии с требованиями заказчика и передаёт распечатанный, эскиз в цвете на фирменном бланке с № варианта, габаритов размеров специалисту по продажам. Специалист по продажам согласовывает с заказчиком предложенные варианты эскизов. После согласования эскиза, специалист по продажам окончательно рассчитывает и цену со всеми внесёнными изменениями со стороны заказчика, вписывает в заявку и производит согласование цену и условия оплаты: 100% предоплата, 50% предоплата. Заполненная заявка передаётся администратор, который составляет необходимый пакет документов, и разрабатывает договор. Договор и счёт направляется заказчику по факсу (с целью подписания договора для продолжения работы).

Предложения о заключении договоров в сфере рекламы поступают в структурные подразделения ОАО «Полоцк-Стекловолокно»: управление маркетинга, отдел снабжения, или техническую службу для изучения и выбора оптимального варианта. Рекламное агентство при представлении договора для согласования, как правило, представляет и коммерческое предложение.

Согласование входящих договоров оформляется путем визирования проекта документа должностным лицом. Виза официального документа - это реквизит документа, выражающий согласие или несогласие должностного лица с содержанием документа. Реквизит "Визы" располагают ниже реквизита "Подпись" и проставляют на остающихся в акционерном обществе экземплярах документов. Виза состоит из наименования должности визирующего, его личной подписи, её расшифровки и даты. Если документ визируется несколькими должностными лицами, визы располагаются одна под другой в порядке визирования. Замечания и дополнения к проекту документа излагаются на отдельном листе, о чем при визировании ставится отметка: "Замечания прилагаются" [12].

Ответственным за согласование договоров назначается работник предприятия, который является исполнителем данного договора, заполнивший договор, контролирующий его движение, исполнение и переписку.

Проекты поступающих договоров подлежат предварительному анализу и проверке правильности его оформления. Проект договора с незаполненными строками согласованию не подлежит и возвращается исполнителю для заполнения. Все экземпляры проекта договора передаются для юридического анализа и проверки в отдел правового обеспечения. Работник отдела правового обеспечения наносит оттиск штампа «Экземпляр ОАО «Полоцк-Стекловолокно» в верхнем правом углу и штамп согласования проекта договора со службами [10]. Все договора подлежат согласованию с:

- отделом правового обеспечения;

- заместителем генерального директора по экономике;

- финансовым отделом;

- главным бухгалтером;

- исполнителем, который исполняет договор.

Работники отдела правового обеспечения проверяют соответствие всех существенных условий договора законодательству и международным нормам и несут ответственность за соответствие договоров требованиям действующего законодательства.

Главным бухгалтером проверяется порядок расчетов.

Начальником финансового отдела проверяется форма расчетов, банковские реквизиты, сроки платежей, проценты по банковским депозитам и вексельным операциям.

Заместителем генерального директора по экономике проверяется обоснованность применения цен и тарифов на приобретаемой сырье, материалы, оборудование, оказываемые услуги, СМР, капстроительство, правильность формирования цен на готовую продукцию.

Сроки согласования больших по объёму и сложных по содержанию документов не должны, как правило, превышать двух-трёх дней (для каждой согласующей инстанции); остальные документы следует рассматривать в день их поступления на согласование. Для ускорения процесса согласования документ может быть размножен и разослан в копиях.

Служба, визирующая договор и не согласившаяся с его условиями, представляет свои замечания в письменном виде. Исполнитель принимает меры к устранению замечаний либо передает их на рассмотрение руководителю структурного подразделения и лицу, подписывающему договор. Отказ от визирования не допускается [13].

При наличии замечаний специалистов, исполнителем с участием юриста отдела правового обеспечения к договору составляется протокол разногласий или дополнительное соглашение, при условии, если данные замечания не противоречат действующему законодательству. Спорные вопросы, отраженные в листке замечаний, или договоре решаются руководителем.

Каких-либо требований к форме протокола разногласий действующее законодательство не предусматривает. Реквизиты протокола, его форма и перечень включаемых сведений определяются по усмотрению сторон. В протоколе разногласий обязательно должна быть указана дата и место его составления. Для того чтобы впоследствии не возникло недоразумений, к какому именно договору был составлен соответствующий протокол разногласий, в нем рекомендуется указывать: номер и дату основного договора, должностных лиц, уполномоченных на подписание договора и протокола разногласий, а также реквизиты документов, удостоверяющих их полномочия.

Содержательная часть протокола разногласий отражает позицию несогласной стороны. Для этого обязательно приводится номер и формулировка спорного пункта в редакции проекта договора и в редакции стороны, составившей протокол разногласий. Ниже содержательной части ставятся подписи лиц, уполномоченных на подписание договора и протокола разногласий.

После составления протокола разногласий он направляется контрагенту вместе с подписанным договором. В основном договоре, к которому составляется протокол разногласий, необходимо сделать отметку: «Договор действителен с учетом протокола разногласий». Данная отметка ставится перед подписью стороны, составившей протокол разногласий. Сторона, получившая протокол разногласий, подписывает его в случае согласия с новой редакцией спорных условий. В результате соответствующее условие договора будет действовать в редакции протокола разногласий, а не договора. Однако вполне вероятно, что часть предложенных условий может не устроить контрагента. В этом случае на протокол разногласий составляется протокол согласования разногласий. Данный документ оформляется по аналогии с протоколом разногласий с добавлением колонки «Согласованная редакция», в которой прописывается спорное условие с учетом требований обеих сторон. При этом в первоначальном протоколе разногласий делается отметка «С протоколом согласования разногласий».

После согласования договора всеми специалистами и при наличии подписи исполнителя данного договора, договор с "Листком замечаний", протоколом разногласий, протоколом согласования разногласий (при их наличии), маркетинговыми исследованиями и другими необходимыми документами поступает на подпись к руководителю. При наличии разногласий по входящему договору, рядом с подписью руководителя ОАО "Полоцк-Стекловолокно" исполнителем проставляется соответствующий штамп, или делается запись "с протоколом разногласий", "с протоколом согласования разногласий " [12].

Разногласия по заключаемым договорам оформляются заинтересованной службой протоколом разногласий. В сопроводительном письме о высылке протокола разногласий в двух экземплярах указывается срок ответа и возврата протокола. Если в течение указанного срока не поступил ответ или поступил отрицательный ответ, а при получении протокола разногласий исполнитель договора не дал ответ или дал отрицательный ответ, договор считается незаключенным.

Сторона, направившая проект договора и получившая протокол разногласий к проекту, в течение 30 дней со дня получения протокола разногласий должна известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрении в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение 30 дней со дня получения протокола либо истечения срока для ответа.

Передача разногласий на разрешение суда возможна в следующих случаях.

Во-первых, когда сами стороны заключили соглашение о передаче спора по условиям заключаемого договора на разрешение суда.

Во-вторых, когда передача разногласий на разрешение суда предусматривается законом. В частности, эти случаи прямо указаны в Гражданском кодексе Республики Беларусь. Пленум Высшего Хозяйственного Суда РБ своим постановлением от 06.04.2005 № 7 «О внесении изменений и дополнений в постановление Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 16 декабря 1999 года № 16 «О применении норм Гражданского кодекса Республики Беларусь, регулирующих заключение, изменение и расторжение договоров» (п.9) разъяснил по данному поводу, что преддоговорные споры, когда условия договора определяются в соответствии с решением хозяйственного суда, возможны лишь в случаях, предусмотренных ст.415 и 416 ГК, при уклонении стороны от заключения договора, для которой в соответствии с законодательством заключение такого договора обязательно, а также по соглашению сторон [13].

Договор может быть заключен на определенный срок, но, как правило, не более чем один год и лишь в исключительных случаях — на более длительный срок. Если в договоре срок его действия не определен, то договор действует в течение 3 месяцев с даты подписания.

Подписанный и завизированный договор регистрируется в специальном журнале хозяйственного отдела и ему присваивается регистрационный номер. Управление обеспечения осуществляет регистрацию договоров в своем журнале. После регистрации подпись уполномоченного должностного лица на подписание на договора удостоверяется путем нанесения оттиска печати общества [12].

Подлинный договор хранится у исполнителя в деле, где также содержатся сведения о клиенте или предприятии.

Согласованный договор отсылается рекламному агентству. Рекламное агентство «Х» устанавливает 100% предоплату стоимости плаката на баннерной ткани для призматрона. После внесения предоплаты ОАО «Полоцк-Стекловолокно» рекламное агентство приступает к выполнению заказа. Готовый плакат на баннерной ткани для призматрона должен быть передан заказчику. «Х» оказывает услуги по размещению рекламы, с целью экономии времени и средств целесообразным представляется заключение с указанным рекламным агентством договоры на размещение рекламы. По договору на «Х» возлагается обязанность согласования и размещения рекламы(Приложение 4,5).

Документация исполненного договора специалистом по маркетингу представляется начальнику управления маркетинга для принятия по нему решения:

• передача на хранение;

• пролонгации (продления с последующей перерегистрацией в хозяйственном отделе) [12].

Материалы исполненного договора с резолюцией начальника управления маркетинга о передаче на хранение помещаются в специально заведенную папку и хранятся в отделе на протяжении 3 лет (срок исковой давности). В папке ведется утвержденная начальником отдела опись находящихся в ней договоров и документов. По истечении 3-летнего срока материалы сдаются в архив общества.

 

Изменение договоров об оказании рекламных услуг

 

По общему правилу одностороннее изменение или дополнение условий уже заключенного договора не допускается. Все коррективы вносятся по соглашению сторон и оформляются письменно. Если одна сторона возражает против изменения некоторых условий, договор должен быть исполнен на первоначальных условиях.

Если стороны достигли договорённости о внесении изменений в договор, то они оформляются Дополнительным соглашением к договору (Приложение 6). Дополнительное соглашение — это прилагаемый к договору документ, в котором фиксируются те изменения в условиях первоначально заключенного договора. Дополнительное соглашение может: дополнять пункты текущего договора; аннулировать пункты текущего договора; изменять существующие пункты договора; и др. Общие правила о договорах распространяются на дополнительные соглашения к договорам, если иное не установлено законодательством или договором. Заключение дополнительного соглашения к договору подчинено правилам о заключении договоров. На дополнительные соглашение к договору распространяются условия действительности сделок (о правосубъектности, воле, волеизъявлении и др.). Если договор подлежит нотариальному удостоверению или государственной регистрации, то и дополнительное соглашение к такому договору должно быть также совершено в нотариальной форме и зарегистрировано.

Если сторона отказалась от предложения изменить договор, либо ответ на предложение об изменении не получен в срок, указанный в предложении или установленный законодательством, либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок, то требование об изменении договора может быть заявлено стороной в суд [7].

Договор может быть изменен по требованию одной из сторон по решению суда:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом и иными актами законодательства или договором[7].

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, влекущее для другой стороны такой ущерб, в результате которого она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, если они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

При изменении договора обязательства сторон продолжают действовать в измененном виде. В случаях изменения договора обязательства считаются прекращенными или измененными с момента достижения соглашения сторон об изменении договора, если иное не вытекает из соглашения сторон или характера изменения договора. Если основанием для изменения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением договора [7].