Правовые основы концессионных форм инвестиционной деятельности

 

Определений концессии, закрепленных в правовых регламентирующих документах, множество. Даже в странах Европейского союза со схожими моделями хозяйственного управления государственным сектором и более чем вековой историей концессионного законодательства имеются различия в толковании концессий. Это, в частности, отмечается в Новых правилах единого рынка, принятых Европейской комиссией в декабре 1999 г. В этом документе концессия определена как система отношений, при которой общественная власть поручает третьей стороне (частной или смешанной компании) управление объемами инфраструктуры или другими общественными службами при условии принятия этой стороной на себя предпринимательского риска и обязанностей по эксплуатации оборудования. Другими словами, государство передает принадлежащую ему собственность частной (смешанной) компании-концессионеру на определенных условиях, закрепленных в форме договора, на ограниченный срок за плату. При этом концессионный объект остается в государственной собственности, а концессионер обладает правами пользования и владения.

Одной стороной концессионного соглашения выступает государство - Российская Федерация и (или) ее субъект либо муниципальное образование, эта сторона называется концедентом. Другой стороной является отечественный или иностранный инвестор - концессионер.

Иногда концессионеру передается и право распоряжения государственным имуществом. Но для этого он каждый раз должен получать письменное разрешение от уполномоченного государственного органа. Такая практика, в частности, использовалась советским правительством во времена нэпа. Государство обязуется при этом не вмешиваться в административно-хозяйственную деятельность, но осуществляет строгий контроль за выполнением концессионером договорных обязательств. По истечении срока концессии объект, включая и созданные концессионером производственные мощности, передается государству.

С точки зрения политической экономии, в концессиях происходит как бы объединение ресурсов двух экономических агентов: государства в форме его собственности и частного сектора в форме инвестиций, управления, ноу-хау.

Существуют различные мнения о сущности концессии: лицензионный и концессионный режим - одно и то же (налог плюс роялти - плата за право разработки и добычи природных ресурсов); концессия - одна из разновидностей соглашения о разделе продукции (СРП).

Концессия в ее современном понимании могла бы выступить в качестве инструмента уменьшения инвестиционных рисков при сохранении действующей налоговой нагрузки на осуществляемые компаниями инвестиционные проекты за счет повышения стабильности экономико-правовой среды в тех временных рамках, в которых компании реализуют проекты. То есть концессии (концессионные договоры) могли бы создавать своего рода анклавы стабильности в условиях нестабильной среды. Как и соглашение о разделе продукции, договор концессии осуществлялся бы преимущественно в рамках гражданско-правовых отношений государства и инвестора, но, в отличие от СРП, не с переговорным (индивидуализированным), а с общим режимом налогообложения.

В результате многолетней хозяйственной практики за рубежом выработаны различные формы взаимодействия государства и частного капитала при реализации крупных общественно значимых инвестиционных программ и проектов в сфере природопользования, жилищно-коммунального хозяйства, общественного транспорта, сельского и лесного хозяйства, электроэнергетики и в других областях. К ним относятся концессионные соглашения, разные формы приватизации, франчайзинг, лизинг и т.п.

Итак, концессионные соглашения относятся к категории государственных контрактов, т.е. соглашений, в которых одной из сторон выступает государство. Такие контракты привлекательны для него тем, что они не ведут к сокращению государственной собственности.

 

а) история и современность концессионных отношений

История концессий исчисляется столетиями. Юридическая и экономическая практика концессионных форм партнерства государства и частного сектора складывалась еще в средние века. В Великобритании концессионное законодательство появилось в XVII в. На Североамериканском континенте первые концессии были выданы еще в 1691 г. Во Франции первым концессионным объектом стал Южный канал, построенный в ХVII в. и соединивший побережье Атлантики со Средиземным морем. Закон о концессиях в сфере общественных услуг существует со времен Наполеона. В России десятки тысяч километров железных дорог во второй половине ХIХ - начале ХХ вв., включая Китайскую Восточную железную дорогу (КВЖД), были построены на концессионной основе.

После Октябрьской революции в период нэпа концессии сыграли положительную роль как инструмент стабилизации экономики в восстановительный период, дали солидный доход казне в виде долевых отчислений от оборота концессионных предприятий, уплаты концессионного вознаграждения, налогов, арендной платы, пошлин, сборов и т.п. Концессии способствовали модернизации оборудования предприятий, увеличению квалифицированной рабочей силы, а в социальном плане - уменьшению безработицы. По количеству концессий и по вложенному капиталу первое место занимала обрабатывающая промышленность (24 концессии), сельское хозяйство (7 концессий), торговля (7 концессий).

Концессии в этот период получили развитие и в сфере городского хозяйства России. В отдельных отраслях концессионное производство давало значительную долю продукции. Так, к концу 1927 г. концессионные предприятия производили марганца 40%, золота - 35%, меди - 12%, готового платья - 22%. По источникам происхождения капитала 40 концессий были немецкими, 20 - британскими, 15 - американскими (США), 6 - норвежскими, 5 - польскими, 5 - японскими, 4 - австрийскими, 4 - шведскими, 4 - итальянскими, 3 - французскими, 3 - финляндскими, 3 - датскими, 2 - голландскими, 17 инвестировались из других стран.

За последние 10-15 лет в мире реализованы тысячи больших и малых, успешных и неудачных концессионных проектов. Концессионное законодательство существует сейчас более чем в 120 странах мира с различным общественным и государственным устройством.

Спектр объектов, построенных в рамках концессионных соглашений, чрезвычайно широк: от грандиозного проекта века "Евротуннель" стоимостью 15 млрд. долл. до контрактов муниципальных органов власти в области досуга и отдыха стоимостью в несколько тысяч долларов. Больше всего концессий выдается в сферах водоснабжения и канализации, газового и электроэнергетического хозяйства, авто- и железнодорожных магистралей, городского строительства, лесного хозяйства, недропользования.

В современной практике концессий имеются две принципиально отличные друг от друга как по методике, так и по глубине происходящих изменений схемы институциональных преобразований в сфере отношений государства и бизнеса. Первая представляет собой структурную адаптацию имеющейся институциональной среды к изменившимся концепциям развития, приоритетам и условиям хозяйственной деятельности государства. Разработка и эволюционное врастание новых принципов, норм и правил в действующие институты происходят либо в контексте декларированной новой экономической политики государственного регулирования (так было в Великобритании, Новой Зеландии, Аргентине, других странах Латинской Америки), либо через видоизменение и дополнение существующей системы государственного управления (США, Канада, Япония, страны ЕС). По последнему пути идут также Республика Корея, Тайвань и др., а также некоторые из развивающихся стран с достаточным для установления партнерских связей "государство - бизнес" уровнем развития рыночных отношений. Вторая схема связана с формированием соответствующих рыночной экономике и новому месту государства в хозяйственной жизни институтов, по существу, с "нуля". Эта схема реализуется в бывших социалистических странах, на постсоветском пространстве, в некоторых развивающихся странах.

Продолжительный исторический опыт, развитая и сравнительно легко адаптируемая институциональная среда позволили странам - членам Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) достаточно безболезненно и эффективно начать 10-15 лет назад отработку новых механизмов партнерства в области концессионной деятельности. Наиболее глубокие институциональные преобразования произошли в Великобритании. В 1992 г. правительство Дж. Мейджора объявило о новой концепции управления государственной собственностью - Инициативе частного финансирования (Private Finance Initiative - PFI). Суть ее заключалась в том, чтобы передать в рамках соглашений о партнерстве функции финансирования строительства, а также эксплуатации, реконструкции и управления государственными объектами производственной и социальной инфраструктуры частному бизнесу. За 1992-2001 гг. правительство Великобритании осуществило более 400 партнерских проектов и, в первую очередь, концессий в рамках PFI на общую сумму более 19 млрд. фунтов стерлингов. Были подписаны государственные контракты во многих секторах хозяйства, включая общественный транспорт и транспортную инфраструктуру, информационные технологии и НИОКР, защиту окружающей среды, градостроительство, правительственные здания и сооружения и т.д.

Переход к масштабному применению партнерских форм управления государственной собственностью в Великобритании вызвал существенные изменения в институциональной среде как государственного аппарата, так и бизнеса. Появившаяся новая отрасль экономики под условным названием "государственные гражданские контракты и концессии" заставляет чиновников становиться бизнесменами, опытными покупателями услуг частного сектора, вырабатывать правила и нормы поведения в условиях рыночного развития подведомственных им учреждений*(124).

После объявления "инициативы частного финансирования" государственным казначейством Великобритании была создана группа из высококвалифицированных государственных служащих и представителей деловых кругов для оказания разносторонней помощи министерствам и департаментам в коммерциализации их хозяйства. Новый вид партнерства привел к появлению новых консультационных и иных компаний, а также контролирующих организаций.

По оценке ОЭСР, партнерские формы отношений государства и частного бизнеса в сфере управления государственной собственностью позволяют Великобритании экономить 15-20% государственных расходов. Основываясь на успешном опыте реализации проектов партнерств и концессий, британское правительство в середине 2000 г. существенно расширило масштабы реализации концессионных и контрактных проектов с участием частного бизнеса. Вместо приватизации - полноценное сотрудничество - такова сейчас главная политическая линия в сфере управления государственной собственностью в Великобритании.

Другие страны ОЭСР придерживаются сходных принципов в вопросах инвестиционной политики.

 

б) объекты концессионных договоров

Возможно возражение, что гражданская правосубъектность государства и других публично-правовых образований, в частности по российскому гражданскому законодательству, вполне реализуема посредством существующих гражданско-правовых договоров и что поэтому нет необходимости изобретать какие-то новые договорные формы, предусматривающие "дарование прав" или иные действия сторон, сомнительные с позиций гражданско-договорного права или не свойственные ему.

Это возражение справедливо, но только в отношении тех объектов договорных отношений, которые универсально оборотоспособны, или тех видов предпринимательской деятельности, которые не находятся в исключительном ведении государства или других публично-правовых образований. Для них законодательство РФ предусматривает несколько видов гражданских договоров: государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд, государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд, договор о закупках и поставках сельхозпродуктов, сырья и продуктов для государственных нужд.

Но что касается объектов прав, полностью или частично ограниченных в обороте, то их договорный статус в российском законодательстве четко не прописан. В частности, п. 2 ст. 129 ГК РФ говорит лишь, что объекты, изъятые из оборота, должны быть прямо указаны в законе. В отношении видов объектов, которые могут принадлежать только определенным участникам оборота (иными словами, только публично-правовым образованиям) либо нахождение которых допускается по специальному разрешению, то такие объекты определяются в порядке, установленном законом. Из приведенных положений следует, что передача прав (в том числе на хозяйственное использование) объектов, не участвующих или ограниченно участвующих в обороте, частично или полностью регулируется не гражданско-правовыми, а какими-то иными нормами*(125).

В России крупнейшую и, как правило, наиболее привлекательную для инвесторов группу объектов образуют природные ресурсы: полезные ископаемые, растительные, животные ресурсы, в том числе ресурсы континентального шельфа и исключительной экономической зоны.

Другая группа объектов, которые могут быть представлены в пользование инвесторов, - объекты экономической инфраструктуры, включая автомобильные и железные дороги, трубопроводный транспорт, искусственные транспортные сооружения, энергетические предприятия и линии электропередачи, гидротехнические системы, морские, речные и воздушные порты, линии связи и коммуникации, информационные системы и другие объекты, обслуживающие сферу материального производства.

Еще одна группа объектов сосредоточена в сфере общественных услуг и сельского хозяйства. Это в основном муниципальная собственность: общественный транспорт, городское хозяйство, коммунальные услуги, разного рода местные службы, в том числе социальные (занятости, профподготовки и набора рабочей силы, обустройства мигрантов и т.п.), объекты сельского хозяйства и др. Объектами пользовательских прав могут также служить некоторые виды хозяйственной либо иной общественно полезной деятельности, монополия на осуществление которых принадлежит государству (производство наркотических и спиртосодержащих веществ, табачных изделий, почтовая деятельность и другие естественные монополии) и которые могут выполняться частными инвесторами на принадлежащих им или арендованных у государства объектах по производству монопольной продукции или оказанию монопольных услуг.

Перечень объектов государственной собственности, которые могут быть переданы в хозяйственную эксплуатацию на концессионной основе, очень широк и включает в себя не только категории имущества, которые по аналогии с зарубежным правом можно отнести к публично-правовому имуществу (общественному достоянию). В него входят и объекты, которые по аналогии можно соотнести с частноправовым имуществом государства, хотя основная их часть ограниченно оборотоспособна или вообще изъята из гражданского оборота в соответствии с законодательством РФ. Стоимость передачи объекта в концессию зависит от его технического состояния, размера инвестиций, которые необходимо осуществить концессионеру, размера устанавливаемого тарифа и нормы рентабельности, срока концессии и ряда других факторов.

В международной практике концессионер продает свои услуги по тарифу, состоящему из двух частей:

- фиксированной платы, которая за время концессии должна составить сумму, необходимую для возврата капитальных вложений;

- платы за реально предоставленные услуги, рассчитываемой с учетом их себестоимости и с учетом предусмотренной в договоре нормы рентабельности.

Основная задача заключается в том, чтобы обеспечить финансовую привлекательность вложений и в то же время защитить общественные интересы. В тех случаях когда государственный или муниципальный орган видит свою роль главным образом в защите потребителей, он может не взимать с концессионера плату за пользование государственным или муниципальным имуществом. При заключении концессионного соглашения оговариваются условия, процедура и последствия пересмотра тарифов. Концедент может принимать участие в финансировании капитальных вложений. Этот вопрос должен оговариваться в соглашении.

Вполне закономерно требование о том, что концессионер должен иметь государственные гарантии стабильности для своих инвестиций: стабилизационную оговорку на период действия проекта, национальный режим, неизменность налогов и сборов и т.д. Стабильность условий могла бы стать главным условием инвестиционной привлекательности такой формы соглашений.

Как правило, осуществление концессионных договоров не влечет за собой расходования бюджетных средств. Разработка концессионного законодательства позволит реализовать большое количество инвестиционных проектов, создать конкуренцию в условиях монопольных рынков и, по оценке экспертов, привлечь в экономику РФ дополнительные инвестиционные ресурсы в размере 8-10 млрд. долл.*(126)

 

в) правовая основа концессионной деятельности

На постсоветском пространстве и в бывших социалистических странах концессионные схемы приходится строить практически на нулевом институциональном фундаменте. Основой такой деятельности, как правило, становился закон о концессиях - в 90-х гг. XX в. подобные законы были приняты во многих странах мира.

В Российской Федерации с принятием части первой ГК РФ появилась возможность организации хозяйственной деятельности на основе гражданско-правовых принципов. Это позволяет решить проблему привлечения инвестиций, в том числе иностранных, путем развития гражданско-правовых отношений между государством как владельцем собственности и частным инвестором. Первый опыт формирования взаимоотношений государства и частного капитала, оформленный законодательно, в России уже имеется - это СРП. Однако возможность применения концессионной формы организации отношений между государством и частным инвестором обсуждается с начала 90-х гг. XX в.

21 июля 1993 г. Верховным Советом РФ был принят закон "О концессионных договорах, заключаемых с иностранными инвесторами", который вскоре был отклонен президентом. После принятия новой Конституции началась подготовка нового законопроекта. В апреле 1996 г. был принят Государственной Думой РФ в первом чтении проект федерального закона "О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами". В 1998 г. закон был подготовлен ко второму чтению, однако в дальнейшем работа была приостановлена. В 2001 г. вновь был проявлен интерес к этой проблеме, и, видимо, не случайно. Многие страны, а также постсоветские республики достаточно успешно стали применять концессионную форму отношений в самых разных областях экономики. Законы о концессиях были приняты в Казахстане, Киргизии, Молдове, на Украине, в Литве, Эстонии, Венгрии, Болгарии.

Принятие закона о концессиях имеет принципиальное значение для управления государственной собственностью в разных отраслях экономики и сферах деятельности под контролем государства без передачи ее в чужую собственность, т.е. обеспечивает:

- корректировку программы приватизации и разработки природных ресурсов;

- правовую основу для процедуры банкротства и последующего заключения контрактов с временными управляющими, проводящими санацию предприятий.

Смешанный характер концессионных объектов неизбежно вызовет не только трудности теоретического плана при разработке закона о концессиях но, что гораздо существеннее, и необходимость решить проблему соотношения ныне действующего лицензионного и нового концессионного порядка природопользования. За исключением ЗК РФ, Закона о СРП и ЛК РФ (допускающего концессионную форму лесопользования), которые предусматривают гражданско-договорный порядок пользования объектами госсобственности, остальное законодательство о природопользовании исходит из лицензионного порядка предоставления пользовательских прав. Это федеральные законы о недрах, о континентальном шельфе*(127), об исключительной экономической зоне РФ*(128), Водный кодекс Российской Федерации и ряд других.

В последние годы законодательство о недропользовании эволюционировало в сторону смягчения условий недропользования и выравнивания прав инвестора и государства, но в своей основе лицензионное законодательство остается чисто административным. Оно дает в руки государственных органов, регулирующих отношения с инвесторами, односторонние властные полномочия. Сама по себе лицензионная система - всего лишь правовой инструмент предоставления пользовательских прав - юридическая форма, в которую облекаются отношения инвестора с государством. Но очень важны условия, в которых она действует. Во многих странах мира лицензионная система работает вполне успешно. Это, как правило, страны с прочными, давно устоявшимися институтами защиты прав собственности, стабильной экономикой.

Трудности парламентского прохождения закона о концессиях усугубляются и тем, что он будет эффективно работать только в том случае, если соглашением концессионеру будут гарантированы стабильные законодательные правовые условия деятельности, включая сохранность условий налогообложения на весь срок действия соглашения. Концессионное соглашение должно заменить лицензию, однако сама лицензия при этом не отменяется. Она лишь теряет силу правоустанавливающего акта государства и выполняет роль регистрирующего документа, формально подтверждающего права инвестора. Непосредственным и единственным источником прав пользования становится соглашение. Для привлечения широкомасштабных инвестиций и эффективного управления государственной собственностью необходимо перестроить лицензионную ориентацию законодательства на гражданско-договорную. Кстати, пользовательскую лицензию нельзя путать с лицензией (разрешением) на право осуществления той или иной профессиональной деятельности, которая требуется по Закону о лицензировании. Такая лицензия не дает инвестору пользовательских прав, она лишь удостоверяет профессиональную квалификацию ее обладателя. Такой вид лицензирования, безусловно, необходим. Вместе с тем следует подчеркнуть, что переход на договорную систему пользования объектами государственной и муниципальной собственности далеко не всегда равноценен безоглядной и тотальной замене "вертикальных" отношений между государством и инвестором на "горизонтальные".

В настоящее время ведется подготовка нового законопроекта о концессионных соглашениях с российскими и (или) иностранными инвесторами. Этот законопроект будет иметь прямое действие и носить рамочный характер. В нем будут сформулированы основные положения, регулирующие отношения при заключении и исполнении концессионных соглашений, основные понятия, ключевые нормы, которые должны быть конкретизированы в отраслевых законодательных актах о концессиях (горных, лесных, водных, дорожных, коммунальных и т.д.). Принятие этого законопроекта позволит установить правовые основы частно-хозяйственного использования государственной и муниципальной собственности и инвестирования средств в эту собственность, заменит административно-лицензионную систему гражданско-договорной, уравнивающей в правах концессионера с концедентом и вводящей гражданско-процессуальные и судебные средства защиты. Принять закон о концессиях до сих пор не удается из-за отсутствия концепции и стратегии введения концессионных форм партнерских отношений государства и бизнеса. Поэтому, в частности, плохо работает принятый еще в 1995 г. Закон о СРП, призванный по своей сути развивать, как и концессии, партнерские отношения государства и бизнеса.

Кроме принятия законов, важнейшее условие концессионной деятельности в стране - это наличие других институциональных элементов: органов законодательной и исполнительной власти, в ведении которых находятся законодательство, а также выдача концессий, надзор и контроль за деятельностью концессионных предприятий, финансово-экономических институтов, обеспечивающих инвестирование концессий, независимых организаций, осуществляющих экспертизу концессионных проектов, управляющих компаний, отраслевых и иных ассоциаций и объединений и т.п. Отсутствие институциональной (правовой, экономической, организационной) среды и механизма реализации концессий - вторая фундаментальная причина, тормозящая их развитие в России.

Среди многих институциональных вопросов есть два основных, на которые власть должна дать ответ в тексте закона о концессиях или в другом нормативном акте до того, как будет принят этот закон, а именно: как будет строиться процедура предоставления концессий и кому будут идти концессионные платежи? Вопросы эти ключевые, поскольку сейчас потенциальные концессионные предприятия находятся в разных министерствах: ЖКХ - в ведении Росстроя, автомобильные дороги - Госавтодора, железные дороги - МПС, лесное хозяйство - Министерства природных ресурсов. И каждое из них, естественно, хочет само предоставлять концессии. А за экономическое развитие России в целом отвечает Минэкономразвития России. Может быть, оно и должно выдавать концессии, ведь переданы же ему права по СРП в последнее время? Но есть еще и регионы с их претензиями на концессионные платежи, поскольку предприятия находятся на их территории и трудится на них местное население. Как совместить министерские амбиции, региональные требования и общенациональные интересы?

Наиболее рациональным решением "межминистерской проблемы" было бы создание единого органа на федеральном уровне, который отвечал бы перед властью и обществом за разработку и осуществление государственной концепции, стратегии, организационной структуры и механизма реализации концессионной политики и политики партнерства государства и бизнеса. К его же ведению следует отнести и договоры, заключаемые в рамках СРП. Такой орган должен быть достаточно самостоятельной и полномочной структурой по типу Государственного концессионного комитета периода нэпа. Он должен владеть всем кругом проблем по концессиям - юридическим, организационным, финансовым, экономическим, а также готовить нормативную, правовую, инструментальную базу для концессионной деятельности в стране.

 

г) преимущества концессионных договоров

Среди достоинств концессионной формы управления инвестиционными объектами можно отметить следующие:

- концессии снимают финансовую нагрузку с государства, поскольку концессионер принимает на себя обязательство осуществлять все затраты по финансированию, управлению и текущему ремонту объектов, переданных в концессию, покрывая свои издержки, например, за счет тарифов;

- концессии устанавливают достаточно жесткие долгосрочные юридически оформленные, т.е. стабильные, отношения между государством и концессионером;

- концессионные договоры позволяют привлекать частный, в том числе иностранный капитал без потери стратегического контроля над жизненно важными системами и объектами.

Таким образом, интересы государства заключаются в том, что оно:

- перекладывает расходы по инвестированию и содержанию своего имущества на частный сектор для повышения его эффективности;

- государство пополняет бюджет за счет поступления концессионных платежей и снимает с себя финансирование государственных объектов;

- решает социально-экономические проблемы.

Интересы частного бизнеса в концессионных проектах состоят в том, что:

- концессионер получает в долговременное управление государственные активы, ему не принадлежащие, на льготных условиях платы за концессию, являющейся в некотором смысле аналогом арендной платы;

- инвестируя, концессионер имеет достаточные гарантии возврата средств, поскольку государство как партнер концессионера несет определенную ответственность за обеспечение минимального уровня рентабельности;

- в отдельных случаях (проекты в сфере водо-, газо-, теплоснабжения) государство идет на то, чтобы доплачивать из бюджета концессионеру при условии, что тот будет повышать качество обслуживания;

- концессионер, обладая хозяйственной свободой, может за счет повышения производительности труда, нововведений увеличивать прибыльность бизнеса во время действия срока концессии, и при этом срок концессии не сокращается.

Как показывает опыт многих стран, одним из эффективных путей успешного функционирования государственного сектора экономики является привлечение к финансированию и управлению объектами государственной собственности частного капитала не только за счет приватизации, но и на концессионной основе. В России, стране с высоким уровнем огосударствления экономики, в условиях острого недостатка инвестиционных ресурсов, применение еще одной достаточно привлекательной для инвестора формы вложения своих средств могло бы дать экономике значительные выгоды. Применение таких договоров диктуется также недостатком у государства ресурсов, в первую очередь финансовых и технологических, для эффективного функционирования государственного сектора экономики.

 

д) правовой механизм заключения и действия концессионных договоров

Предметом концессионного договора могут быть объекты государственной собственности, в том числе собственность субъектов федерации, муниципальная собственность. Российское гражданское законодательство не содержит никаких указаний относительно предметного состава государственной собственности. ГК РФ говорит только об имуществах, изъятых из гражданского оборота или ограниченно оборотоспособных, а также об имуществах, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота (под которыми фактически понимаются государство и муниципальные образования, поскольку имущество прочих участников оборота обладает универсальной оборотоспособностью). При этом ГК РФ указывает, что категории таких имуществ устанавливаются законом. Таким образом, с позиций гражданского законодательства РФ в концессионное пользование может быть предоставлено государственное или муниципальное имущество, прямо названное в специальном законе.

В законе о концессионных договорах должно быть прямо указано, что форма собственности на государственное или муниципальное имущество не может быть изменена ни при каких обстоятельствах. Иными словами, право собственности на такое имущество сохраняется за государством (или муниципальным образованием).

Перечень объектов государственной и муниципальной собственности, которые могут быть предоставлены в пользование инвесторов в соответствии с проектом закона о концессионных договорах, достаточно широк и включает следующее.

1. Природные ресурсы России (полезные ископаемые, растительные, животные), в том числе ресурсы континентального шельфа и исключительной экономической зоны (крупнейшая группа объектов и, как правило, наиболее привлекательная для иностранных инвесторов).

2. Объекты экономической инфраструктуры, включая автомобильные и железные дороги, трубопроводный транспорт, искусственные транспортные сооружения, энергетические предприятия и линии электропередачи, гидротехнические системы, морские, речные и воздушные порты, линии связи и коммуникации, информационные системы и т.п. объекты, обслуживающие сферу материального производства.

3. Группу объектов в сфере общественных услуг. Это в основном муниципальная собственность: общественный транспорт, городское хозяйство, коммунальные услуги, зоны производства общественных работ, разного рода местные службы, в том числе социальные (занятости, профессиональной подготовки и набора рабочей силы, обустройства мигрантов и т.п.), объекты экологии и др.

4. Государственные и муниципальные предприятия. Многие из них - "лежачие". И если частные инвесторы докажут, что в состоянии заплатить их долги и управлять ими более эффективно, чем это делает государство, значительная часть таких предприятий может быть предоставлена в управление инвесторов на различной пользовательской основе. Таким образом могут быть решены многие неотложные задачи, связанные с финансовым оздоровлением (санацией), техническим перевооружением или перепрофилированием, конверсией или демонополизацией государственных предприятий.

5. Некоторые виды хозяйственной либо иной общественно полезной деятельности, монополия на осуществление которой принадлежит государству (производство наркотических и спиртосодержащих веществ, табачных изделий, почтовая деятельность и другие естественные монополии) и которые могут осуществляться частными инвесторами на принадлежащих им или арендованных у государства объектах по производству монопольной продукции или услуг, а также служить объектами пользовательских прав.

В законе о концессионных договорах следует предусмотреть, что инвестору может быть предоставлено право не только на использование объектов государственной собственности, но и на строительство и (или) эксплуатацию новых объектов, которые впоследствии передаются в собственность государства. При этом порядок такой передачи может варьироваться у разных категорий объектов по схемам: строительство - управление (т.е. эксплуатация инвестором построенного им объекта) - передача (схема "СУП"); строительство - передача - управление (схема "СПУ"); строительство - передача (схема "СП"). Подобные схемы с возмещением затрат инвесторов на компенсационной основе (в том числе и с разделом продукции между государством и инвестором) достаточно широко практикуются в международных экономических отношениях.

Приведенный выше примерный перечень объектов государственной собственности, намечаемых к хозяйственной эксплуатации (использованию) на концессионной основе, очень широк и включает в себя категории имущества, которые по аналогии с зарубежным правом можно отнести к публично-правовым имуществам (общественному достоянию) или соотнести с частноправовыми имуществами государства, хотя основная их часть ограниченно оборотоспособна или вообще изъята из гражданского оборота в соответствии с законодательством РФ.

Вместе с тем, поскольку за время подготовки закона о концессиях был принят Закон о СРП, следует сохранить положение о том, что закон о концессиях "не распространяется на отношения", которые урегулированы Законом о СРП (п. 1 ст. 1).

Первым законодательным актом, внедрившим гражданско-правовые основы в лицензионную систему пользования недрами, стал Закон о СРП. Его прохождение в органах представительной и исполнительной власти, как известно, сопровождалось и поныне сопровождается огромными трудностями. По-видимому, такая участь может ожидать и закон о концессиях.

Следует, прежде всего, обсудить необходимость использования самого термина "концессия". В РФ он рождает ложные ассоциации: то ли речь идет о ленинской концессии времен нэпа, то ли - о колониальной. Следует исходить из того, что если у государства есть имущественные права, ими нужно умело распоряжаться, на ясных условиях, приглашая для этого управляющих. Вполне уместно говорить "о договорах государства с негосударственным инвестором" или "об инвестиционных договорах".

Такое название закона само по себе исключает принятый в России лицензионный порядок предоставления прав инвестору, делая его договорным. К тому же закон о концессиях, в отличие от Закона о СРП, регулирующего пользование лишь частью недр, будет рассчитан на совершенно необъятную сферу применения при пользовании природными ресурсами РФ, любыми другими объектами государственной и муниципальной собственности.

Договор должен заменить лицензию в принципе. При этом сама лицензия не отменяется. Она (по аналогии с Законом о СРП) лишь утрачивает значение конституирующего, правоустанавливающего акта государства и выполняет роль документа, формально регистрирующего права инвестора. Непосредственным и единственным источником прав пользования становится договор.

Следует подчеркнуть, что переход на договорную систему пользования объектами государственной и муниципальной собственности не означает безоглядную и тотальную замену "вертикальных" отношений между государством и инвестором на "горизонтальные" отношения. В данном случае такие объекты - это особые категории имуществ: неотчуждаемые, неотъемлемые, ограниченно оборотоспособные или вовсе изъятые из гражданского оборота. К тому же государство, заключая договор с инвестором по поводу таких имуществ, руководствуется не только чисто предпринимательскими, деловыми мотивами, но и общественными интересами, общественно необходимыми целями, публичной полезностью. А такие интересы и цели нередко требуют отступления от рыночных, частноправовых критериев поведения государства как стороны договора.

Во многих зарубежных странах для подобных отношений создан и широко используется институт так называемого публично-правового (административного) договора, в котором соединены в тех или иных пропорциях элементы "горизонтальных" и "вертикальных" отношений. В России такого института пока не существует. Поэтому, например, в гражданско-правовой договор аренды (например городского трамвая) или подряда (на строительство муниципального водопровода) могут быть включены не свойственные такому договору административные правила (о работе городского транспорта и порядке водоснабжения), которые дают государству или муниципальному органу одностороннее право на совершение определенных действий. Такие же "вертикальные" элементы могут присутствовать и в договоре о передаче права на осуществление государственной монополии на какой-либо вид деятельности. Собственно, закон о концессиях потому и необходим, что подобные договоры часто выходят за рамки и регулируют отношения, не известные гражданскому праву. Суть договора состоит в том, что государство при любых своих односторонних действиях сохраняет в неприкосновенности баланс финансовых интересов сторон, возмещая инвестору понесенные им убытки от таких действий. Инвестор не вправе ни оспорить односторонних действий государства в судебном порядке (хотя может оспорить размер причитающейся ему компенсации или ее сроки), ни прекратить исполнение своих обязанностей по договору (если в нем не предусмотрено иное).

Закон о концессиях не должен рассматриваться в буквальном смысле слова как гражданско-правовой. В таком качестве он просто не нужен, потому что в России уже есть достаточно развитое гражданское законодательство. Подлинное назначение закона состоит в том, чтобы утвердить общие принципы гражданского права (равенство сторон, свободу выбора, защиту интересов, в том числе судебную и др.) в ранее недоступной для них специфической, пограничной сфере отношений государственной собственности, внести в эти отношения (насколько это возможно) рыночные и конкурентные начала и тем самым повысить экономическую эффективность использования государственной собственности.

В законе о концессиях важно разграничить полномочия государственных и муниципальных органов по заключению и контролю за исполнением таких договоров. Сложности могут возникнуть как по причине несовпадения понятия "предмет ведения" субъектов внутри федеральных отношений с понятием "право собственности" на принадлежащие таким субъектам имущества, так и вследствие отсутствия четких критериев разграничения такой собственности между Российской Федерацией, субъектами РФ и муниципальными образованиями.

Гражданское право не знает понятий "предмет ведения", "компетенция", "два ключа". Права, обязанности, ответственность сторон по договору имеют своим непосредственным источником право собственности, вещные и обязательственные права на имущество. Инвестор должен досконально знать правовой статус имущества, предоставленного ему на праве пользования, взаимоотношения других субъектов внутри фирменных отношений по поводу данного конкретного имущества. Поэтому необходимо разработать федеральный закон о государственной (и муниципальной) собственности (имуществе), в котором разграничение такой собственности между различными субъектами внутри федеральных отношений проводилось бы в соответствии с понятиями гражданского права.

Необходимо отметить, что Постановление Правительства РФ от 9 сентября 1999 г. N 1024 "Концепция управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федерации"*(129), как и прежние постановления, игнорирует вопрос о предоставлении государственного имущества в пользование частных лиц. Не говоря уже о том, что постановление безнадежно опоздало (по меньшей мере, на 6-7 лет), оно показывает, что исполнительная власть в России по-прежнему не осознает, что частное право пользования объектами государственной собственности - эффективная альтернатива ее приватизации и должна широко использоваться при хозяйственной эксплуатации той части государственной собственности, которая приватизации не подлежит, по крайней мере, в обозримом будущем.

Отбор пользователей (инвесторов) должен быть организован, как правило, на состязательной основе (конкурс или аукцион), проводиться открыто и гласно. Главными критериями при отборе инвестора должны быть наличие инвестиционного проекта, доказательства его рациональности и хозяйственной целесообразности, соответствие общественным интересам. Пользование объектами государственной собственности осуществляется на временной и возмездной основе, за счет инвестора и на его риск. Условия пользования указанными объектами должны быть в каждом конкретном случае такими, чтобы они привлекали инвестора. Договоры на осуществление очень крупных или медленно окупающихся проектов могут предусматривать длительные сроки действия - до 50 и более лет.

Конкурс следует рассматривать как предварительный выбор инвестора (стороны концессионного договора). Он предшествует началу ведения переговоров по заключению концессионного договора. Результаты конкурса - это предоставление возможности начать переговоры с государством о заключении концессионного договора. Если не будет достигнута цель - не будет достигнуто соглашение о предмете переговоров, если баланс экономических интересов не станет предметом согласованной воли двух сторон в договоре, то никто не вправе обязать стороны заключить концессионный договор.

По договору концессии право собственности на предмет концессии остается за государством и лишь временно передается инвестору на срок договора на возмездной основе. Инвестор является собственником произведенной продукции и платит государству налоги и согласованное вознаграждение за предоставленные имущество и имущественные права. Инвестору следует гарантировать налоговую стабильность, возможность заключения договоров модернизированной концессии (широко распространенных во всем мире) или контрактов типа "роялти плюс налог", возможность освобождения от налогов разного уровня соответствующими органами власти в пределах их компетенции и т.п.

Вопрос налогообложения концессионера является одним из наиболее трудных, поскольку совершенно очевидно, что оставлять действующую налоговую систему нельзя в силу ее непривлекательности и сложности. Представляется целесообразным разработать специальный налоговый режим для концессионных договоров.

Особенность налогообложения концессий заключается в том, что для концессионера устанавливается единый концессионный налог или регулярные платежи (роялти). В отношении налогообложения природных ресурсов могут предусматриваться отдельные особенности, учитывающие специфику этих ресурсов. Вполне закономерно выглядит требование о том, что инвестор должен иметь государственные гарантии стабильности для своих инвестиций - стабилизационная оговорка на период действия проекта, национальный режим, неизменность системы налогов и сборов и т.д.

В отличие от гражданско-правового договора, в котором концедент (государство, муниципальное образование) выступает в роли обычного предпринимателя, в концессионном договоре он выступает прежде всего как орган публичной власти, реализующий в процессе предпринимательского использования собственности преимущественно свои функции органа публичной власти, свое специфическое социальное предназначение, преследующий в первую очередь общественно необходимые или полезные цели, публичный интерес, общественное благо. Вот почему за рубежом в так называемой концессии публичной службы (общественных услуг) гражданско-договорные условия - лишь часть условий договора. Другая, четко отличающаяся часть - это так называемые типовые условия (административно-регламентарные предписания, служебные инструкции, разного рода ведомственные распоряжения и т.п.), иными словами, требования негражданского, публично-правового характера, адресованные концессионеру. Именно в них проявляется социальное и функциональное назначение концедента.

Весь смысл, квинтэссенция публично-правового (административного) договора в том, что концедент, реализуя изменяющиеся общественно необходимые или полезные цели, вправе в одностороннем порядке без участия суда изменять типовые (но не гражданско-договорные) условия концессии. При этом он вправе требовать от концессионера продолжать выполнять его новые обязанности, возникшие в результате одностороннего изменения договора (принцип непрерывности оказания общественных услуг). Но при этом во всех случаях (за исключением случая нарушения концессионером своих обязанностей) непреклонно соблюдается основной гражданско-договорной принцип эквивалентно-возмездных отношений: концедент обязуется в удовлетворяющем концессионера объеме и порядке компенсировать его расходы на выполнение новых обязанностей. Это еще один принцип концессии публичной службы - соблюдение баланса финансовых интересов сторон.

В российском праве отсутствует институт публично-правового (административного) договора, но публично-правовые императивы общественной необходимости, публичного интереса, социальной функции собственности объективно существуют, и они будут проявляться тем отчетливее, чем больше российское государство будет развиваться как социальное. Вот почему чересчур прямолинейное истолкование концессионного договора как гражданско-правового, которое имеет место в законопроекте о концессиях, лишает российское государство и другие органы публичной власти возможности оперативно реагировать на такие императивы. К тому же столь безоговорочное, прямолинейное уподобление концессионного договора гражданско-правовому справедливо ставит вопрос о правомерности его существования вообще. Действительно, если он ничем не отличается от гражданско-правового, то зачем он нужен? Ведь есть договор аренды государственных или муниципальных имуществ, договор на подрядные работы для государственных нужд, государственный заказ и др.