Преднамеренные причинения ущерба

В этой главе до сих пор рассматривались случайные, или, как их часто называют в юридической практике, непреднамеренные, акты причинения ущерба. Теперь мы должны рассмотреть другую большую категорию — преднамеренные причинения ущерба. Как и многие юридические разделения, это разделение не является аналитически точным отчасти потому, что термин «преднамеренный» неопределе­нен. Большинство случайных происшествий с причинением ущерба являются преднамеренными в том смысле, что виновник знал, что он мог снизить вероятность несчастного случая путем принятия допол­нительных мер предосторожности. Элемент преднамеренности несо-

⁶⁷ Elisabeth M. Landes. Insurance, Liability, and Accidents: A Theoretical and Empirical Investigation of the Effect of No-Fault on Accidents, 25 J. Law & Econ. 49 (1982). Критику данного исследования см. в работе Jeffrey O'Connell & Saul Levmore. A Reply to Landes: A Faulty Study of No-Fault's Effect on Fault?, 48 Mo. L. Rev. 649 (1983).

Преднамеренные причинения ущерба

мненен, когда виновником является предприятие, руководство ко­торого на основе прошлого опыта может предсказать число ежегодно происходящих по его вине несчастных случаев. И наоборот, во мно­гих преднамеренных гражданских правонарушениях элемент предна­меренности серьезно ослаблен, как в случае, когда хирург, который нечаянно превышает пределы высказанного или подразумеваемого согласия пациента на операцию, признается совершившим оскорбле­ние действием. В обычном случае медицинского злоупотребления проблема заключается в выяснении того, присутствовала ли достаточ­ная опасность, чтобы оправдать процедуру, на которую заранее не было получено согласие пациента. Это в свою очередь зависит от того, превышали ли издержки задержки (такие, как риск ухудшения со­стояния пациента и дополнительная опасность, связанная с повторным применением общей анестезии) ценность для пациента возможности принятия решения о применении процедуры; если да, то будет признано подразумеваемое согласие на процедуру. Случай во многом подобен случаям подразумеваемых контрактов, обсуждаемым в конце гла­вы 4. Он не выделяет функционально особой формы поведения.

Другим примером того, как преднамеренное причинение ущер­ба может содержать просто конфликт между законными видами деятельности, являются случаи с капканами. Ответчик в деле Bird v. Holbrook⁶⁸ владел ценным садом с тюльпанами, находящимся при­мерно в миле от его дома. Хотя сад был окружен стенами, несколько тюльпанов было украдено, и хозяин установил капкан. Соседская пава освободилась из клетки и проникла в сад. За ней устремился моло­дой человек, который, пытаясь поймать ее и вернуть хозяину, на­ткнулся на капкан и получил травму. Суд постановил, что владелец сада несет ответственность за эту травму, поскольку не повесил сооб­щений о том, что в саду стоит капкан. Инцидент произошел среди бела дня.

Проблемой в данном случае, как сформулировал бы экономист, было правильное согласование двух законных видов деятельности — выращивания тюльпанов и разведения павлинов. Ответчик сделал существенные инвестиции в цветник, он (ответчик) жил на некото­ром расстоянии от сада, и стена оказалась неэффективным средством от воров. В эпоху практического отсутствия полицейской защиты капкан мог быть наиболее эффективным с точки зрения издержек средством защиты тюльпанов. Но поскольку капканы не делают раз­личия между вором и случайно проникшим в данное место невин­ным прохожим, они сдерживают владельцев домашних животных от того, чтобы пускать животных во владения других людей, и тем са­мым увеличивают издержки (создания изгородей, вольеров или убыт­ки от потери животных) содержания животных. Суд в деле Bird подра-

⁶⁸ 4 Bing. 628, 130 Eng. Rep. 911 (С.Р. 1828).

Законодательство о неумышленном причинении ущерба

зумевал оригинальное согласование: установивший капкан должен повесить в соответствующем месте сообщения об этом. Тогда владель­цы животных не будут отказываться от того, чтобы пускать своих животных во владения, не отмеченные такими знаками. Знаки не будут видны ночью, но в это время животные, скорее всего, будут заперты, и в любом случае едва ли кто-то будет искать своих сбежав­ших животных после наступления темноты. Таким образом, анализ оказывается аналогичным анализу в случае небрежности — архети-пический случай непреднамеренного причинения ущерба. Множе­ство преднамеренных причинений ущерба, которые экономически отличаются от непреднамеренных причинений, состоит из таких пра­вонарушений, как нарушение границ владений (см. п. 3.6), угроза нападения,⁶⁹ простое оскорбление действием (например, хулиганство в отличие от медицинского или технического злоупотребления, кото­рое производится в преследовании незаконной выгоды), обман и при­своение имущества (гражданский аналог воровства) — правонаруше­ний, которые напоминают такие рассматриваемые общим правом преступления, как изнасилование, убийство, ограбление, ночная кра­жа со взломом и воровство. Эти случаи причинения ущерба и соот­ветствующий список преступлений подразумевают не конфликт между законными (производительными) видами деятельности, а принудитель­ное перемещение богатства к ответчику в ситуации с низкими трансак-ционными издержками. Подобное поведение неэффективно, так как оно нарушает принцип, согласно которому в случае, когда трансакци-онные издержки низки, люди должны, если могут, использовать ры­нок или, если не могут, воздерживаться от данного поведения. Воров­ство или присвоение имущества является не просто лишенным издер­жек трансфертным платежом (возражения против которого в этом случае следует искать за пределами экономики), даже если вор ценит украденный товар столь же высоко, сколь и владелец.⁷⁰ Если бы такие принудительные трансферты были дозволены, владельцы долж­ны были бы затрачивать значительные средства на охрану и воры должны были бы затрачивать значительные средства на преодоление этой охраны. Допустим, некий товар стоит 100 долл. как для вла-

⁶⁹ Угрожающий жест, который внушает человеку опасения относитель­но предстоящего нападения. Какой экономический интерес защищается за счет объявления угрозы нападения причинением ущерба, если учесть, что жертва может получить компенсацию даже в том случае, если не была дей­ствительно напугана жестом? См. Richard A. Posner. The Economics of Justice 285-286 (1981).

⁷⁰ Маловероятно, что вор будет ценить товар выше, чем владелец. Если вор оценивает его выше, то вероятно, что так делают и другие, а часть их имеет необходимые средства, чтобы купить этот товар; и владелец будет рад продать товар кому-либо из них.

Преднамеренные причинения ущерба

дельца, так и для вора, и предположим, что, если владелец ничего не затрачивает на охрану, вор может украсть его, затратив 20 долл. в ви­де времени и использования инструментов взлома. Предположим также, что, зная об этом, владелец затрачивает 30 долл. на меры за­щиты, тем самым сокращая вероятность кражи на 50% (ожидаемая выгода от принятия мер защиты тем самым составляет 50 долл. и пре­вышает издержки), и что вор может увеличить эту вероятность до 60%, затратив еще 5 долл. в виде времени и инструментов взлома (что для него будет выгодно), и что не существует других мер защиты, которые владелец мог бы принять и которые были бы оправданы с точки зрения издержек (тем не менее уже затраченные 30 долл. яв­ляются хорошей инвестицией). В результате владелец и вор в сово­купности инвестируют 55 долл., пытаясь соответственно предотвра­тить кражу и осуществить перемещение товара. Данная сумма затра­чена впустую с точки зрения общества; этот убыток и является экономическим возражением против воровства.

Формула Хэнда помогает показать различие между намеренны­ми причинениями ущерба, которые качественно отличаются от не­преднамеренных, и теми, которые качественно не отличаются. Рас­смотрим случай, в котором железнодорожная компания в силу того, что она ежегодно пропускает много поездов, знает с уверенностью, близкой к полной определенности, что на железнодорожных пере­крестках в течение года погибнет 20 человек. Является ли она вслед­ствие этого намеренным виновником несчастных случаев? Нет, как с точки зрения права, так и с точки зрения экономики. Тот же самый фактор, который делает высоким PL, — масштаб деятельности же­лезнодорожной компании, — делает высоким и В. Соотношение В и PL не зависит от масштаба деятельности потенциального виновника, и это соотношение позволяет нам дифференцировать между предна­меренными и непреднамеренными причинениями ущерба в экономи­ческом смысле.

Это можно пронаблюдать, если соотнести «реальный» случай преднамеренного причинения ущерба с формулой Хэнда. Я хочу иметь машину и принимаю решение сэкономить время, угнав вашу машину. В не просто ниже, чем при несчастном случае; в действительности это отрицательное число, поскольку вместо того, чтобы экономить ресурсы в результате причинения ущерба жертве (что подразумевает положительное В), я сэкономлю ресурсы, не причиняя ущерба жертве (что подразумевает отрицательное Б), поскольку кража машины бу­дет сопряжена для меня с некоторыми издержками. (Конечно, выгода превышает их, иначе бы я не стал угонять машину, но эта выгода не представляет собой чистой социальной выгоды, поскольку она ком­пенсируется убытками жертвы, связанными с потерей машины.) Кро­ме того, очень высока Р, намного выше, чем при несчастном случае, поскольку желание причинить ущерб кому-либо значительно повы-

Законодательство о неумышленном причинении ущерба

шает вероятность того, что ущерб будет причинен, по сравнению со случаем, когда причиненный ущерб является просто нежелательным побочным продуктом другой деятельности, такой как транспорти­ровка груза из одного места в другое. Таким образом, в случае пред­намеренного причинения ущерба В не просто меньше PL, как и в случае правонарушения, совершенного по небрежности; оно существен­но меньше...!••' Отсюда два важных следствия для правовой политики.

1. Мы должны ожидать, и так и есть на самом деле, что право намного более склонно присуждать карательные компенсации в «ре­альных» случаях преднамеренного причинения ущерба, чем в случа­ях, классифицируемых как преднамеренные или непреднамеренные, но не обладающих свойствами «реального» преднамеренного правона­рушения, т. е. не подразумевающих чисто принудительный трансферт благосостояния. Мы знаем, что в случае строгой ответственности ка­рательные меры приведут к чрезмерному сдерживанию. Менее оче­видно, но то же самое справедливо и в случае простой небрежности. В результате судебных ошибок и присутствия компонента строгой ответственности небрежность не может быть полностью исключена в результате расходования В на меры предосторожности. Таким обра­зом, если PL искусственно увеличено прибавлением карательных компенсаций к L, потенциальные виновники будут иметь стимул затрачивать больше, чем В, на предотвращение несчастных случаев, а это неэффективно. Но так как разрыв между В и PL намного боль­ше в случае «реального» преднамеренного правонарушения, опасность сдерживания социально ценного поведения в результате увеличения компенсационных выплат свыше L минимизируется и на передний план выходят другие меры, такие как обеспечение уверенности в том, что компенсационная выплата является эффективным средством сдер­живания путем разрешения всех сомнений относительно взыскания реального ущерба истца в пользу последнего; это может быть осуществ­лено путем добавления определенной суммы карательных компенса­ций к оценочной сумме реального ущерба.

Кроме того, поскольку мы стремимся по возможности направить аллокацию ресурсов через рынок, мы хотим быть уверенными в том, что никому не безразлично, украсть ли машину или купить ее. Этой уверенности можно добиться, если сделать компенсационные выпла­ты выше ценности машины, так что никто не будет рассматривать присвоение как приемлемый заменитель покупки. Карательные ком­пенсации являются одним из способов такого повышения. Другим способом, также распространенным в делах о преднамеренных при­чинениях ущерба, является принуждение виновника к выплате жертве суммы, в которую украденная вещь оценивалась виновником. Это реституционная мера взыскания ущерба, упоминавшаяся в гла­ве 4. Она используется в случаях преднамеренных причинений ущерба

Преднамеренные причинения ущерба

в попытке сделать правонарушение лишенным ценности для винов­ника и тем самым направить аллокацию ресурсов через рынок.

2. Нет довода в пользу освобождения от ответственности по прин­ципу содействующей небрежности при «реальном» преднамеренном правонарушении (чисто принудительном трансферте благосостояния), поскольку издержки предотвращения правонарушения явно ниже для виновника, чем для жертвы, — фактически они отрицательны для виновника и положительны для жертвы. Жертва не может избежать правонарушения с более низкими издержками. Иными словами, опти­мальные расходы жертвы на меры предосторожности всегда являются нулевыми.

Существуют промежуточные случаи между чисто принудитель­ным трансфертом, при котором В отрицательно, и обычным случаем небрежности, при котором В положительно, хотя и ниже PL, или случаем строгой ответственности, при котором В может быть в дей­ствительности выше PL. Рассмотрим случай безрассудства. Я решаю дать отдых своим глазам при вождении и врезаюсь на высокой ско­рости в группу пешеходов. В положительно, но чрезвычайно низко, тогда как Р и L чрезвычайно высоки. Вступает в силу аргумент «раз­решения сомнений» в пользу карательных компенсаций, равно как и аргумент против освобождения от ответственности по принципу со­действующей небрежности. Таким образом, неудивительно, что в подобном случае право допускает присуждение карательных компен­саций и не допускает освобождения от ответственности по принципу содействующей небрежности.

До сих пор в нашем обсуждении преднамеренных причинений ущерба акцент ставился на стяжательских правонарушениях — при­своении, ограблении (присвоение плюс угроза нападения в терминах гражданских правонарушений), убийстве ради денег и т. д. Некото­рые преднамеренные гражданские правонарушения имеют иную мо­тивацию: взаимозависимые полезности. Мы встречались с взаимо­зависимыми положительными полезностями в главе 5. Здесь нас интересуют взаимозависимые отрицательные полезности. А, чтобы унизить В, своего врага, плюет ему в лицо. В данном случае не происходит трансферта благосостояния. Но полезность А увеличи­вается за счет уменьшения полезности В. Если увеличение полезно­сти А больше сокращения полезности В (что маловероятно, особен­но в случае убийства (почему?)), то трансакция максимизирует полезность. Максимизирует ли она благосостояние? Должна ли она быть в любом случае незаконной по той теории, что в ситуации с низкими трансакционными издержками принуждение всегда неэф­фективно?

Пример с плевком говорит об еще одном экономическом доводе в пользу присуждения карательных компенсаций в некоторых случа­ях гражданских правонарушений: ослабление давления на систему

Законодательство о неумышленном причинении ущерба

уголовного правосудия непосредственно и косвенно путем предостав­ления замены насильственной самозащите (которая сама по себе пре­ступна). Ожидание карательных компенсаций создает стимул для жертв умеренно преступного поведения брать на себя издержки су­дебного преследования правонарушителей, замещая уголовное нака­зание гражданским. В отсутствие действенного гражданского сред­ства (требования карательных выплат, если компенсационные выпла­ты невелики или размер соответствующего ущерба трудноопределим) жертвы преступного поведения, недостаточно опасного, чтобы вызвать интерес местного прокурора, с большей вероятностью будут мстить непосредственно своему противнику. Даже при крупных преступле­ниях, которые также являются гражданскими правонарушениями (например, смерть в результате чьей-либо ошибки, аналог убийства в гражданском правосудии), карательные выплаты помогают системе уголовного правосудия, увеличивая силу ожидаемого наказания бога­тых преступников, богатство которых дает им существенное преиму­щество в уголовном процессе. Процедурные преимущества, которые предоставляются в процессе всем ответчикам, редко могут быть пол­ностью использованы неимущими гражданами, которым помогает лишь назначенный судом адвокат.

Существует тенденция назначать карательные компенсации крат­ными (например, превышающими в три раза) компенсационным вы­платам. Будет ли более осмысленным делать сумму карательных ком­пенсаций обратной (обратно зависимой от) сумме компенсационных выплат?⁷¹

О деликатности проблемы преднамеренности говорит концеп­ция «умышленного безразличия», которая играет существенную роль в некоторых конституционных правонарушениях, таких как жесто­кое обращение или необычные (необычно суровые) наказания. За­ключенные часто жалуются на то, что условия для здоровья и без­опасности в тюрьме столь ужасны, что руководство тюрьмы следует обвинить в жестоком обращении. Суды настаивают на том, что небрежность руководства тюрьмы преднамеренна, но они допускают «умышленное безразличие» к здоровью и безопасности заключен­ных, чтобы удовлетворить этому требованию. Термин означает, что ответчики знают об опасных или вредных для здоровья условиях и решают ничего не предпринимать для их устранения. Почему это должно иметь значение? Как отмечалось в начале данного парагра­фа, большие предприятия, занимающиеся опасной деятельностью, такой как строительство мостов или тоннелей, «знают», что их деятельность может привести к случайным несчастным случаям и «решают» ничего не предпринимать для его предотвращения (это

⁷¹ См. Kemezy v Peters, 79 F.3d 33 (7th Cir. 1996).

Преднамеренные причинения ущерба

привело бы к отказу от самой деятельности), и при этом их не считают виновниками преднамеренных правонарушений. Но это лишь означает, что «умышленное безразличие» является необходи­мым, но не достаточным, как можно ожидать от юридической фор­мулы, условием ответственности в качестве преднамеренного право­нарушителя. Чем выше PL (особенно Р), тем больше вероятность того, что потенциальный виновник действительно знает, что его поведение опасно. Таким образом, знание этого становится оправ­данием высокого PL, и, как мы знаем, при прочих равных услови­ях, чем выше эта величина, тем больше вина ответчика. Кроме того, компонент информационных издержек в В становится меньше, если ответчик действительно знал о риске и решил ничего не де­лать для его уменьшения. Таким образом, умышленное безразли­чие увеличивает вероятность большого разрыва между PL и В. Но для того, чтобы признать ответчика преднамеренным правонаруши­телем (точнее, безрассудным правонарушителем, причем безрассуд­ство сочетается с умыслом), существенно не только чтобы PL было очень высоким, но и чтобы В было очень низким.

Таблица 6.3