Кинд. юрид. наук, професор Андрушко П.П

Зміст

Вступна частина

Доктринальне тлумачення змісту основних ознак складу злочину перевищення влади або службових повноважень

Правозастосовне тлумачення перевищення влади або службових повноважень

Справа Тимошенко Ю.В.

Справа Луценка Ю.В.

Справа Іващенка В.В.

Справа Філіпчука Г.Г.

Загальні висновки

Додатки

Науково-консультативний висновок

Розширений текст опублікований у Юридичному віснику України

Текст, переданий для опублікування у Юридичному віснику України

Текст «Вирок Тимошенко. Частина 2» опублікований у Юридичному віснику України

Вступна частина

Верховна Рада України 11 квітня 2012 р. могла прийняти «знакову», на мій погляд, постанову «Про заходи щодо реалізації рекомендацій і вимог Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) (Резолюція ПАРЄ № 1862 (2012) від 26 січня 2012 року «Функціонування демократичних інституцій в Україні»), проект якої був внесений народним депутатом України Попеску І.В. 17 лютого 2012 р., реєстраційний номер 10078 і прийнятий Верховною Радою України у першому читанні. Авторами остаточної редакції проекту постанови, запропонованого для розгляду у другому читанні Комітетом Верховної Ради України у закордонних справах, зазначені народні депутати України – члени Комітету у закордонних справах. Тим самим Верховна Рада України першою із трьох гілок державної влади врешті-решт могла реально відреагувати на вельми критичну, негативну оцінку стану правосуддя в Україні – відсутності незалежності судової влади та на критичні зауваження (вимоги і рекомендації) Ради Європи, висловлені ПАРЄ у резолюції від 26 січня 2012 р., негативну позицію лідерів держав-членів ЄС і провідних політиків ЄС.

У названому проекті постанови, який був рекомендований Верховній Раді України для прийняття в цілому як постанови Верховної Ради України Комітетом у закордонних справах на засіданні, що відбулося 4 квітня 2012 р., після вивчення та врахування пропозицій, що були висловлені суб'єктами права законодавчої ініціативи постанови Верховної Ради України пропонувалось зазначити, Зокрема: «Високо цінуючи тісну співпрацю між Радою Європи та українською владою, досягнуту в ході реалізації демократичних реформ, Верховна Рада України сприймає негативну позицію Ради Європи з приводу судового переслідування колишніх членів Уряду України Юлії Тимошенко та Юрія Луценка[1], що перешкоджає європейській інтеграції України. Ми висловлюємо готовність до продовження політичного діалогу, що сприятиме пошуку прийнятного вирішення цього питання, без створення прецеденту, який може піддати сумніву конституційні засади поділу державної влади та незалежності суддів під час здійснення правосуддя. З метою забезпечення виконання рекомендацій, висловлених у Резолюції № 1862 (2012) Парламентської асамблеї Ради Європи «Функціонування демократичних інституцій в Україні» від 26 січня 2012 року Верховна Рада України постановляє:

1. Закликати Президента України, Верховну Раду України, Кабінет Міністрів України і органи судової влади України забезпечити виконання Резолюції №1862 (2012) Парламентської асамблеї Ради Європи «Функціонування демократичних інституцій в Україні» від 26 січня 2012 року та рекомендувати органам державної влади України забезпечити виконання Плану заходів із виконання обов'язків та зобов'язань України, що випливають з її членства в Раді Європи, затвердженого Указом Президента України від 12 січня 2011 року, в найкоротші терміни, але не пізніше закінчення строку повноважень Верховної Ради України шостого скликання.

2. З метою унеможливлення вибіркового застосування норм кримінального законодавства для політичного переслідування громадян України і позбавлення їх права участі у політичному та виборчому процесах Комітету Верховної Ради України з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності у 14-денний строк підготувати і внести на розгляд Верховної Ради України декриміналізаційні зміни до статей 364 (зловживання службовим становищем), 365 (перевищення службових повноважень) Кримінального кодексу України як таких, що суперечать принципам верховенства права та не відповідають зобов'язанням України перед Радою Європи. <...>

3. У зв'язку з порушеннями судами України статей 3, 5, 6 та 18 Європейської конвенції з прав людини, рекомендувати Президенту України скористатися наданими Конституцією та законами України повноваженнями щодо негайного звільнення Тимошенко Ю.В. та інших опозиційних політиків з місць позбавлення волі, а також дати можливість їм брати участь у цьогорічних парламентських виборах на що неодноразово звертали увагу європейські інституції і провідні політики ЄС.

4. Рекомендувати Кабінету Міністрів України:

у двомісячний строк забезпечити розробку проектів законів України про адвокатуру та про прокуратуру, з урахуванням перехідних положень проекту Кримінального процесуального кодексу України, з метою подання на розгляд Верховної Ради України;

створити міжвідомчу робочу групу з метою здійснення аналізу досвіду держав - членів Ради Європи з питань розмежування політичної та кримінальної відповідальності та застосування правових норм, аналогічних закріпленим у статтях 364 та 365 Кримінального кодексу України, норм кримінального законодавства, виборчого законодавства, регулювання судової системи, діяльності політичних партій та на основі цього підготувати відповідні пропозиції щодо внесення до законодавчих актів України змін, обумовлених європейськими стандартами та висновками Європейської Комісії за демократію через право (Венеціанська комісія)».

Однак Верховною Радою України при розгляді проекту постанови у другому читанні 11 квітня 2012 р. жодна пропозиція профільного комітету Верховної Ради України з закордонних питань не була врахована і постанова була прийнята фактично в тій же редакції, в якій вона була прийнята у першому читанні. 21 березня 2012 р. Постанова Верховної Ради України від 11 квітня 2012 р. під назвою «Про план заходів щодо реалізації положень Висновку №190 (1995) Парламентської асамблеї Ради Європи щодо заявки України на вступ до Ради Європи та Резолюції №1862 (2012) Парламентської асамблеї Ради Європи «Функціонування демократичних інституцій в Україні» опублікована в газеті «Голос України».

Перед прийняттям Верховною Радою України 21 березня 2012 р. у першому читанні за основу проекту постанови, внесеної народним депутатом України І.В. Попеску, реєстраційний № 10078, нею був відхилений і знятий з розгляду проект постанови Верховної Ради України «Про заходи реалізації рекомендацій і вимог Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) (Резолюція ПАРЄ № 1862 (2012) від 26.01.2012 р. «Функціонування демократичних інституцій в Україні»), внесений народними депутатами України Білорусом О.Г., Добряком Є.Д., Шкілем А.В., Сасом Є.В., Тарасюком Б.І. і Бондаренком О.Ф. 16 лютого 2012 р., реєстраційний номер №10055. Проектом цієї постанови пропонувалось Верховній Раді України затвердити заходи по реалізації рекомендацій і вимог Парламентської асамблеї Ради Європи, звернути увагу Уряду України на необхідність повного виконання зобов'язань України перед Радою Європи і налагодження конструктивного співробітництва з Моніторинговим Комітетом ПАРЄ і закликати Президента України посилити контроль за реалізацією зобов'язань прийнятих на себе Україною при вступі в Раду Європи, особливо в сфері демократизації влади і суспільства та гарантуванні конституційних прав і свобод громадян України.

Авторами проекту цієї постанови Верховній Раді України рекомендувалось до заходів по реалізації рекомендацій і вимог ПАРЄ включити такі, зокрема заходи:

1. В місячний термін підготувати і внести декриміналізаційні зміни у статті 364 (зловживання службовим становищем) та 365 (перевищення службових повноважень) Кримінального кодексу України, як такі, що суперечать принципам верховенства права і не відповідають зобов'язанням України перед ПАРЄ. Відповідно до норм європейського права оцінка політичних рішень Уряду та їх наслідків є прерогативою парламентів, виборців, а не кримінальних судів, якщо не доведено корисливих інтересів і фактів корупції. У зв'язку з цим негайно розглянути питання про звільнення Ю.В. Тимошенко і інших представників опозиції.

2. Закликати Президента України, як гаранта Конституції і прав людини, використати всі наявні правові засоби, прерогативи та конституційні повноваження, щоб звільнити колишніх членів Уряду України – представників опозиції та дозволити їм брати участь у виборчій кампанії та парламентських виборах в жовтні 2012 року.

3. Закликати Президента України, як главу держави і гаранта Конституції, дати належну правову оцінку грубого порушення судами України статей 3, 5, 6 та 18 Європейської конвенції з прав людини і вжити заходів по їх недопущенню в майбутньому.

4. Закликати Президента України вжити заходів по гарантуванню реальної незалежності судової влади, в тому числі і шляхом вдосконалення системи призначення (виборів) суддів та залучення їх до розгляду політично чутливих справ шляхом формування судейських колегій.

5. Вважати доцільним внесення необхідних змін до Конституції України, які дозволили б виконати вимоги і рекомендації ПАРЄ.

6. Вжити необхідних законодавчих кроків по припиненню тотальної карально-звинувачувальної практики в роботі судів України, надмірного використання методів попереднього ув'язнення, застосування тортур і тиску. Запропонувати Президенту вжити заходів по реформуванню Прокуратури України у відповідності до норм Ради Європи і скорочення надмірних повноважень Генеральної прокуратури України.»

Цією постановою Кабінету Міністрів України рекомендовано створити міжвідомчу робочу групу з метою здійснення аналізу досвіду держав – членів Ради Європи з питань розмежування політичної та кримінальної відповідальності та застосування правових норм, аналогічним закріпленим у статтях 364 та 365 Кримінального кодексу України, норм кримінального законодавства, виборчого законодавства, регулювання судової системи, діяльності політичних партій та на основі цього підготувати відповідні пропозиції щодо внесення до законодавчих актів України змін, обумовлених Європейськими стандартами та висновками Європейської комісії за демократію через право (Венеціанська комісія).

Згадувана у постанові Верховної ради України від 11 квітня 2012 р. Резолюція ПАРЄ від 26 січня 2012 р. була реакцією Ради Європи на ухвалу колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва від 23 грудня 2011 р., ухваленням якої завершився розгляд Апеляційним судом міста Києва в апеляційному порядку кримінальної справи щодо Тимошенко Ю.В., яка вироком Печерського районного суду міста Києва від 11 жовтня 2011 року визнана винною у вчиненні злочину, склад якого передбачений частиною третьою статті 365 Кримінального кодексу України (далі – КК України або КК), а саме винною у перевищенні влади та службових повноважень, що спричинило тяжкі наслідки, тобто у вчиненні злочину, склад якого передбачено частиною 3 статті 365 КК України.

Ухвала колегії суддів від 23 грудня 2011 р. викликала ще більшу негативну оцінку стану судочинства в Україні з боку Європейських країн і європейських інституцій, свідченням чого є прийняття ПАРЄ 26 січня 2012 року Резолюції «Функціонування демократичних інституцій в Україні», в якій зазначається, зокрема: «1. Асамблея вітає тривале співробітництво з українським урядом у рамках моніторингової процедури Асамблеї. Вона із задоволенням відзначає, що урядом було вжито низку важливих кроків з метою виконання ще невиконаних вступних зобов'язань, у тому числі щодо боротьби з корупцією. Вона вітає тісне співробітництво, досягнуте між Радою Європи та українським урядом в реалізації необхідних реформ. Водночас, Асамблея висловлює жаль, що судове переслідування колишніх урядових лідерів в Україні негативно впливає на тіснішу європейську інтеграцію країни. 2. Парламентська Асамблея висловлює занепокоєння кримінальним переслідуванням, розпочатим за Статтею 364 (зловживання владою) та 365 (перевищення службових повноважень) Кримінального кодексу України проти низки колишніх членів уряду, включаючи колишнього Міністра внутрішніх справ Юрія Луценка, колишнього в.о. Міністра оборони Валерія Іващенка, колишнього першого заступника Міністра юстиції Євгена Корнійчука та колишнього Прем'єр-міністра Юлії Тимошенко. 3. Асамблея вважає, що Статті 364 та 365 Кримінального кодексу України є занадто широкими у застосуванні та, по суті, дозволяють постфактум криміналізацію звичайних політичних рішень. Це суперечить принципу верховенства права та є неприйнятним. Тому Асамблея закликає українську владу невідкладно внести зміни у ці дві статті Кримінального кодексу у відповідності до стандартів Ради Європи та зняти обвинувачення проти колишніх членів уряду, висунуті за цими статтями. Асамблея хоче наголосити на тому, що оцінка політичних рішень та їхніх наслідків є прерогативою парламентів та, зрештою, виборців, а не судів. У цьому зв'язку, Асамблея просить Президента України розглянути усі наявні в нього правові засоби, щоб звільнити цих колишніх членів уряду та дозволити їм брати участь в наступних парламентських виборах <...> 6.1. повторює своє глибоке занепокоєння через відсутність незалежності судової системи та вважає, що це є основним викликом для системи правосуддя в Україні <...> 6.6. висловлює занепокоєння численними достовірними повідомленнями про ініціювання дисциплінарних заходів та звільнення суддів Вищою радою юстиції на базі скарг від прокуратури, тому що згадані судді прийняли рішення, що суперечило думці прокуратури, у конкретній судовій справі. Така практика є несумісною з принципом верховенства права та повинна бути припинена негайно <...> 10. Асамблея з тривогою звертає увагу на повідомлення про швидке погіршення стану здоров'я колишнього Міністра внутрішніх справ Юрія Луценка та колишнього в.о. Міністра оборони Валерія Іващенка, які перебувають під арештом, а також про те, що обидва потребують медичного лікування за межами в'язниці. Асамблея просить негайно звільнити обох осіб до завершення судових процесів проти них з причин гуманітарного характеру, а також у світлі її занепокоєння щодо застосування попереднього ув'язнення в Україні. Асамблея також заявляє про своє занепокоєння погіршенням стану здоров'я пані Юлії Тимошенко і закликає владу дозволити без попередніх умов, медичні обстеження, і, в разі потреби, лікування незалежними лікарями, за межами пенітенціарної служби».

Якби 11 квітня 2012 р. Верховна Рада України прийняла у другому читанні постанову № 1631-VI в редакції, запропонованій Комітетом Верховної Ради України з закордонних питань, то згадувані положення проекту постанови Верховної Ради України давали підстави сподіватись, що, вірогідно, у травні 2012 року Верховна Рада України могла б розглянути проект Закону про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо уточнення змісту і ознак складів окремих злочинів у сфері службової діяльності.

На мій погляд, перш за все із статті 365 КК необхідно виключити норму, сформульовану у частині першій статті, залишивши у зміненій редакції склад злочину, передбачений у частині другій статті, виключивши із тексту слова «перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалося».

У разі прийняття Верховною Радою України постанови від 11 квітня 2012 р. №1631-VI в редакції, запропонованій Комітетом з закордонних питань, то Верховна Рада України тим самим визнала б, що суди України порушують статті 3, 5, 6 та 18 Європейської конвенції з прав людини (Комітет Верховної Ради України з закордонних питань мав на увазі, очевидно, Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод Ради Європи 1950 року, ратифіковану Верховною Радою України Законом України від 17 липня 1997 р., оскільки Конвенції Ради Європи із назвою «Європейська конвенції з прав людини» немає - П.А.).

Стислий аналіз (юридичний) основних положень вироку Печерського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2011 р. мною давався у статті «Вирок Юлії Тимошенко: Юридичний експрес-аналіз» (Юридичний вісник України. - 2011. - 29 жовтня - 4 листопада. - № 43. - Є. 4-7; 5-11 листопада. - № 44. - Є. 4-6).

Після винесення Печерським районним судом вироку щодо Тимошенко Ю.В., її однопартійці – народні депутати України, обрали, на мій погляд, невиправданий, безперспективний в нинішніх умовах шлях досягти звільнення Тимошенко з під арешту – декриміналізувати злочин «перевищення влади або службових повноважень», склад якого передбачений статтею 365 КК, за частиною третьої якої засуджена Ю.В. Тимошенко.

Невиправданим цей шлях, на мій погляд, був із наступних причин:

- по-перше декриміналізація перевищення влади або службових повноважень, тобто виключення статті 365 КК, свідчила б про визнання факту вчинення Тимошенко Ю.В. злочину, передбаченого цією статтею, в той час як фактично, що мною обґрунтовувалась у науково-консультативному висновку а також у зазначеній вище статті, в діях Тимошенко Ю.В., вчинення яких їй інкримінується (ставиться у вину), які, як вважає орган досудового слідства і суд, є перевищення влади та службових повноважень шляхом (у формі) одноособового вчинення нею дій, які можуть (могли) бути виконані лише колегіальним органом – Кабінетом Міністрів України, склад злочину, передбаченого ст. 365 КК у зазначеній формі, відсутній;.

- по-друге, вірогідність декриміналізації злочину, склад якого передбачений ст. 365 КК, була мінімальною, - тільки невиправдані оптимісти могли розраховувати на таке рішення Верховної Ради України.

У науково-консультативному висновку мною висловлювалось сподівання, що суд при постановленні вироку буде дотримуватись імперативних положень норм КПК (тут і далі мається на увазі КПК України 1960 р. – П.А.) щодо постановлення вироку, його законності і обґрунтованості. Однак, вирок суду свідчить про те, що при його постановленні суд керувався, на мій погляд, не положеннями (імперативними) кримінально-процесуального закону, а припущеннями, своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтувалось на беззастережному сприйнятті і підтриманні позиції обвинувачення, а, можливо, керувався й іншими чинниками.

У Резолюції ПАРЄ від 26 січня 2012 р. висловлюється занепокоєння кримінальним переслідуванням розпочатим за статтями 364 або/та 365 КК, проти низки колишніх членів уряду, називаються прізвища Ю. Луценка, Ю. Тимошенко, Є. Корнійчука та В. Іващенка. На момент прийняття резолюції вироки судів щодо Ю. Тимошенко та Є. Корнійчука вже були постановлені. 27 лютого 2012 р. Печерським районним судом м. Києва був винесений і проголошений обвинувальний вирок у справі за обвинуваченням Луценка Ю.В. у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.365 та ч.2 ст.364 КК України.

1 березня 2012 р. місія США в ОБСЄ зробила Заяву щодо колишнього міністра внутрішніх справ України Юрія Луценка такого змісту: «Як і Європейський Союз, Сполучені Штати розчаровані обвинувальним вироком, винесеним 27 лютого колишньому міністру внутрішніх справ Юрію Луценку. Ми неодноразово висловлювали свою стурбованість щодо вибіркових, політично мотивованих переслідувань в Україні, виключно із судовим переслідуванням та засудженням колишнього прем'єр-міністра Юлії Тимошенко. На додаток до неї тринадцять колишніх високопосадовців з її уряду, у тому числі чотири міністри, п'ять заступників міністрів, два керівника держустанов, один голова облдержадміністрації і голова державної газової компанії були звинувачені у нібито злочинах, пов'язаних із виконанням своїх повноважень, таких як зловживання службовим становищем, перевищення влади, нецільове використання коштів.

Політично мотивоване переслідування опозиційних лідерів, включно із паном Луценком і пані Тимошенко, викликає серйозні занепокоєння щодо відданості уряду України демократії і верховенству права, особливо з огляду на те, що України голосуватиме в ОБСЄ в 2013 році.

Ми закликаємо уряд України звільнити пана Луценка, пані Тимошенко та інших колишніх високопосадовців, нині ув'язнених, і вважаємо, що вони повинні мати необмежену можливість повною мірою брати участь у політичному житті».

Двома із чотирьох колишніх міністрів з уряду Ю.Тимошенко, про яких згадується у наведеній заяві, є, очевидно, бувший міністр охорони навколишнього природного середовища Георгій Філіпчук та бувший Міністр оборони України Іващенко В.В.

12 квітня 2012 р., тобто наступного дня після прийняття Верховною Радою України постанови «Про план заходів щодо реалізації положень Висновку №190 (1995) Парламентської асамблеї Ради Європи щодо заявки України на вступ до Ради Європи та Резолюції № 1862 (2012) парламентської асамблеї Ради Європи «Функціонування демократичних інституцій в Україні», правового статусу засудженого набув і Валерій Іващенко, якого, а також Юрія Луценка ПАРЄ просила негайно звільнити до завершення судових процесів з-під арешту у зв'язку з швидким погіршенням стану їх здоров'я, тобто з причин гуманітарного характеру. Вироком Печерського районного суду м. Києва, постановленим і проголошеним 12 квітня 2012 р., Іващенко В. В. визнаний винним у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України (в редакції до набрання чинності Законом №3207-VI від 07.04.2011), та злочину, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 365 КК України (в редакції до набрання чинності Законом №3207-VI від 07. 04.2011), і за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України йому призначене «остаточне покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на установах, підприємствах, організаціях всіх форм власності строком на 3 (три) роки, та з позбавленням 2-го рангу державного службовця» (виділено мною – П.А.)

Після прийняття згадуваної резолюції ПАРЄ кількість осіб із бувших членів уряду Тимошенко Ю.В., про яких йдеться у резолюції як осіб, з приводу кримінального переслідування яких ПАРЄ висловлює занепокоєння, засуджених за статтею 365 та/або статтею 364 КК України, збільшилась.

5 квітня 2012 р. був винесений (проголошений) обвинувальний вирок щодо колишнього Міністра охорони навколишнього природного середовища Філіпчука Г.Г. у оправі за обвинувачення його у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 365, - Перевищенні влади та службових повноважень, що спричинило тяжкі наслідки. Філіпчук Г.Г. засуджений за те, що при укладенні контракту із юридичною фірмою Astapov Lawyers на надання Міністерству юридичних консультацій у судових справах із компанією Vanco International Ltd, яка оспорювала розірвання Кабінетом Міністрів України договору на розробку Vanco шельфу Чорного моря у Стокгольмському арбітражному суді, діючи в особистих інтересах та інтересах третіх осіб, перевищив владу та службові повноваження. Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 5 квітня 2012 р. адвокат Г. Філіпчука М. Шупеня назвав абсурдним (див.: Адвокати Георгия Филипчука оспорили его приговор в Апелляционном суде г. Киева //Коммерсанть. - 2012,- 21 квітня).

27 лютого 2012 р. вироком Печерського районного суду м. Києва у справі за обвинуваченням: Луценка Юрія Віталійовича у скоєнні злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.3 ст.365 КК (в редакції до набрання чинності законом № 3207-VІ від 07.04. 2011 р.); Приступлюка Леоніда Васильовича у скоєнні злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.3 ст.358 КК України). У вироку суду зазначається, що суд

«ВСТАНОВИВ:

Підсудний Приступлюк Л.В. вчинив умисні дії, які виразились у використанні завідомо підроблених документів.

Підсудний Луценко Ю.В. вчинив перевищення службових повноважень, яке заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян і спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Також підсудні Приступлюк Л.В. та Луценко Ю.В. за попередньою змовою групою осіб заволоділи чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем.

У резолютивній частині вироку зазначається, що суд, керуючись ст. ст. 323, 324 КПК України, суд ЗАСУДИВ:

Приступлюка Леоніда Васильовича визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та призначити йому основне покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче найнижчої межі, передбаченої санкцією статті, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, без конфіскації особистого майна, з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на установах, підприємствах, організаціях всіх форм власності строком на 3 (три) роки та з позбавленням 13 рангу державного службовця та спеціального звання «майор міліції».

Приступлюка Леоніда Васильовича визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.358 КК України та призначити йому основне покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити Приступлюку Леоніду Васильовичу остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на установах, підприємствах організаціях всіх форм власності, строком на 3 (три) роки та з позбавленням 13 рангу державного службовця та спеціального звання «майор міліції».

На підставі ст. 75 КК України звільнити Приступлюка Леоніда Васильовича від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі - з випробовуванням - з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Згідно ст. 76 КК України покласти на засудженого Приступлюка Леоніда Васильовича обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Запобіжний захід, у виді підписки про невиїзд з постійного місця проживання, застосований до Приступлюка Леоніда Васильовича, до набуття вироком законної сили - залишити без змін.

Луценка Юрія Віталійовича визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та призначити йому основне покарання із застосуванням ст.69 КК України нижче найнижчої межі, передбаченої санкцією статті, у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на установах, підприємствах, організаціях всіх форм власності строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього особисто належного йому майна, та з позбавленням 1 рангу державного службовця.

Луценка Юрія Віталійовича визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 365 КК України (в редакції до набрання чинності Законом № 3207-VI від 07.04.2011) та призначити йому основне покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче найнижчої межі, передбаченої санкцією статті, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на установах, підприємствах, організаціях всіх форм власності строком на 2 (два) роки, та з позбавленням 1 рангу державного службовця.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_17 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на установах, підприємствах, організаціях всіх форм власності строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього особисто належного йому майна, та з позбавленням 1 рангу державного службовця.

Відповідно до вимог ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання засудженим Луценком Ю.В. строк його попереднього ув'язнення, починаючи з 27.12.2010.

Запобіжний захід, у виді взяття під варту, застосований до Луценка Юрія Віталійовича, до набуття вироком законної сили - залишити без змін.

Цивільний позов МВС України задовольнити частково. Стягнути солідарно з Луценка Юрія Віталійовича та Приступлюка Леоніда Васильовича на користь МВС України завдану їх діями матеріальну шкоду у сумі 293 891,23 грн. (двісті дев'яносто три тисячі вісімсот дев'яносто одну грн. 23 коп.). Стягнути з Луценка Ю.В. на користь МВС України завдану його діями матеріальну шкоду у сумі 643 982,67 грн. (шістсот сорок три тисячі дев'ятсот вісімдесят дві грн. 67 коп.)

Цивільний позов Головного управління Пенсійного фонду в м. Києві задовольнити в повному обсязі.

Стягнути з Приступлюка Леоніда Васильовича на користь Головного управління Пенсійного фонду в м. Києві завдану його діями матеріальну шкоду у сумі 71 342,94 грн. (сімдесят однієї тисячі триста сорок дві грн. 94 коп.)

До «низки колишніх членів уряду» належить, очевидно, і екс-міністр Мінприроди України Філіпчук Г.Г., який також набув юридичного статусу засудженого за перевищення влади та службових повноважень, що спричинило тяжкі наслідки (ч. 3 ст. 365 КК). За повідомленнями у ЗМІ, екс-міністр Мінприроди Г.Г. Філіпчук вироком Солом'янського районного суду м. Києва також визнаний винним у перевищенні влади та службових повноважень, що спричинило тяжкі наслідки, тобто винним у вчиненні злочину, склад якого передбачений ч. 3 ст. 365 КК. Перевищення влади та службових повноважень, на думку органу досудового слідства, прокуратури і суду, виразилось в тому, що Філіпчук Г.Г. уклав контракт з іноземною юридичною фірмою і незаконно перерахував їй 144 тис. євро за надання юридичних послуг, в той час як такий контракт міг бути укладений Мінюстом, оскільки повноваженнями на укладення таких контрактів наділено Міністерство юстиції України.

Зауважу, що якщо повноваженнями на укладання контрактів з іноземними юридичними фірмами наділений лише Мінюст України, а окремі міністерства та інші центральні органи виконавчої влади такими повноваженнями не наділені, то у разі укладання їх службовими особами (керівниками) від їх імені таких контрактів, мова може йти, залежно від конкретних обставин справи, або про зловживання службовим становищем, або про нецільове використання бюджетних коштів, а не про перевищення повноважень, оскільки, як зазначалось, перевищити можна лише ті повноваження, якими службова особа наділена. Перевищення повноважень матиме місце у разі, якщо центральні органи виконавчої влади мали повноваження (право) укладати такі контракти, але лише за погодженням із Міністерством юстиції України.

В засобах масової інформації наводяться висловлювання (передбачення, думки, міркування), що черговим кандидатом на притягнення до кримінальної відповідальності із бувших політичних діячів є бувший Уповноважений Верховної Ради України з прав людини Н. Карпачова.

За повідомленнями у ЗМІ, народний депутат України С. Соболєв на брифінгу у Верховній Раді України 15 травня 2012 р. заявив: «За моєю інформацією, вона зараз не має можливості фактично проводити свою активну діяльність і фактично не має можливості сьогодні навіть перебувати в Україні через прямий тиск Генеральної прокуратури».[2]

О. Яхно у газеті «День» зазначає, що «регіонал Вадим Колесніченко не приховував своєї злорадості. На його думку, те що Карпачова втекла, ще раз підкреслює, що вона розуміє, що їй потрібно відповідати за скоєний вчинок. «Чує кішка, чиє сало з'їла. Не здивуюся, якщо вона виїхала до Чехії - притулку всіх наших політичних біженців. Її там відомо, хто очікує. А що ще може зробити чиновник, який, зловживши службовим становищем, фальсифікував матеріал, порушив закон і, можливо, отримав за це якісь преференції. Чого можна чекати? Звичайно, лише відповідальності».[3]

Володимир Шаров з приводу ситуації навколо Н. Карпачової пише: «мав намір взяти інтерв'ю у екс-омбудсмана Ніни Карпачової, аби довідатися від першої особи, чи правду кажуть у столичній прокуратурі про її психологічний тиск на своїх колишніх підлеглих з приводу нібито фальсифікації їх висновків щодо фотографій Юлії Тимошенко. І раптом приголомшуюча новина - Карпачова виїхала за кордон, за версією бютівця Андрія Кожемякіна, через шалений тиск Генпрокуратури на порушення проти неї кримінальної справи. У обізнаності генерал-майора СБУ сумніватися не доводиться.

Але чи був узагалі якийсь тиск? Як на мене, таки був. Своїм демонстративним оприлюдненням фотографій із синцями на тілі качанівського в'язня № 1 Карпачова нанесла владі відчутної іміджевої шкоди, бо дала додаткову поживу європейським політикам. Проти Карпачової влада кинула всі потужності Генпрокуратури, аби чимшвидше та якомога ефективніше заплямувати її саму «фальсифікаціями», «підробками» та «психологічними тисками» на колишніх підлеглих, а заразом зняти додаткові вольти напруги у стосунках із Заходом. Сам Генпрокурор Віктор Пшонка задав тон подальшому розслідуванню інциденту: його гучні звинувачення зводилися, загалом, до перевищення службових повноважень і гру на руку певній політичній силі. Це вже прозвучало як вирок.

У своєму, мабуть, останньому публічному виступі на 5 каналі Карпачова, явно хвилюючись, трохи сумбурно, в телефонному режимі, занадто багатослівно спробувала висловити своє ставлення до подій навколо цього скандалу, звинувативши, у свою чергу, Генпрокуратуру не лише у порушенні ст. 20 Закону «Про омбудсмана України», а й у підміні її звернення до Генпрокурора стосовно інциденту з побиттям Тимошенко під час примусового перевезення до лікарні.

Це було 7 травня. А вже наступного дня тиск посилився спочатку «головним політичним калібром» регіоналів у парламенті: член фракції ПР Олег Надоша дорікнув опальному екс-омбудсману «надмірним захопленням грою у побиту Тимошенко» та спростував усі її вчорашні заяви. Потім до офісу Уповноваженого навідався виконуючий обов'язки прокурора столиці Сергій Софієв і майже годину спілкувався з колишніми судовими експертами Валерієм Селіним та Юрієм Ситником: саме вони складали висновок щодо тих фотографій і нібито під тиском Карпачової вказали на «тупі предмети», якими були завдані синці Тимошенко.

Чого злякалася Карпачова? Арешту? На думку В. Шарова, вочевидь, тека «Справа Карпачової» поступово розпухала, щоб там не говорила прокуратура. І на підставі зібраних документів чітко вимальовувалися ті самі ст. 364 та ст. 365 КК, за якими засудили Тимошенко. Якщо справді Карпачова повірила у подібний розвиток подій, логічно було б, з огляду на її колишні безкомпромісні заяви про свою постійну опозиційність до влади, дочекатися арешту і тим підсилити критичний резонанс у Європі: арешт колишнього Омбудсмана став би суттєвим приводом для посилення міжнародної ізоляції влади».[4]

Європарламент у резолюції від 24 травня 2012 р. ще раз висловив занепокоєння щодо судових процесів проти колишніх та чинних високо посадовців уряду, які не проводились у відповідності з європейськими стандартами справедливості, неупередженості, прозорості та незалежності і закликав до безумовного негайного звільнення всіх в'язнів, засуджених за політично вмотивованими підставами, в тому числі лідерів опозиції (п. 3), а також висловив жаль щодо засудження колишнього прем'єр-міністра України Юлії Тимошенко і зауважив, що посилення верховенства права та незалежності судової системи, а також початок боротьби з корупцією, яка б заслуговувала на довіру, є необхідними не лише для поглиблення відносин між Україною та ЄС, а й для поліпшення демократії в самій Україні (п. 4).

Європарламент закликав українську владу розрізняти політичну й кримінальну відповідальність та внести відповідні зміни до існуючого кримінального кодексу і підкреслив, що демократична боротьба за політичні рішення має відбуватися в парламенті та через участь виборців у вільних виборах і не повинна руйнуватися особистими чи політично вмотивованими діями кримінального переслідування та маніпулювання вироками кримінальних судів (п. 5).

Європарламент підкреслив, що підписання й ратифікація Угоди про асоціацію та її ефективне запровадження вимагатимуть поліпшення ситуації з правами людини, в тому числі декриміналізації політичних рішень шляхом реформування Кримінального кодексу України, поліпшення дії принципу верховенства права, посилення демократії, припинення утисків політичної опозиції та проведення вільних і чесних виборів (п. 1).

Зауважу, що заклики у резолюції Європарламенту адресуються українській владі взагалі (в цілому) без уточнення та конкретизації гілок (державної) влади, до такої (яких) Європарламент звертається.

Однозначно можна стверджувати, що внести зміни до КК може лише Верховна Рада України, а звільнити (безумовно і негайно) всіх в'язнів, засуджених за політичними мотивами, можуть лише суди апеляційної (Філіпчука Г.Г. і Іващенка В.В.) або касаційної (Тимошенко Ю.В. і Луценка Ю.В.) інстанцій при розгляді справ в апеляційному та касаційному провадженні.

Ні Президент України, ні виконавча влада, ні прокуратура відповідно до чинного законодавства, перш за все відповідно до Конституції України, не мають відповідних повноважень. Однак вони мають повноваження ініціювати прийняття відповідних рішень: Президент України чи Кабінет Міністрів України можуть внести до Верховної Ради України проекти відповідних законів, а прокуратура може змінити в суді повністю чи частково обвинувачення, пред'явленого нею засудженим і визнаного обґрунтованим відповідними районними судами. При цьому Президент України може спонукати прокуратуру перевірити правильність застосування нею і судами норм матеріального кримінального права - перш за все статті 365 КК України - при кримінально-правовій кваліфікації дій засуджених.

Щодо судових рішень (вироків судів), то Президент України, Кабінет Міністрів України і Верховна Рада України можуть лише звернутись до судової гілки влади із закликом перевірити обґрунтованість застосування судами норм матеріального кримінального закону, здійсненого ними за пропозицією прокуратури.

І такі можливості і підстави у органів влади, в тому числі у прокуратури, ще є - вони можуть бути реалізовані при розгляді кримінальних справ в апеляційному та касаційному провадженні, оскільки, як зазначалось, всі четверо колишніх урядовців визнані винними у перевищенні влади та/або службових повноважень, тобто засуджені за ст. 365 КК, необґрунтовано. Кримінально-правова оцінка (кваліфікація) їх дій має здійснюватись з позиції інших норм кримінального закону, зокрема з позиції норм, сформульованих у статтях 210, 364 та 365 КК України. Норма, передбачена у ст. 365 КК, застосована до засуджених необґрунтовано внаслідок неправильного тлумачення закону, яке суперечить точному його змісту.

На мій погляд, у питанні щодо вибіркового застосування статті 365 КК необхідно змінити акценти: мова має йти не про вибіркове застосування ст. 365 КК судами, а про вибіркове застосування цієї статті прокуратурою, оскільки кримінальні справи за ст. 365 КК порушуються і обвинувачення пред'являється не судом, а прокуратурою. Реалії ж сьогодення такі, що суди по цій категорії справ «ставлять штамп» на обвинувальних висновках і узаконюють кримінально-правову кваліфікацію дій службових осіб (а останнім часом, нерідко, і осіб, які не є службовими, зокрема арбітражних керуючих) за ст. 365 КК, здійснену прокуратурою.

Суди у вироках за ст. 365 КК беззастережно лише відтворюють позицію прокуратури щодо кримінально-правової кваліфікації за ст. 365 КК дій службових осіб та визнання достатніми, належними, достовірними і допустимими докази, які наводяться у обвинувальному висновку в обґрунтування здійсненої прокуратурою кваліфікації.

Іншими словами, реаліями сьогодні є те, що винною у вчинені злочину, передбаченого ст. 365 КК, особа фактично визнається прокуратурою. Складається враження, що завданням же суду є формальне винесення вироку для підтвердження встановленого прокуратурою визнання службової особи такою, що перевищила владу та службові повноваження, тобто вчинила злочин, склад якого передбачений ст. 365 КК. Як такої, фактичної незалежності суддів по даній категорії справ в Україні немає.

Судове слідство (судовий розгляд справи) за статтями 365 чи 364 КК набуло рис театру одного актора - прокурора з фіналом, режисером і диригентом якого є та ж прокуратура.

Виникає запитання, чому орган досудового слідства чи прокурор при виявленні (встановленні) факту вчинення, на їх думку (переконання, впевненість), службовою особою зловживання владою або зловживання службовим становищем віддають перевагу при кримінально-правовій кваліфікації діяння такої особи ст. 365, а не ст. 364 КК, тобто кваліфікують виявлене зловживання службовим становищем як таке, що вчинене у формі (має ознаки) перевищення влади або службових повноважень?

Думається, такий підхід до кримінально-правової кваліфікації діяння службової особи обумовлений тим, що при кваліфікації дій службової особи як зловживання владою або службовим становищем необхідно обов'язково встановити: 1) що дії вчинені з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або інтересах третіх осіб і в обвинувальному висновку, а потім і у вироку суду, повинно бути однозначно зазначено і конкретизовано мотиви вчинення службовою особою дій, які їй інкримінуються; 2) що мало місце вчинення службовою особою перевищення влади або службового становища та 3) що використання службовою особою влади або службового становища здійснювалось всупереч інтересам служби. Зазначені ознаки не є обов'язковими ознаками складу злочину перевищення влади або службових повноважень, тобто їх встановлення і, головне, зазначення і конкретизація у обвинувальному висновку та вироку суду не є обов'язковими (якщо не враховувати, що згідно з чинним КПК у обвинувальному висновку та вироку суду мають бути зазначені спосіб і мотиви вчинення злочину).

Положення норм чинного КПК щодо обов'язкового зазначення у обвинувальному висновку та вироку суду мотивів вчинення злочину буквально слід тлумачити таким чином, що законодавець вважає, що мотиви є обов'язковою ознакою і суб'єктивної сторони складів необережних злочинів. Доктрина ж кримінального права не визнає мотиви обов'язковою ознакою складів необережних злочинів.

Як, зокрема, визначити, які мотиви спонукали особу вчинити службову недбалість, тобто несумлінно виконувати покладені на неї службові обов'язки, або які мотиви спонукали особу порушити певні правила безпеки, наприклад, порушити правила безпеки дорожнього руху чи правила безпеки виробництва?

Говорячи про вибірковість українського правосуддя, яка проявляється, зокрема у вибірковості застосування, перш за все, статті 365 КК України, а також і статті 364 КК України, дещо неточно і некоректно розставляються акценти. Суд, здійснюючи судове слідство і приймаючи рішення по справі, здійснює аналіз положень обвинувального висновку щодо кримінально-правової кваліфікації діяння підсудного (обвинуваченого), здійсненої органом досудового слідства, закріпленої (затвердженої) підписом прокурора, тобто з'ясовує обґрунтованість застосування конкретної норм матеріального кримінального закону, а також здійснює оцінку доказів, якими орган досудового слідства і прокурор обґрунтовують здійснену ними кримінально-правову кваліфікацію діяння (діянь) обвинуваченого. При цьому суд може або повністю чи частково погодитись із здійсненою органом досудового слідства і прокурором кримінально-правовою кваліфікацією, достовірністю, повнотою, належністю і допустимістю доказів, які наводяться на її обґрунтування, або ж визнати кваліфікацію повністю чи частково необґрунтованою внаслідок неправильного застосування норм кримінального закону.

Відповідно до ст. 334 КПК 1960 р. у мотивувальній частині вироку має міститись, зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, та повинні бути наведені докази, на яких ґрунтується висновок суду з зазначенням мотивів, з яких суд викидає інші докази, обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання, мотиви зміни обвинувачення, у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою – підстави для цього.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК 2012 р., який набрав чинності 20 листопада 2012 р. - через шість місяців з дня його опублікування, згідно з п. 1 розділу XI «Перехідні положення» (опублікований 19 травня 2012 р. у газеті «Голос України»), - у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначається, зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) Закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого, визнається обвинувачений; докази, на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Зауважу, що зазначати у мотивувальній частині вироку, мету (цілі) вчинення злочину (кримінального правопорушення), ні КПК 1960 р., ні КПК 2012 р. не вимагають.

З того часу зазначена практика застосування статей 364 і 365 КК не лише збереглись, а й значно розширилась, набувши в окремих своїх проявах рис правозастосування, яке одержало назву «вибіркове правосуддя».

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК 2012 р., обвинувальний акт має містити, зокрема виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) Закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Зауважу, що у КПК 2012 р. не конкретизується, що розуміється під фактичними обставинами, виклад яких має міститись у обвинувальному акті, на які положення Закону України про кримінальну відповідальність, окрім його статті (частини статті) має міститись посилання у формулі кваліфікації - правовій кваліфікації - кримінального правопорушення, та що має зазначатись у формулюванні обвинувачення.

Суттєвим також є те, що у ст. 291 КПК 2012 р. не зазначається, що у обвинувальному акті мають зазначатись докази, на яких ґрунтується висновок прокурора про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, вчинення якого ставиться йому у вину, а також зазначатись форми вини і мотиви злочину. Натомість у ст.223 КПК 1960 р. встановлено, що у описовій частині обвинувального акту зазначається, зокрема: обставини справи як їх встановлено на досудовому слідстві; місце, час, способи, мотиви і наслідки злочину, а також докази, які зібрано у справі, а в резолютивній частині обвинувального висновку коротко викладається суть пред'явленого обвинувачення з зазначенням статті кримінального закону, яка передбачає даний злочин.

Визначення значення термінопоняття «особисті інтереси» дається у ст. 1 Закону «Про правила етичної поведінки», прийнятого Верховною Радою України у другому читанні 17 травня 2012 р., який набрав чинності 12.07.2012 р. - «будь-які інтереси особи, зумовлені особистими, родинними, дружніми чи будь-якими іншими позаслужбовими стосунками з іншими особами, у тому числі особисті майнові та немайнові інтереси, а також ті, що виникають у зв'язку з членством особи або з її діяльністю, не пов'язаною з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, у громадських, релігійних чи інших організаціях».

Дія названого Закону поширюється зокрема на професійних суддів, народних засідателів і присяжних (під час виконання ними цих функцій), осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, державної кримінальної виконавчої служби, осіб начальницького складу податкової міліції, посадових та службових осіб органів прокуратури, Служби безпеки України, державної служби, всіх державних службовців, посадових осіб місцевого самоврядування, депутатів місцевих рад, посадових та службових осіб інших органів державної влади.

Шість років тому я писав, що «стаття 364 КК, як і стаття 365 КК, у правозастосовчій практиці досить часто є своєрідною (специфічною) «нішею», яка «заповнюється» правоохоронними органами у випадках, коли виникає «потреба» притягти службову особу підприємства, установи чи організації, як правило, недержавної форми власності і, як правило, на замовлення, або ж таких, що скомпрометували себе, а останнім часом - колишніх «непокірливих» представників органів влади та політичних супротивників до кримінальної відповідальності, якщо інкримінувати їм вчинення будь-якого іншого злочину немає достатніх підстав. Іншими «нішами» щодо осіб, які не є службовими, є ст. 263 КК, якою передбачена відповідальність за носіння, зберігання, придбання, виготовлення, ремонт, передачу або збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу (ч. 1 ст. 263 КК), та носіння, виготовлення, ремонт або збут холодної зброї без передбаченого законом дозволу (ч. 2 ст. 263 КК), та ст. 307 чи ст. 309 КК, якими передбачається відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту (ст. 309 КК) чи з метою збуту та їх незаконний збут (ст. 307 КК), а також ст. 342 КК, якою передбачена відповідальність за опір представникові влади, працівникові правоохоронного органу, члену громадського формулювання з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцеві під час виконання цими особами покладених на них обов'язків щодо охорони громадського порядку, та ст. 185 КУпАП, якою передбачена відповідальність за злісну непокору законному розпорядженню або вимозі працівника міліції, члена громадського формування з охорони громадською порядку і державного кордону, військовослужбовця. На жаль, це об'єктивні реалії методів і засобів боротьби із злочинністю українських правоохоронних органів, а точніше - імітація такої боротьби. Очевидно, мав рацію Голова-Верховної Ради України В.М. Литвин, оцінюючи певні дії (діяльність) правоохоронних органів образно, але фактично змістовно, як «системну дурість». На превеликий жаль (чому, очевидно, все-таки буде з часом дана належна оцінка), це було і є реаліями «боротьби із злочинністю» в Україні.».[5]

У розділі XVII «Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг», Особливої частини Кримінального кодексу України міститься один склад злочину зловживання службовим становищем (ст.364 КК), два склади злочинів зловживання повноваженнями (статті 364¹ та 365² КК) і два склади злочинів перевищення повноважень (статті 365 та 365¹ КК). При цьому криміналізація зазначених діянь законодавцем здійснена за ознаками суб'єкта відповідних складів злочинів та ознаками діяння. У всіх зазначених діяннях диференціація кримінальної відповідальності (покарання) законодавцем здійснена залежно від розміру суспільно небезпечних наслідків, спричинених зазначеними діяннями, - кваліфікуючою ознакою всіх складів злочинів законодавцем визнається спричинення тяжких наслідків (ч.2 ст.364, ч.2 ст.364¹, ч.З ст.365, ч.2 ст.365¹, ч.3 ст.365² КК). Крім того, кваліфікуючими ознаками окремих із цих складів злочинів законодавцем визнається вчинення діянь, які є ознакою об'єктивної сторони основних складів цих злочинів:

- працівником правоохоронного органу (ч.3 ст.364 КК).

- якщо вони супроводжувались насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого діями, за відсутності ознак катування (ч.2 ст.365 КК).

- повторно чи стосовно: а) неповнолітньої особи, б) недієздатної особи, в) особи похилого віку (ч.2 ст.365² КК).

Обов'язковою ознакою всіх основних складів зазначених злочинів є наслідки у вигляді заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом:

- правам, інтересам окремих громадян;

- державним інтересам;

- громадським інтересам;

- інтересам юридичних осіб.

У зв'язку з набранням з 1 липня 2011 р. чинності змін до КК України, внесених Законом №3207-VI від 7 квітня 2011 р., яким КК доповнено, зокрема ст. 365¹ (Перевищення повноважень службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми), ст. 365² (Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги) та ст. 364¹ (Зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми), перед правозастосовною практикою постали і нові проблеми, пов'язані з розмежуванням складів злочинів, передбачених зазначеними статтями, із складами злочинів, передбачених статтями 364 та 365 КК, а також вирішенням питань дії кримінального закону в часі - кваліфікацією дій осіб, які вчинили до 1 липня 2011 р. діяння, відповідальність за які передбачалась статтями 364 та 365 в редакції, в якій вони діяли до 1 липня 2011 р., зокрема тих, які були вчинені службовими особами юридичних осіб приватного права та окремими категоріями осіб, які законодавцем віднесені до осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, і правозастосовною практикою визнавались службовими особами - суб'єктами злочинів у сфері службової діяльності. Мова йде, зокрема, про нотаріусів, перш за все приватних, експертів, оцінювачів і, головне, арбітражних керуючих. Зазначені проблеми поглибились у зв’язку із внесенням суттєвих змін до ст. 354 та деяких статей розділу ХVІІ Особливої частини КК. Законом від 18 квітня 2013 р. №221-VІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією», який набрав чинності з 17 травня.

При цьому зберігається головне проблемне питання - питання доктринального і правозастосовного розуміння термінопонять «повноваження», «службове становище», «перевищення повноважень», «зловживання повноваженнями», «влада», «перевищення влади» та ін.

Слід погодитись із висновком ПАРЄ, з яким погодилась і Верховна Рада України, що склади злочинів у статтях 365 та 364 КК сформульовані таким чином, що не лише допускають, а й «провокують», перш за все, правозастосувача до їх неоднозначного, множинного і поширювального тлумачення та застосування.

Як зазначалось, Верховною Радою України 11 квітня 2012 р. прийнята постанова, проектом якої передбачалось Комітету Верховної Ради України з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності в 14-денний строк підготувати і внести на розгляд Верховної Ради України декриміналізаційні зміни до статей 364 та 365 КК як таких, що суперечать принципам верховенства права та не відповідають зобов'язанням України перед Радою Європи.

Перевищення влади або службових повноважень, на мій погляд, є різновидом зловживання владою або службовим становищем, тобто основні склади злочинів, передбачені ч.1 ст.364 та ч.1 ст.365 КК, за об'єктивними ознаками та ознаками суб'єкта співвідносяться між собою як загальний (ч.1 ст.364 КК) та спеціальний (ч.1 ст.365 КК). Однак, оскільки ж законодавець виділив перевищення влади або службових повноважень у окремий, самостійний склад злочину, необхідно визначити критерії розмежування зазначених складів злочинів.

Критерії розмежування зловживання владою або службовими повноваженнями та перевищення влади або службових повноважень були сформульовані у п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 грудня 1985 р. № 12 "Про судову практику в справах про перевищення влади або посадових повноважень"[6] і без суттєвих змістовних уточнень відтворені у п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 15 "Про судову практику в справах про перевищення влади або службових повноважень". Звернувши увагу судів на те, що їм необхідно відмежовувати перевищення влади або службових повноважень від зловживання владою або службовим становищем, Пленум Верховного Суду України констатував, що при зловживанні владою або службовим становищем службова особа незаконно, всупереч інтересам служби використовує надані їй законом права і повноваження, а під перевищенням влади або службових повноважень, на думку Пленуму Верховного Суду України, треба розуміти: а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства; б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, — за відсутності цих умов; в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально;г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.[7]

Наведене роз'яснення Пленуму Верховного Суду України є буквальним відтворенням позиції з цього питання (щодо видів перевищення влади або службових повноважень) О.Я. Свєтлова, висловленої ним у 1978 р., який писав, що перевищення влади чи службових повноважень може проявлятися у таких видах:

а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи даного відомства або службової особи іншого відомства;

б) вчинення дій одноособово, тоді як такі дії могли бути вчинені тільки колегіально;

в) вчинення дій, які дозволяються тільки в особливих випадках, із особливого дозволу і з особливим порядком проведення, — без цих умов;

г) вчинення дій, які не має права здійснювати ні жодна службова особа, ні колегіальний орган.[8]

Дещо по-іншому вирішує питання про види перевищення влади А.В. Галахова, на думку якої як перевищення влади належить кваліфікувати вчинення службовою особою таких дій (за наявності всіх вказаних у законі ознак), які входять в компетенцію: іншої службової особи даного відомства; службової особи іншого відомства; колегіального органу; даної службової особи, але за відсутності вказаних у законі чи іншому нормативному акті умов.[9]

Таким чином, А.В. Галахова, як і деякі інші вчені, не називає видом перевищення влади вчинення дій, які не має права здійснювати ні жодна службова особа, ні колегіальний орган.

Б.В. Волженкін зазначає, що у судовій практиці найбільш характерними випадками перевищення службових повноважень визнаються наступні: 1) вчинення службовою особою дій, які відносяться до повноважень (компетенції) іншої службової особи даного чи іншого відомства; 2) вчинення службовою особою дій, які могли бути вчинені нею самою лише за наявності особливих обставин, вказаних у законі (наприклад застосування зброї чи спеціальних засобів); 3) вчинення службовою особою дій, на які взагалі законом жодна особа ні за яких обставин не уповноважується (наприклад, побиття працівниками міліції затриманих, побиття офіцером солдат).[10]

Саме такі типові види перевищення влади або службових повноважень були зазначені у п.11 постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 30 березня 1990 р. № 4 "Про судову практику у справах про зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади або службових повноважень, халатність і службовий підлог": "При відмежуванні зловживання владою або службовим становищем від перевищення влади або службових повноважень судам належить виходити з того, що у першому випадку службова особа незаконно, всупереч інтересам служби використовує надані їй законом права і повноваження, а у другому — вчинює дії, що явно виходять за межі її службової компетенції (які відносяться до компетенції іншої службової особи або могли бути вчинені самою службовою особою тільки за наявності особливих обставин, вказаних у законі чи підзаконному акті, а також дії, які ніхто і ні за яких обставин не вправі вчинювати)".[11]

Б.В. Волженкін зазначає, що, як правило, наведені у п.11 названої постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 30 березня 1990 р. № 4 варіанти перевищення службових повноважень вказуються і у кримінально-правовій літературі з додаванням ще одного виду: вчинення службовою особою дій одноособово, хоча вони могли бути вчинені тільки колегіально. [12]

Як приклад перевищення влади або службових повноважень у вигляді вчинення одноособово службовою особою дій, які можуть бути вчинені лише колегіально, А.П. Кузнєцов називає прийняття особисто керівником районного представницького органу рішення, прийняття якого можливе лише колегіально на засіданні.[13]

Аналізуючи позицію Пленуму Верховного Суду СРСР в його постанові від 30 березня 1990 р. № 4 та висловлені в кримінально-правовій літературі погляди щодо видів перевищення службових повноважень, Б.В. Волженкін зазначає, що спільним для всіх цих випадків є те, що службова особа вчинює дії, що явно виходять за межі прав і повноважень, наданих їй законом, та що неправомірні дії службової особи при перевищенні службових повноважень, як і при вчиненні інших службових злочинів, повинні бути безпосередньо пов'язані із службовою) діяльністю суб'єкта, коли він виступає не як приватна, а як офіційна особа. Відповідальність за перевищення службових повноважень настає лише у тому випадку, коли службова особа володіла якими-небудь повноваженнями щодо потерпілої фізичної особи або до організації, права і інтереси яких суттєво порушені службовою особою, тобто дії службової особи мають бути пов'язані зі статусом службової особи.[14]

Зазначу, що ст. 286 КК РФ передбачена відповідальність за вчинення службовою особою дій, що явно виходять за межі її повноважень і потягли суттєве порушення прав та законних інтересів громадян чи організацій або охоронюваних законом інтересів суспільства чи держави, а сама стаття має назву "Перевищення службових повноважень". Статтею 285 КК РФ передбачена відповідальність за зловживання службовими повноваженнями - використання службовою особою своїх службових повноважень всупереч інтересам служби, якщо це діяння вчинене із корисливої або іншої особистої заінтересованості і потягло суттєве порушення прав і законних інтересів громадян або організацій чи охоронюваних законом інтересів суспільства або держави. Таким чином, у ст. 286 КК РФ не говориться про перевищення влади і це, очевидно, правильно, оскільки перевищення влади є нічим іншим, як різновидом перевищення службових повноважень. Поняття «службове становище» є більш широким, ніж поняття «службові повноваження» - останнє є складовою ознакою першого.

Тому, очевидно, позиція законодавця РФ, який передбачив відповідальність за перевищення лише повноважень (ст. 286 КК) та зловживання лише службовими повноваженнями.

О.Я. Свєтлов свого часу писав, що перевищення влади або службових повноважень близько стикається зі зловживанням владою або службовим становищем, що між цими складами злочинів незначні відмінності. Перш за все, перевищення влади або службових повноважень може бути вчинене лише шляхом дій, тоді як зловживання владою або службовим становищем - і шляхом бездіяльності. По-друге, перевищення влади або службових повноважень може бути вчинене з будь-яких мотивів. У цілому ж, на його думку, інколи майже неможливо визначити, де службова особа, зловживаючи службовим становищем, вчинює дії всупереч інтересам служби, а де ці дії явно виходять за межі наданих їй прав і повноважень,[15] з чим слід погодитись.

Як зазначалось, з об'єктивної сторони перевищення влади або службових повноважень може діставати вияв (виражатись) або у перевищенні влади, або у перевищенні службових повноважень.

М.І. Мельник також вважає, що з об'єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 365 КК, може вчинятися у формі: 1) перевищення влади або 2) перевищення службових повноважень, які заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтерес