Правовая доктрина как источник права в истории английского права

Познание своеобразия и роли правовой доктрины в Англии невозможно без осмысления истории английского права и судопроизводства. Прав судья Холмс, который писал: «В основе права лежит не логика, а опыт». Немецкие компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кётц отмечают: «Английский правопорядок, как никакой другой, требует для правильного понимания тщательного изучения его исторических корней… Фактически нет такой страны, которая подобно Англии, осталась спустя столетия приверженной неизменному стилю применения права»[289]. Справедливо английские учёные Д. Харвей и К. Худ ссылаются на слова Э. Дженкса: «гордостью английского права является то, что его корни уходят далеко вглубь национальной истории и оно представляет собой неторопливый продукт многовекового развития жизни нации»[290].

Английское право возникло в V – VI вв. на севере и северо-востоке Британских островов в связи с Великим переселением народов, когда племена англов, саксов, ютов и датчан пересекли море, отделявшее континентальную Европу от Британии, и вступили в победоносное сражение с римлянами[291]. Известно, что Британские острова до англо-саксонского завоевания были населены кельтами, покорёнными в I в. до н.э. римлянами. С падением римского владычества на территории Англии образовалось несколько самостоятельных королевств (Уэссекс, Кент, Мерсия, Мидленд и другие), жизнь которых подчинялась старинным обычаем их предков[292].

Римский период в истории Англии не оставил за собой следов в культуре, языке и праве. «Римское господство, хотя оно и длилось в Англии четыре столетия – от императора Клавдия до начала V века, - оставило в Англии не больший след, чем кельтский период во Франции или иберийский период в Испании», - справедливо отмечает французский правовед Рене Давид[293]. Не случайно, юридическая наука коренным отличием права англо-язычных государств от континентальной (романо-германской) правовой семьи признаёт самобытность английского права, которое не восприняло с отличие от других стран Европы идеи, институты, понятия и юридические конструкции римского права.

С VI века н.э. в Англии господствовало партикулярное неписаное обычное право. Правда, в отдельных королевствах предпринимались попытки записи правовых обычаев. Так, около 600 года, были изданы законы Этельберта, включавших 90 юридических предписаний. Уэссексский король Альфред Великий (849 – 901 гг.), объединивший английские королевства, записал так называемую «англо-саксонскую правду» - свод древних немецких обычаев[294]. В Лондоне согласно сохранившимся свидетельствам действовало приблизительно в 686 году высокоразвитое торговое право[295].

В шестом столетии в Англии началась христианизация во главе с Августином Кентерберийским (596 г.), послужившая основой для становления в Англии самостоятельной церкви и формирования духовно-нравственных основ английского права.

По поводу неписаного характера английского права один из самых знаменитых юристов Англии отмечал: «Хотя законы Англии неписаные, не кажется абсурдным называть их законами – как известно, те их них, которые были провозглашены по вопросам, рассматриваемым в совете по рекомендациям магнатов и с поддержкой власти короля также являются законами, ведь «что пожелает король, имеет силу закона»[296](приведённый принцип восходит к римскому праву периода империи, когда среди источников права преобладали конституции римских императоров, а правотворчество основывалось на правиле – legibus solutus est – что угодно императору, то имеет силу закона[297]. Иными словами, римская юриспруденция отражалась на доктрине в Англии – примечание автора).

С VIII – IX веков началось объединение английских королевств в единое государство с начала при упомянутом Альфреде великом, а позднее при датском конунге Кнуте Могучем (995 – 1035 гг.). В 1066 году в Англию вторгся с войском нормандский король – Вильгельм, получивший прозвище Завоеватель после победы над англосаксами при Гастингсе. Нормандское завоевание практически не сказалось на истории и культуре Англии. Вильгельм Завоеватель, ставший правителем Англии, сохранил древние законы и обычаи, права английского народа. Следствием завоевания можно признать установление жёсткой системы вассалитета в Англии, объединение всех земель и раздачу 1500 дружинникам мелких и разрозненных наделов под присягой верности королю. По этой причине в Англии рано сложилось представление о наделении землёй короной и не возникло феодальной раздробленности как на континенте[298].

Складывание единого государства в Англии не привело к формированию общего для всего английского народа права. По словам английского юриста Э. Дженкса «нормандское завоевание очень своеобразным путём укрепило английское право. Слабость прежнего порядка вещей заключалась, как уже сказано, в том, что не существовало единого английского права для всей страны, но было множество английских обычаев, меняющихся в зависимости от места»[299].

Лишь с XII века в Англии начинается формирование общего для всей страны права – (common law), в связи с введением Генрихом I и Генрихом II королевской юстиции в виде трёх судов (Суда общих тяжб, Суда казначейства и Суда королевской скамьи), разрешавших споры между гражданами Англии, а также учреждением разъездных судей, выезжавших для рассмотрения споров в различные города и сёла Англии. Как верно подметил Э. Дженкс «ход этого важного процесса (создание «общего права») составляет одну из тайн истории английского права. Он несомненно был тесно связан с системой разъездных судей (eyres), т.е. с периодическими разъездами судей по графствам… Таким образом, каким-то путём, который не может быть точно определён, королевские судьи, встречавшиеся в Лондоне для рассмотрения дел в центральных королевских судах и Вестминстере, пришли к соглашению о необходимости слить различные местные обычаи в общее и единое право, которое могло бы применяться во всей стране»[300]. шь c Э. Английское право. М., 1947. С. т места"существовало единого английского права для всей страны, но было множество англ

Таким образом, «общее право» в Англии, сложившееся на основе местных обычаев, применявшихся королевскими судами, стало единым в противовес обычному праву сугубо локального характера, которым руководствовались суды графств и суды сотен[301]. По своей природе английское право создавалось судебной практикой и не имело письменной формы выражения. Обычаи, которые применялись Вестминстерскими судами, записывались в специальных свитках, а впоследствии приводились в качестве правовой основы в судебных решениях. Генри Брэктон, юрист XIII века, сравнивая английское право с правом других европейских государств, писал: «Тогда как почти во всех странах пользуются законами и писаным правом, только в одной Англии действует неписаное право и обычай. Именно в этой стране право возникло из неписаного обычая, получившего всеобщее одобрение в результате применения»[302].

С двенадцатого столетия в королевской судебной процедуре сложился порядок рассмотрения юридических споров. Потерпевший (истец) обращался с жалобой, иском к королю, который на основе представленных фактов направлял соответствующее письмо – приказ (writ) судье о необходимости разрешения дела. Со временем королевские письма приобрели стандартную, типовую форму и стали применяться как готовые формуляры к подобным случаям. При этом процедура в судах общего права приобрела формальный характер, так как ошибка в выборе формуляра влекла за собой проигрыш дела для истца. Позднее выдачей формуляров (писем) от имени короля стал заниматься лорд-канцлер, хранитель королевской совести. В практике лорда-кацлера был выработан перечень писем, отражавших те или иные требования истца или факты нарушения права – «регистр первоначальных писем». В 1226 году в регистр входило 56 предписаний, а 1832 году – 76 писем. По сути, материально-правовые нормы формировались в недрах судебного процесса. Правовое значение имели те требования, которые признавались и защищались судом по аналогии с римской идеей «голого права» (nuduun ius) – права, которое не имеет судебной защиты. «Поэтому как римское право, так и средневековое общее право находились под сильным влиянием «процессуального образа мышления». В обеих системах нормы материального права появились как «выделения процессуального права, заполняющие его собственные полости и пазы» (Мэйн)» - замечают К. Цвайгерт и Х. Кётц[303].

В XII веке в Англии создаются университеты в Оксфорде и Кембридже, и зарождается правовая наука. Правда, юридическое образование в английских университетах было связано с преподаванием недействующего в Европе римского права вплоть до восемнадцатого столетия. Исконное национальное английское право не преподавалось в самых старейших университетах мира. По словам Рене Давида «только в 1758 году был введён курс английского права в Оксфордском университете; ещё позднее, в 1800 году, этот курс был введён в Кембридже…Английские юристы никогда не получали образования в университетах, и в наши дни в Англии нет необходимости кончать университет, чтобы стать адвокатом, поверенным или судьёй… Юристы традиционно формировались практикой»[304]. Изучением английского общего права занимались практики – судьи и барристеры (адвокаты). Согласно шведскому историку права Э. Аннерсу «процессуальная система, напротив, не может долго существовать в законодательной форме. Можно составить регистр типов процессов, что представляет собой нечто иное. Вместо этого его сильная изменчивость так же, как и сама техника включения материальных правил в ведение процесса, приводят к большой потребности (в интересах правовой безопасности) к большой потребности в правоведах и адвокатах. Правоведы нужны, прежде всего, для того, чтобы вырабатывать типы процессов и объяснять их материальное содержание. Адвокаты нужны, чтобы помочь истцу разобраться в частоколе действий»[305].

В силу необходимости в возникновении юриспруденции, которая бы систематизировала английский судебный процесс, труды английских учёных стали признаваться источниками права – трактами, которые в силу их авторитета и значения приобрели обязательность для судей и сторон, участвовавших в рассмотрении спора. Первыми источниками права стали доктринальные труды Ранульфа Глэнвилла и Генри Брэктона. Произведения английских юристов, признанных источниками права, получили название авторитетных книг – work (books) of authority. Для квалификации в качестве обязательных труды юристов должны были быть усвоены судебной практикой при разрешении конкретных юридических дел, а не утверждены верховной законодательной властью в виде нормативно-правового акта.

Парадоксальным следует признать применение трактатов учёных как обязательных источников права в Англии, поскольку по единодушному мнению исследователей английское право не имеет доктринального, разработанного учёными характера[306]. Более того, в английской правовой традиции предпочтение отдавалось практикам, реальной судебной процедуре, а не профессорам, докторам права и теоретическому, абстрактному занятию правом. Следует согласиться с Рене Давидом том, что «значение доктрины недооценивается в Англии ещё больше, чем на континенте, так как английское право меньше, чем на континенте, обязано учёным, а больше – судьям. Однако и здесь следует остерегаться окончательных формулировок. Англия – страна, где некоторые доктринальные труды, написанные, правда, судьями, получили квалификацию авторитетных книг».[307] В таком случае более удивительно и не поддаётся разумному осмыслению существующее противоречие в континентальной правовой семье, где право создавалось на основе рецепции римского права в университетах, а потом находило закрепление в кодифицированных актах Нового времени, а правовая доктрина никогда вплоть до настоящего времени официально не считалась источником права, хотя de facto, была обязательной для правоприменительных органов.

Социально-правовыми обстоятельствами, которые обусловили признание работ английских учёных-юристов в качестве обязательных для применения, в истории английского права являются:

1. Будучи неписаным английское право, а потому неизвестным по содержанию для судей и сторон в споре, появляется потребность в определённости и письменном закреплении обычаев и судебных решений. Труды английских правоведов описывали древние законы и обычаи, также включали судебные прецеденты, и были единственным источником их знания вплоть до публикации судебных отчётов со второй половины восемандцатого столетия. Так, работа Брэктона содержит ссылки на 2000 прецедентов из практики королевских судов. Английский исследователь Р. Уолкер, рассуждая относительно значения учебной литературы в английской правовой системе, отмечает: «было бы неправильным пренебрегать учебными руководствами и учёными трудами при исследовании литературных источников английского права, так как в некоторых случаях они являются самым ранним свидетельством существования норм общего права»[308].

2. Английское право, как и право других государств, отличается, противоречивостью, запутанностью, двусмысленностью и наличием пробелов, а потому нуждается в применении произведений учёных, которые с помощью толкования устраняют противоречия, пробелы и двусмысленность норм права.

3. Динамизм общественной жизни и консерватизм права ведёт к появлению отношений в обществе, не регулируемых государственным положительным правом. В этих условиях трактаты английских юристов предлагали способы, пути решения возникающих юридических казусов.

4. Юридическая доктрина обеспечивала преемственность английского права, сохранение правового опыта, передачу юридических концепций, понятий, институтов и ценностей от одного поколения другому с помощью издания соответствующих юридических произведений.

5. Наконец, формализм, обрядовость и требующая особых знаний и навыков техника принятия решения по спорным юридическим казусам объективно предполагали возникновение слоя профессиональных юристов. В отечественной и зарубежной юридической науке существует концепция, согласно которой запутанность, консерватизм, недоступность права для общества и автономность юридического сообщества порождают формирование так называемого «права юристов» - права, создаваемого профессиональными юристами. В мировой истории права к таким государствам относятся Древний Рим классического периода и Англия от средних веков и до нынешних дней. Так, Р.В. Насыров выделяет две формы институционализации права – «нормативный текст» и «корпорацию экспертов» и пишет: «…формальная определённость права может обеспечиваться не только с помощью письменных официальных текстов, но и самими принудительными процедурами разрешения социальных конфликтов и выделением особой «корпорации экспертов», которая призвана обеспечивать разрешение этих конфликтов. В истории обеспечение формальной определённости права и его отчуждение от общества через «корпорацию экспертов» было первичным»[309].

Родоначальником английской правовой науки традиционно считается Ранульф Глэнвилл (? – 1190), перу которого принадлежит работа по английскому общему праву под названием «Трактат о законах и обычаях Англии, называемый Глэнвилл» (1187 – 1189 гг.) – «De Legibus et Consuetudinibus Angliae»[310]. Имя Глэнвилла впервые упоминается в связи с назначением на должность шерифа Йоркшира в 1163 году. С 1173 году в связи с враждой Англии и Шотландии Глэнвилл стал шерифом Ланкашира и главнокомандующим вооружённых сил, которые разбили шотландских завоевателей в Алнвике в 1174 году. Глэнвиллу сдался в плен шотландский король Вильгельм Лев. Позднее правовед исполнял обязанности шерифа Варвика, Лицестериша и Вестморлэнда. После создания постоянного английского королевского суда в 1189 году, Глэнвилл стал одним судей. Потом Глэнвилл был назначен королём юстициарием, сменив Ричарда Льюси. На посту королевского юстициария Глэнвилл получил прозвище «королевского ока»[311].

Приблизительно в 1187 – 1189 гг. на латинском языке вышла в свет первая книга по общему праву Англии «Трактат о законах и обычаях Англии, называемый Глэнвилл. Доподлинно неизвестно был ли Глэнвилл автором названного произведения. Историки и юристы до сих пор спорят об авторе первого трактата по английскому праву[312]. В пользу Ранульфа Глэнвилла как автора данной работы можно отнести приобретённый им правовой опыт в качестве шерифа, судьи и юстициария, предполагавший знания обычаев и законов английского государства.

Трактат Глэнвилла посвящён преимущественно земельному праву и системе писем, предписаний (writ), выдаваемых королём судьям для вчинения иска по требованию истца[313]. Произведение английского юстициария состояла из 14 книг: первая книга была посвящена делению светских дел на уголовные и гражданские и их подсудности королевским судам и шерифам; вторая книга описывает судебный процесс по Великой ассизе 1166 г.; третья книга относится к поручительству в суде; четвёртая книга излагает вопросы назначения на церковные должности; пятая книга отражает гражданское состояние; шестая книга раскрывает институт вдовьей части на наследство; седьмая книга освещает приданое и наследование; восьмая книга посвящена судебным записям; девятая книга касается феодальных повинностей; десятая книга затрагивает долговое право и различные виды контрактов; одиннадцатая книга определяет процедуру назначения поверенных; двенадцатая книга включает формы судебных приказов; тринадцатая книга относится к владельческим ассизам, и четырнадцатая книга излагает уголовные иски, рассматриваемые в королевских судах[314]. Кроме того, Ранульф Глэнвилл стал создателем концепции королевского мира, которая определяла, что нарушения мира и покоя английского короля должны быть подсудны королевским судам[315].

Иными словами, трактат Глэнвилла носит описательный характер, поскольку отражает господствовавшие в Англии неписаные обычаи и законы, определявшие отдельные земельно-правовые институты и процедуру защиты субъективных прав в королевских судах[316]. Более того, до издания упомянутого труда формы исков были неизвестны для потерпевших от деликтов. По этой причине естественно и закономерно с точки зрения социальной необходимости в определенности и предсказуемости работа Глэнвилла была санкционировано королевскими судами в качестве источника права. С XIII века на произведение первого английского учёного-юриста стали ссылаться судьи в обоснование юридических источников решения, а впоследствии стороны и их представители для аргументации применимого права и установления фактов, имеющих юридическое значение. Как указывает современный специалист по английскому праву Рональд Уолкер «на книгу Глэнвилла всё ещё ссылаются (удивительно – спустя семь столетий – прим. автора) как на авторитетный источник…»[317].

Вторым, но не по значению, а по времени появления, в истории английского права стал труд Генри Брэктона (Брактона или Браттона по названию деревни Брэттон Флэминг в Девоне, где он родился и провёл детство) – «О законах и обычаях Англии»[318]. Генри Брэктон (1210 – 1268 гг.) в 1230 году поступил на королевскую службу и 1239 году был назначен на должность старшего клерка высшего суда. С 1245 году Брэктон исполнял обязанности разъездного судьи в центральных графствах Англии. В 1247 году юрист стал судьёй Высокого королевского суда вплоть до 1257 году. До конца своей жизни продолжал оставаться разъездным судьей[319].

Подобно Ранульфу Глэнвиллу историко-правовая наука оспаривает авторство Брэктона в отношении трактата «О законах и обычаях Англии», считая его не создателем, а редактором текстов, которые были подготовлены неизвестным писателем. Тем не менее, вышеприведённый труд вышел в 1250 году на латинском языке. Источниками для работы Генри Брэктона были судебные записи, отражавшие случаи из судебной практики разъездных судей, и римские правовые тексты. Сборник судебных записей известен как «Записные книжки Брэктона»[320]. Обнаружены записные книжки были в архивах Англии известным русским историком и правоведом П.Г. Виноградовым лишь во второй половине XIX века. Римские правовые тексты отразились на терминологии и концепции работы. По мнению исследователей, все известные заимствования римского права английской правовой системой обязаны Генри Брэктону. По словам Р. Уолкера «возможно, самым известным делом, в котором английское право заимствовало с помощью Брэктона нормы римского гражданского права, было дело Coggs v. Bernard (1703 г.), когда судья Холт усовершенствовал право в области договора поклажи в соответствии с концепциями римского права в изложении Брэктона. Развитие сервитутного права также многим обязано римскому праву в изложении Брэктона»[321]. Кроме того, Брэктон ввёл в английское право идею выделения недвижимости и личной собственности, правда, с рядом особенностей, вытекающих из своеобразия английского вещного права.

По сравнению с Глэнвиллом, который описал процесс складывания королевских писем, Г. Брэктон, применяя римскую систему, написал краткую историю права Англии, указал на существующие формы приказов и привёл в качестве эмпирической основы более 2000 прецедентов из практики королевского суда, на которые до сих пор ссылаются современные английские судьи[322]. Как отмечают историки-медиевисты (специалисты по истории Средних веков), произведение Брэктона отличается самостоятельностью и творческим характером. Так, ему принадлежит из принципов английского государственного строя, ставший сердцевиной английского парламентаризма; «право стоит выше монарха и король должен соблюдать закон, установленный им с согласия знатных лиц королевства и одобренный государством»[323]. «Брэктон является первым и самым выдающимся летописцем общего права, и его трактат считается основной академической работой по общему праву до появления «Институций» Кока», - пишет Р. Уолкер[324].

С XIII века появляется множество рукописей, отражавших отдельные части Регистра королевских писем. Во второй половине XV века система королевских писем застыла и была создана окончательная и полная версия регистра. Автором классического труда с перечнем writs (предписаний) стал английский юрист Энтони Фитцжберт (1470 – 1538 гг.). В книге «New Natura brevium» Фитцжберт привёл все применявшиеся в то время первоначальные письма в принятом в Регистре писем порядке и с подробными разъяснениями из судебной практики. Названная работа переиздавалась до конца XVIII века, и длительное время считалась авторитетным источником английского общего права[325].

С конца XIII века строгая, ритуальная и формалистичная процедура рассмотрения юридических споров в судах общего права перестала в изменившихся условиях удовлетворять интересы потерпевших от правонарушений. Дела, зачастую, проигрывались в силу ошибок в технике подачи исков, процессуальных уловок и давления более могущественной в экономическом смысле стороны. Кроме того, общее право, основой которого была окостеневшая система королевских писем, было пробельным и не могло упорядочить возникающие отношения в английском обществе. По этим причинам потерпевшая сторона стала направлять челобитные королю с просьбой призвать противоположную сторону к достойному поведению, пусть и не в соответствии с положениями общего права, но согласно с принципами морали и совести. Как правило, король передавал такие жалобы своему лорду-канцлеру, который по роду своей деятельности (выдаче приказов королевским судам) был знатоком общего права и имел под своим началам юридических советником. Более того, лорд-канцлер принадлежал к духовному сану и был «хранителем королевской совести». Поэтому лорд-канцлер был обязан принять челобитную от потерпевшего и разрешить просьбу «во имя любви к господу и милосердия»[326].

Вероятно, поступающие королю жалобы побудили английский парламент в 1285 году принять второй Вестминстерский статут, возложивший на лорд-канцлера обязанность распространить действие общего права с помощью издания приказов, подобных прежним приказам, но удовлетворявшим притязания ранее игнорируемые судами (in consimili casu)[327].

Судопроизводство в суде канцлера отличалось от судебного процесса по общему праву. Рассматривая поступившую жалобу, канцлер мог вызвать к себе ответчика для личной беседы. Вызов ответчика в суд обеспечивался предписанием, согласно которому в случае неявки ответчик должен был выплатить крупную денежную сумму в 100 франков (writ of subpoena). Поскольку лорд-канцлер должен был проверить соответствие поведение ответчика морали и совести, то он не мог применять формальные доказательства королевских судов (присяжные, божий суд и прочие доказательства). Поэтому канцлер проводил строгий допрос ответчика под присягой. Принятое решение канцлером поддерживалось мерами наказания вплоть до ареста. Кроме того, в случае обращения с аналогичными требованиями с суд общего права, лорд-канцлер мог выдать приказ о прекращении производства в королевском суде[328].

Благодаря лорд-канцлеру (а среди лордов-канцлеров были такие знаменитые юристы и мыслители как Томас Мор, Фрэнсис Бэкон, Эллесмер, Нотингем, Хардвик и другие) в английском праве возникли институты доверительной собственности (trusts, uses), частичного исполнения, судебных запретов в отношении возможности возникновения недобросовестных действий и другие.

В суде лорда-канцлера применялось не общее право, а доктрины справедливости, доброй совести, милосердия, нравственного и достойного поведения, что привело к формированию параллельной общему праву системе правовых норм – праву справедливости (law of equity). Право справедливости было призвано дополнять общее право, устранять пробелы в нём. Вместе с тем, канцлерская юстиция вступала в противоречие с общим правом, и временами приостанавливала действие отдельных положений общего права.

С XIV – XVI вв. канцлерский суд, как и суды общего права, стали применять особую технику принятия решений путём следования авторитету принятых ранее решений по подобным, аналогичным фактам. Таким образом, стала формироваться доктрина обязательности судебного прецедента, окончательно утвердившаяся лишь в XIX веке[329]. В XIII веке Брэктон писал: «Если возникает нечто новое и непривычное, но похожее на то, что уже было, тогда разрешайте дело в сходной манере по принципу similibus ad similia (подобное следует подобному)» [330].

Компромисс между общим правом и правом справедливости был найден в ходе конфликта в 1616 году королевских судов во главе с главным судьёй Эдвардом Коком (лидером парламентской оппозиции) и лордом-канцлером - Эллесмером[331]. Э. Кок полагал, что лорд-канцлер не может ставить себя выше судов общего права и запрещать уже начавшиеся процессы, препятствовать исполнению судебных решений. В свою очередь лорд Эллесмер отвечал, что если решения судов общего права приняты под давлением, неправильно и недобросовестно, то лорд-канцлер признаёт их недействительными не за допущенные ошибки, а за недобросовестность одной из сторон. В возникший конфликт вмешался король Яков I и разрешил спор в пользу права справедливости. В будущем противоречий между правом справедливости и общим правом не возникало[332]. По словам Мэйтлэнда «отношение между общим правом и правом справедливости следует рассматривать не как отношение между противоречивыми системами, а как между кодексом и дополнением к нему, как между текстом закона и глоссы». Верно, рассуждают немецкие учёные К. Цвайгерт и Х. Кётц: «Если без права справедливости английское право трудно себе представить, то без общего права (в узком смысле) – практически невозможно»[333].

Оставаясь неписаным в XIV – XVIII вв. в условиях формирования принципа обязательности судебного прецедента (stare decisis) и отсутствия официальных сборников и отчётов по материалам судебной практики, английское право требовало профессиональной работы по систематизации права и издания произведений, которые бы обеспечили доступность и известность английского права для судей и участников юридических споров.

Как следствие в конце XV века в Англии выходит работа судьи Литтльтона «О держаниях» (Of Tenures). Книга Литтльтона была первым исчерпывающим трактатом по земельному праву Англии. В отличие от своих предшественников (Глэнвилла, Брэктона и Фитцжберта) Литтльтон исследовал земельное право не в русле процессуального права, а в духе материально-правовых правил поведения. Вероятно, труд Литтльтона был учебным руководством для нескольких поколений английских юристов. Эдвард Кок очень ценил Литтльтона, когда говорил о его работе как об «украшении общего права и самом совершенном и безупречном труде, когда-либо встречавшимся в какой-либо науке о развитии человеческого общества». Более того, одна из книг Кока была подготовлена как комментарий к книге «О держаниях». Примечательно, что произведение Литтльтона – первая английская книга по юриспруденции, изданная типографским способом[334].

В силу своего авторитета и единодушного признания практикующими юристами и судьями упомянутый труд Литтльтона был квалифицирован как авторитетная книга (book of authority) – источник английского земельного права. До сих пор в английской судебной практике встречаются дела, в которых судьи ссылаются в качестве правовой основы на произведение Литтльтона.

Другим выдающимся юристом Англии был Эдвард Кок (1552 – 1634). Первоначально Э. Кок занимал пост председателя суда общегражданских тяжб, и позднее встал во главе суда королевской скамьи. Как известно из предыдущего изложения Эдвард Кок был яростным сторонником английского общего права. После спора с Эллесмером Э. Кок впал в немилость короля и был уволен с судейской должности. Впоследствии он проявил себя как государственный деятель, возглавив парламентскую оппозицию и посвятив себя борьбе с роялистской партией.

Эдвард Кок был автором ряда работ, получивших признание авторитетных источников английского права. Кок выступает автором судебных отчётов («Отчёты»), отразивших различные судебные прецеденты, и «Институций» (1628 г.), составленные в конце жизни после прекращения судебной деятельности[335]. В «Отчётах» Кок приводит содержание тех решений, которые принимались им и другими судьями в XVI – XVII вв. Так, в решении по делу доктора Бонэма, описанного Коком, указывается на соотношение общего права и статутов (актов английского парламента): «И как явствует из наших книг, во многих делах общее право контролирует Акты Парламента и иногда признаёт их не имеющими юридической силы; итак, когда Акт Парламента не отвечает общепризнанной справедливости и разуму, противоречив и неисполним, общее право будет контролировать и признает такой Акт не имеющим силы»[336].

Институции Кока, вышедшие в свет в 1628 году, состоят из четырёх книг[337]. Первая книга представляет собой комментарий к работе Литтльтона «О держаниях» и обозначается «Сo. Litt». Вторая книга, вероятно, менее ценная, посвящена изложению средневековых статутов. Третья книга Институций относится к уголовному праву, а последняя, четвёртая – к юрисдикции судов. Авторитетность Институций Кока обусловлена знанием им Ежегодников судебных решений. Видимо, по этой причине преимущественно ссылаются на трактат Кока, нежели на Ежегодники. Как отмечает Р. Уолкер: «В самом деле, граница, отделяющая судебный отчёт от оценки его в учёном труде, частот бывает незаметной. Это особенно относится к работам Кока, на чьи «Институции» ссылаются обычно так же часто, как на составленные им «Отчёты», поскольку авторитетность тех и других источников высока»[338].

Одним из последних судебных споров в Англии, где ссылались на Кока, является дело Reid v. Police Commissioner of the Metropolis (1973 г.). В данном деле возник спор о понятии открытый рынок по статье 22 Закона 1893 года о купле-продаже, и частности тяжба касалась того, может ли действие указанной нормы ограничиваться продажей между восходом и заходом солнца. Апелляционный суд, рассматривавший дело, согласился с мнением Кока в том, что сделка имеет силу во время открытия рынка и до закрытия, то есть от восхода до захода солнца. В противном случае купля-продажа не имеет силы, а право собственности не переходит к покупателю[339].

Недостатком работ Э. Кока можно признать его абсолютизацию общего права и пренебрежение другими источниками права. Наверное, по этой причине долгое время сохранялось противоречие между общим правом и правом справедливости[340].

В течение XVII – XVIII вв. был опубликован ряд авторитетных работ по уголовному праву. К их числу относятся «Дела короны» Фостера, «тяжбы короны» Хейла, «Тяжбы короны» Хаукинса, «Тяжбы короны» Иста. В силу отсутствия ранних судебных отчётов по уголовным делам, судьи часто обращаются к вышеприведённым работам как к источникам права для определения принципов уголовного права и установления подлежащих применению прецедентов. Так, в прецеденте по делу Joice v. Director of Public Prosecutions (1946 г.) Палата лордов, решая вопрос о возможности обвинения иностранца, пользующегося в защите короны, в измене по Закону 1351 года, применил работы Фостера, Хейла, Хаукинса, Иста и Кока. В 1965 году Палата лордов, квалифицируя деяние подсудимого как драку по общему праву, основывалась на мнении Фитцжберта, Кока, Хейла, Хаукинса и Блэкстона[341].

По мнению некоторых учёных-юристов последней авторитетной книгой, ставшей источником английского права, является произведение Уильяма Блэкстона – «Комментарии к английским законам» (1765 г.). Сэр Уильям Блэкстон (1723 – 1780 гг.) родился в купеческой семье, но рано потерял родителей и воспитывался дядей, лондонским хирургом. Блэкстон окончил начальную школу в Чартерхаусе, а затем был зачислен в Пемброкский колледж в Оксфорде. В 1741 году Блэкстон стал стажёром в Мидль-Темпле (Лондон). Через два года он начинает заниматься преподаванием вОлл-Соулс-Колледже в Оксфорде. По прошествии трёх лет Блэкстон начал практиковать, а в 1746 году – стал барристером.

Не пользуясь успехами на адвокатском поприще, Блэкстон приобретает славу преподавателя. В 1750 году Блэкстон получает степень доктора права и вскоре всецело отдаёт себя преподаванию в Оксфорде. Вместе с тем, он не оставляет и практику. В 1749 году на него возложили обязанности ведущего протоколы судебных заседаний в суде лорда-канцлера, а в 1751 году он назначается на должность судьи в этом же суде, в которой он пробыл 8 лет. В 1763 году У. Блэкстон занял пост генерального королевского солиситора, с которой в 1770 году перешёл на должность судьи по жалобам, поступающим в палату общин.

С 1753 года Блэкстон читал лекции по общему праву Англии. Конспект его лекции был издан в 1756 году под названием «An Analyses of the Laws of England». Данный конспект послужил основной к четырёхтомной работе Блэкстона «Комментарии к английским законам»[342]. Шведский историк права Эрик Аннерс считает, что работа Блэкстона помимо научного и учебно-методического значения, была направлена против рационалистической доктрины естественного права Христиана Вольфа[343]. Действительно, английское право и юридическая доктрина не восприняли континентальной концепции естественного права, подразумевавшей кодификацию и упорядочение права ради его разумности и доступности.

«Комментарии к английским законам» Блэкстона отличаются от изданных ранее авторитетных произведений тем, что носят универсальный, фундаментальный характер, поскольку посвящены конституционному праву, семейному праву, праву собственности, праву наследования, договорному и деликтному праву, уголовному праву, гражданскому и уголовному процессу[344]. Блэкстон считается самым крупным специалистом по деликтному и уголовному праву[345]. Более того, Блэкстон - первый из английских юристов, который попытался привести в порядок разрозненное, противоречивое и хаотичное английское право. В силу чего значение труда Блэкстона выходит за пределы Англии и Уэльса и распространяется на правовые системы других англоязычных государств[346]. Наконец, Уильям Блэкстон оказался первым автором имеющей значение источника права работы, который наряду с адвокатской практикой становится профессором и учёным в Оксфорде[347]. До Блэкстона все выдающиеся юристы были судьями.

Вместе с тем «Комментарии к английским законам» не лишены недостатков. Во-первых, абстрактный, наукообразный язык произведения лишал его практического значения для судебной практики. Во-вторых, фундаментальность работы приводила к тому, что в ней опускались детали, отдельные казусы, имеющие особое значение для английского права. Наконец, трактат У. Блэкстона в сравнении с трудами Хейла и Хаукинса уступает при применении судами. Английская юстиция отдаёт в случае противоречия между ними предпочтение более поздним работам Кока, Хейла и Хаукинса[348]. Данный факт парадоксален и невозможен для мышления континентального юриста, где действует коллизионное правило «более поздний закон отменяет действие предыдущего закона». Но, данное обстоятельство имеет разумное объяснение. Более ранние работы по уголовному праву Англии содержат ссылки на старинные прецеденты и, кроме того, исключительно посвящены криминально-правовому циклу в отличие от произведения У. Блэкстона.

В 1865 году появляется полуофициальная система судебных отчётов, в которых отражаются судебные решения, выносимые высшими судами. Публикация «Судебных отчётов» (Law Report) осуществляется специальным Объединённым советом судебных отчётов для Англии и Уэльса. Ранее в Англии существовали неполные и непрофессиональные Ежегодники (1272 – 1535 гг.) и частные судебные отчёты (1535 – 1865 гг.). Самыми известными частными отчётами были «Отчёты» Э. Кока[349]. Современные судебные отчёты отличаются полнотой и доступностью для судей, юристов и граждан. Более того, публикация судебных решений высших королевских судов привела к окончательному формированию доктрины судебного прецедента.

Издание судебных отчётов привело к тому, что потребность в ссылках суда на научную литературу как источник неписаного общего права отпала. На падении роли правовой доктрины сказались отсутствие авторитета учёных и университетского образования, а также консолидация английского права в XIX – XX вв. и судебная реформа 1873- 1875 гг., которая привела к слиянию судов общего права и права справедливости[350].

Как отмечает Рональд Уолкер «Их значение (учебных руководств – прим. автора) как источника права исторически находится в обратном соотношении с доступностью судебных отчётов…Граница, которая разделяет книги юристов на служащие самостоятельными источниками права и на современные учебные руководства, чисто историческая и определяется, как было сказано, доступностью непосредственных источников права»[351].

Вместе с тем, приведённый перечень – «золотая дюжина» работ английских юристов, признанных судами в качестве источниками права, имеет значение и в настоящее время, поскольку они отражают древние законы, обычаи и судебные прецеденты с X по XVIII вв., применяемые до сих пор путём ссылки на произведения данных учёных.

Более того, названный перечень признаётся не всеми английскими правоведами. К примеру, английские специалисты по конституционному праву Англии Уэйд и Филипс относят к источникам конституционного права Англии такие труды как «Парламентская практика» Мэя, «Конституционное право и конституционные обычаи» Ансона, «Английская конституция» Бэджгота в силу их признания в правотворческой и судебной практике[352].

В свою очередь отечественный исследователь государственного строя Англии Б.С. Крылов к источникам неписаной английской конституции мнения юристов, нашедших выражение в «Парламенте» Ильберта и «Основах государственного права Англии» Дайси[353].

По мнению И.Ю. Богдановской английские судьи применяют в качестве источника права работы А. Дайси, Д. Остина, Р. Дворкина[354].

На наш взгляд приобретение той или иной работы английских правоведов зависит от их санкционирования судами – иными словами официального, государственного одобрения как обязательных для следования не только судьям, но и субъектам права. Естественно, что источником английского права становятся только те работы, которые завоевали уважение среди юристов и стали общепринятыми по единодушию судейского сословия.

Поэтому следует согласиться с выделением Р. Уолкером двух типов правовой литературы:

1. «К первому типу относятся старинные руководства, которые обычно используются в качестве первичного источника общего права. Работы этого типа представляют собой собрания обязательных норм права».

2. «Второй тип – современные учебные руководства, которые не являются собранием обязательных норм, хотя на эти работы часто ссылаются, а авторы их пользуются большим уважением»[355].

Так, ко второму типу литературы относится ряд казусов из судебной практики Англии. В деле Re Ellenborough Park (1955 г.) Апелляционный суд применил описание сервитутов по книге Чешира «Современное право собственности и недвижимость». В другом деле Attorney-General v. De Keyser’s Royal Hotel, Ltd. (1920 г.) Палата Лордов руководствовалась определением королевской прерогативы А. Дайси[356].

Таким образом, своеобразие английской правовой доктрины как источника права проявляется в следующем:

1. Мышление английских юристов отличается казуистичностью, стремлением разрешить конкретные жизненные ситуации. По сути, большинство произведений по праву Англии представляет собой собрание судебных тяжб с изложением фактических обстоятельств и способов решения дела. Небезызвестная доктрина прецедента и техника различий появились благодаря учёным лишь в XIX веке[357]. Английские правоведы Баклэнд и Мак-Нэер, сравнивая английское и римское право, замечают: «Как юрист общего права, так и римский юрист избегают обобщений и по возможности определений. Их метод – активная казуистика. Они переходят от одного конкретного случая к другому и стремятся создать не что-то вроде логической системы, а исправно действующий механизм регулирования для каждого из них, не опасаясь логических несоответствий, которые рано или поздно могут привести к трудностям»[358].

2. Английская правовая доктрина характеризуется рассуждением от случая к случаю или по аналогии. Справедливы слова Эдварда Х. Леви: «Ход мысли – от прецедента к прецеденту. Это трёхшаговый процесс, в котором положение, бывшее описательным для первого случая, далее становится нормой права и применяется к следующей аналогичной ситуации»[359].

3. Создателями правовой доктрины в Англии выступали практикующие юристы, как правило, судьи. К примеру, Глэнвилл был юстициарием при дворе короля Генриха II, а Э. Кок занимал пост председателя суда общегражданских тяжб[360].

4. Доктрина в Англии носит утилитарный характер и призвана удовлетворять потребности человека и общества при разрешении юридических казусов. В своей основе произведения английских юристов имеют учения о праве – теории автономии, свободы личности от государства, приоритет естественных прав над общественными интересами[361] Прагматизм английской правовой доктрины, слабость университетских и научных традиций в формировании права ставят под сомнение существование правовой доктрины в Англии как самостоятельного феномена. Доктринальная мысль растворяется в практике разрешения юридических споров.

5. Учения английских юристов консервативны, преданы старине и заведённому издревле порядку. До сих пор в английском правосудии применяются работы, обычаи и прецеденты XI-XII веков. Семейному праву известен прецедент раннего средневековья, согласно которому муж может потребовать расторжения брака, если у его жены холодные ноги (в 1950 году адвокат добился применения указанного старинного прецедента)[362]. Как верно подметили немецкие компаративисты К. Цвайгерт и Х Кётц вслед за Максом Вебером архаизм, громоздкость, противоречивость и запутанность английского права на руку профессиональным юристам. Недоступность права для английских граждан обусловливает необходимость обращения за помощью к адвокатам. В силу чего корпорация юристов в Англии заинтересованно в сохранении английского права неизменным[363].

6. В отличие от континентальной Европы английское государство практически не подверглось рецепции римского права. Хотя ради справедливости следует отметить, что римское право проникло в морское и торговое право[364]. Кроме того, отдельные институты гражданского права возникли благодаря принципам римского права (например, развитие сервитутного права обязано римскому праву в изложении Брэктона)[365]. Любопытен другой факт из истории английского права. Не подвергшись рецепции римского права, английское право, тем не менее, обладает удивительным сходством с правом Древнего Рима с точки зрения источников (доктрина и прецедент), роли судебной (преторской) юрисдикции, двух систем права (гражданского права и права народов в Риме и общего права и права справедливости в Англии), стиля мышления (казуистики, прагматизма, консерватизма и стремления к достижению пользы в каждом конкретном случае). По данному поводу Поллок и Мэйтлэнд пишут: «в то время, когда в Западной Европе глоссаторы и комментаторы только начинали заимствовать и выдавать за свои последние результаты истории римского права, Англия интуитивно воспроизводила эту историю»[366]. прагматизма (казустики и стремлению к достижению пва и права народов в Риме и общего права и права справедливости в Англии), с

7. Правовая доктрина в Англии имеет письменную форму выражения и конкретных создателей – Э. Кока, Г. Брэктона, У. Блэкстона и др. В силу чего правовая доктрина как источник права приобретает формальную определённость после её издания и применения в качестве обязательной судами. В отличие от римской правовой доктрины, имевшей различные формы выражения (фактическое действие, судебное применение, императорское одобрение, закрепление в виде нормативно-правового акта), английская юриспруденция приобретает юридическую силу только после её применения в судах.

8. Английское правовое мышление отличается процедурным, процессуальным характером. Материальные права и обязанности имеют значение с точки зрения английских юристов лишь в случае их признания судом и соблюдения всех формальностей судопроизводства.

9. По отношению к религии правовая доктрина Англии носит светский, секуляризованный характер и не воплощает в себе духовные идеалы и догматы веры[367]. В то же время, английский монарх выступает главой англиканской церкви и обязан хранить совесть своих поданных, а должность лорд-канцлера, хранителем королевской совести преимущественно замещалась представителями духовенство. Наконец, доктрины справедливого, милосердного и совестливого суда были восприняты канцлерской юстицией благодаря существованию канонического права.

10. Правовая доктрина в Англии формировалась в недрах юридического сословия – представителей господствующего класса, получивших образование и не нуждающихся в материальном содержании, а потому имевших время для осуществления безвозмездной судебной деятельности и издания книг по английскому праву.

11. Наконец, юридическую силу произведения английских юристов черпают благодаря судебному признанию, авторитетности, общепринятости в юридических кругах в силу общественной потребности в правовой защите субъектов права в условиях неписаного, противоречивого, пробельного английского права. Так, в 1970 г. английский судья, рассматривая законность брака, заключенного между мужчиной и человеком изменившим пол, сослался на доктрину естественного права. В своем решении судья отметил: «законность брака определяется естественной способностью женщины выполнять присущую ей роль матери. В связи с чем изменение пола или генетическое изменение человека не может привести к формированию женщины и следовательно к браку с целью создания семьи и продолжение рода»[368]. В системе источников права по юридической силе трактаты английских правоведов уступают статутам, прецедентам и обычаям. Зачастую, английская правовая мысль становится формой для английских обычаев, законов и прецедентов. Хотя как справедливо замечает Рене Давид «произведения английских юристов имеют огромный престиж. Их изложение права своей эпохи имело в судах авторитет, равный авторитету закона во Франции»[369].

Таким образом, общественный авторитет и государственное санкционирование английской правовой доктрины в качестве источника права основаны на автономии корпорации юристов в Англии, формировании общепризнанных юридических представлений в недрах судебных тяжб и отражении учёными древних законов, обычаев, судебных прецедентов и подходов к решению юридических ситуаций. Примечательно, что в отличие от континетальной правовой системы в английском праве преобладает прагматизм юридических исследований, синтез науки и практики, преобладание юристов-судей среди юридических профессий. Наконец, правовая мысль в Англии отличается органическим, эволюционным путём развития, избежав революций, кризиса доктрины и заимствования юридического опыта других государств (Древнего Рима и континетальной Европы). В то же время секуляризация правового сознания лишает английское право глубинного духовного смысла и идеалов развития, превращая его в методику разрешения юридических споров – инструмент удовлетворения тленных человеческих потребностей.