Правовая доктрина как источник права в истории римского права

По преданию и дошедшим до нашего времени источникам известно, что в колыбели европейской правовой культуры – римском государстве зародилась впервые в истории человечества юридическая наука. Первоначально в архаический период развития римского права (750 – 350 гг. до нашей эры) занятие правом принадлежало особой группе лиц – коллегии понтификов [142]. Понтифики наряду с авгурами и фециалами являлись жрецами, священнослужителями, носителями и хранителями древних религиозных знаний, в том числе сакрального права. В то время практически вся жизнь граждан вечного города определялась божественным правом – fas[143]. Успех в публичной и гражданской жизни зависел от соблюдения различных религиозных ритуалов и обрядов. Так, авгурам принадлежало право толковать волю богов по небесным знамением, полёту птиц или внутренностям животных относительно благоприятности тех или иных действий в области политики. В свою очередь коллегия фециалов опосредовала участие римской гражданской общины в международных отношениях, предсказывая внешнюю политику других государств, проводя с иностранными послами переговоры и скрепляя международные договоры своими клятвами. В ведении понтификов находились толкование гражданского права, хранение формул исков, при помощи которых граждане могли защищать свои права в судебном процессе[144].

По историческому преданию в коллегию понтификов первоначально входили лишь представители господствующего в римском обществе класса – патрициев, знати[145]. Плебеи не допускались к отправлению религиозных обрядов в Древнем Риме. По разным сведениям количество жрецов в коллегии колеблется от четырёх до пятнадцати человек. Коллегию понтификов возглавлял верховный жрец. Ежегодно из среды понтификов избирался жрец, который должен был ведать частными делами. В других источниках по римскому праву указывается, что названный понтифик мог осуществлять и судебные функции по спорам между римскими гражданами[146]. Деятельность понтификов состояла в толковании сакрального права, а позднее и Законов двенадцати таблиц (interpretation), а также составлении и хранении формул исков, вытекавших из положений римского цивильного права. Так римский юрист Помпоний, повествуя об истории римского права, пишет: «Знание этих всех прав (законов двенадцати таблиц и обычаев), и умение толковать, и иски были в руках коллегии понтификов…»[147]. Помимо всего прочего в ведении жрецов находился календарь тех дней, в которые по воле богов допускалось проведение судебных тяжб. Понтифики толковали небесные знамения (фазы луны) и составляли такой календарь, делая, таким образом, судебное производство зависимым от их священных действий[148].

Властью римских магистратов (должностных лиц) понтифики не обладали и потому не могли принимать обязательных для исполнения решений. В то же время римские граждане ради защиты своих прав и юридическим советом обращались к жрецам и неукоснительно следовали их советам и формулам исков[149]. Дело в том, что римское право носило формализованный характер и любое отступление от традиционных процедур при заключении сделок или предъявлении исков могли повлечь отказ в судебной защите прав римским гражданам. Например, известна символическая форма заключения договора купли-продажи и перехода права собственности на продаваемую вещь к покупателю путём манципации, при которой необходимо ударить медными монетами по весам и произнести чётко определённые слова. Любое отклонение от данной процедуры влекло за собой признание сделки ничтожной. Кроме того, развитие общественной жизни требовало толкование немногочисленных правил законов двенадцати таблиц и других римских законов в духе времени. Правда, коллегия понтификов в силу следования традиции, считавшейся священной и неизменной, толковало цивильное право буквально и формально, не пытаясь создать правила поведения, противоречащие букве права. Этот период в истории римского права называется эпохой строгого права – ius strictum.

Таким образом, в условиях формализма римского права, его противоречивости и недостаточности для упорядочения жизни римских граждан советы понтификов фактически без их государственного признания приобретали силу источника права и были обязательны для исполнения. Более того, обязательность толкования права коллегией понтификов проистекала из их особого священного положения в обществе, авторитета как единственных знатоков права, потому что законы двенадцати таблиц были практически не доступны для членов римского civitas, а остальные законы хранились в специальных архивах, скрываемых от глаз простых смертных[150]. И. А. Покровский верно отмечает, что «…строгий формализм древнего права и процесса, каравший малейшее упущение в форме и букве, делал их помощь почти во всех юридических положениях (при заключении сделки, постановке процесса и т.д.) необходимой»[151].

Согласно преданию, занятие правом понтификами отражалось в особых юридических произведениях (по словам И. А. Покровского являвшихся «зародышем юридической литературы») – комментариях понтификов (commentarii pontificum), представлявших собой записи тех советов, которые они давали гражданам и судьям в процессе толкования права[152]. По этим комментариям проходили обучение последующие поколения понтификов и именно они использовались для дачи юридических советов обратившимся за ними лицам.

Как известно, юридические знания понтифики хранили в тайне и не допускали к ним других лиц. В романистической литературе высказываются разные мнения на причины, по которым занятие правом тщательно скрывалось и оберегалось понтификами. Одни учёные считают, что монополия коллегии понтификов на юридические знания сохранялась в силу тесной связи права и религии (а потому занятие правом носило священный характер и могло быть в руках только тех, кто был представителем богов в земном мире), необходимости особых знаний и способностей для толкования права, которыми обладали исключительно понтифики. Обучение праву не выходило за пределы этой узкой, замкнутой, связанной своими правилами корпорации сведущих в праве лиц. В силу чего, юридическое знание, в том числе и то, которое распространялось в обществе в виде советов и исковых формул, было не понятно для граждан, так как для его восприятия и понимания было необходимо формирование особого стиля мышления, способного анализировать правовую материю, находить в ней подлежащие применению нормы, формулировать соответствующие понятия и конструкции[153].

Другие авторы в качестве догадки высказывают идею о том, сохранение права понтификами в тайне могло быть обусловлено материальными выгодами[154]. Профессор З. М. Черниловский вовсе считает, что исковые формулы покупались у понтификов[155]. Доподлинно неизвестно брали ли плату за свою работу понтифики или нет. Ранее упомянутый нами специалист по истории римского права профессор Н. П. Боголепов пишет следующее: «Законодательство в то время сравнительно редко приходило на помощь новым требованиям жизни; поэтому понтифам предстояло удовлетворить этим требованиям. И они не отступили от этой общественной обязанности: работая охотно и безвозмездно, они высоко подняли авторитет юристов»[156].

Впрочем, приведённые версии не исключают друг друга, так как авторитет понтификов вряд ли бы пошатнулся от взимания ими платы за свои консультации. Учитывая аргументы исследователей о религиозном авторитете профессии понтификов и необходимости в особых знаниях и навыках для работы с правом, на наш взгляд всё-таки авторы упускают из виду то обстоятельство, что наука права находилась в руках господствующего в Риме класса – патрициев, богатых и знатных людей, «истинных граждан римской общины», боровшихся за своё привилегированное положение по отношению к плебеям. В связи, с чем патриции были кровно заинтересованы в таком толковании права и его развитии, которое бы соответствовало их интересам. Допущение же к правовой науке представителей плебеев означало бы формирование права не в интересах только знатных людей, но и в угоду плебеям, чем поступиться господствующий класс не мог.

Немецкий романист, сторонник исторической школы права Г.Ф. Пухта оспаривает версию о том, что понтифики хранили в тайне знания о праве: «Старая басня о тайне, в которой будто бы держали право сначала понтифексы, потом патриции, а за ними юристы, причём право будто бы являлось для народа закрытой книгой, кажется столь нелепой, что не стоит серьёзного опровержения, если вспомнить о народных обычаях, в которых жило и развивалось право, о писаных законах, выставляемых публично, наконец, о наисовершенной публичности судов»[157]. Аргументация выдающегося немецкого учёного вызывает уважение, но до сих пор историко-правовая наука не установила в качестве достоверного существование открытого и доступного для римского народа права в период господства религиозного fas.

Большинство учёных возникновение светской юриспруденции связывает с именем Гнея Флавия, жившего приблизительно на рубеже четвёртого и третьего веков до нашей эры[158]. Непререкаемым авторитетом для этих учёных выступает краткая история римского права древнего юриста Помпония. Легенда, переданная в его произведении, гласит: «Потом, когда Аппий Клавдий составил эти иски (формулы исков, хранившихся понтификами) и выразил их в определённой форме, писец Гней Флавий, сын вольноотпущенника, предал народу похищенную книгу, и этот дар был до того приятен народу, что он (Флавий) был сделан трибуном и сенатором и курульным эдилом. Эта книга, которая содержит иски, называется Флавиевым цивильным правом…»[159]. Наряду с обнародованием книги исков Гней Флавий по преданию выставил в публичном месте календарь дней, в которые допускалось подача исков в суд – dies fasti и nefasti.

Ряд исследователей римского права поставил под сомнение достоверность рассказа Помпония. В качестве доказательств своей позиции эти авторы проводят следующие факты:

1. Аппий Клавдий, составивший по легенде книгу исков, не принадлежал к коллегии понтификов, что подтверждается отсутствием в надгробной надписи на могиле Аппия указаний на его жреческой происхождение[160]. Поэтому похищение исков посторонним человеком маловероятно в условиях сохранения понтификами своего знания в тайне[161].

2. Книга исков, похищенная Гнеем Флавием, не сохранилась и упоминаний о ней в исторических источниках практически нет.

3. Если и принять версию о предании исковых формуляров народу, то всё же нельзя забывать того, что для их применения необходимы были особые познания. Так, Д. В. Дождев отмечает: «Иски имели фиксированную языковую форму, и проблему составляло не знание формул, а умение их правильно применять»[162]. Непосвящённые не могли правильно использовать попавшие к ним исковые формулы.

В связи с чем, вряд ли выглядит правдивой в этой части история Помпония. Можно лишь согласиться с тем, что Гней Флавий опубликовал календарь дней, удачных для предъявления исков в суд, так как тому есть убедительные доказательства в исторических документах[163].

Признав неубедительной версию об обнародовании книги исков, можно заключить, что с названной легендой не может быть связано и возникновение светской юриспруденции. Более правильным и соответствующим исторической правде следует признать происхождение секуляризованной правовой науки в середине четвёртого века до нашей эры, когда один их понтификов около 250-200 гг. до нашей эры Тиберий Корункалий стал публично давать юридические консультации всем желающим[164]. С тех пор правоведение стало светским знанием, так как постижение тайн права было открыто для всех римских граждан. Удивителен тот факт, что «постепенное обмирщение правового знания было делом рук самих жрецов»[165]. Первые светские юристы были аристократического рода и состояли в коллегии жрецов.

Вероятно, зарождение обмирщённого правоведения коренится в борьбе двух классов римского общества – патрициев и плебеев. Поскольку создание права и его применение было привилегией патрициев, постольку и юридическое знание отражало интересы лишь данного класса. Борьба за равенство плебеев в правах с патрициями в своё время привело к записи обычного права в виде законов двенадцати таблиц, что исключало их произвольное толкование и применение в интересах знати. Позднее многие государственные должности стали доступны и плебеям. Лишь занятие правом оставалось монополией патрициев.

Известно, что борьба плебеев за свои права привела к принятию Огульниева закона (Lex Ogulnia), по которому в коллегию понтификов стали избирать четырёх жрецов из плебеев (всего в коллегии состояло 8 человек, то есть поровну патрициев и плебеев)[166]. В таких условиях, понтифики из плебеев не преминули сделать право достоянием всего римского общества и раскрыли тайные знания, проводя публичные консультации и издавая юридические трактаты.

Тогда же во втором веке до нашей эры в свет вышло первое юридическое произведение Секста Элия Пета «Tripertita», в котором содержался текст законов двенадцати таблиц, их толкование и формулы судебных исков[167]. С этого времени юриспруденция вступает в классический период своего развития и приобретает свои характерные черты:

1. Римское правоведение носило практический, утилитарный характер, поскольку зародилось в недрах общественной жизни и удовлетворяло запросы римской общины (позднее жителей всей Римской империи) в толковании, развитии и применении права. По традиции, ведущей своё начало с произведений Марка Туллия Цицерона, в деятельности римских юристов выделяют:

- Respondere – юридические консультации по запросам частных лиц и судей как в письменной, так и устной форме;

- Cavere – составление исков, сделок, завещаний и других юридических документов;

- Agere – консультации по ведению дел в суде (в архаический период и начале республики в римском государстве не допускалось представительство), а позднее и участие в судебном процессе в качестве адвоката – представителя одной из сторон[168].

Кроме того, в классический период развития римского права римские юристы стали регулярно заниматься преподаванием права. Обучение праву было подчинено требованиям практики в знатоках цивильного права, умевших искусно толковать и применять юридические нормы, а потому состояло первоначально из одной части «instructio» - участия учеников в консультациях своих учителей – юристов. Позднее в период империи появляется и теоретическая подготовка будущих юристов – «institution» - ознакомление учащихся с началами права путём чтения юридических источников. В это же время возникают и первые юридические школы, объединявшие под началом одного или нескольких преподавателей множество учеников (бейрутская, александрийская, цезарейская школы)[169].

2. Будучи практической юриспруденцией, римское правоведение отличается казуистичностью, направленностью на разрешение отдельных жизненных случаев. Юристы Древнего Рима почти не прибегали к обобщённым, теоретическим исследованиям, ограничиваясь скрупулёзным анализом и оценкой конкретных ситуаций с точки зрения цивильного права. Известны слова одного из древних знатоков права Яволлена: «Следует избегать общих понятий, так как существует опасность их искажения»[170] (в другом переводе – «В цивильном праве всякое определение чревато опасностью, ибо мало случаев, когда оно не может быть опрокинуто»[171]). Справедливости ради следует назвать ряд римских юристов, в чьих произведениях в качестве исключения из общего правила рассматриваются теоретические вопросы: Квинт Муций Сцевола (первый век до нашей эры, автор «De iure civili», в котором он попытался систематизировать римское право и вывести из него общие принципы), Гай (второй век нашей эры, автор «Institutiones», учебника по римскому праву) и другие. Юридические произведения можно подразделить на следующие разновидности:

- В целях юридического образования издавались краткие учебники (institutions), а также сборники определений юридических понятий и афоризмов;

- Для практических нужд юристы писали комментарии к преторскому эдикту, цивильному праву в целом, а также сочинениям другим юристов;

- Собрания ответов юристов на запросы частных лиц и судей (responsa), quaestiones и disputationes (в которых разбирались отдельные юридические казусы). В эту же группу сочинений можно отнести мнения и решения римских юристов (opinions и sententiae);

- Переписка между римскими юристами;

- Наконец, монографические исследования по каким-либо институтам права (к примеру, о праве понтификов)[172].

3. Несмотря на доступность правовой науки для римских граждан, тем не менее, юриспруденцией преимущественно занимались представители аристократии – того слоя общества, который в силу состоятельности имел свободное время для изучения права. Так, юристами были целые аристократические кланы – Муции, Катон, Цельсы и другие. Поэтому по-прежнему знание права принадлежало особой группе общества, специально предназначенной для удовлетворения потребностей общества в создании новых правил поведения, юридических консультациях и советах относительно участия в судебном процессе[173].

4. По существу римское правоведение – особый стиль мышления, формирующий язык права и свой мир права, сквозь который оценивается жизнь граждан римского государства. Аристократический характер юридической науки, её автономность и недоступность для понимания несведущими лицами, объективно обусловливали авторитет и высокое социальное значение профессии юриста. Профессор Н. П. Боголепов отмечает: «Из душевных свойств, содействовавших влиянию юристов, укажем на их умственное развитие и нравственную чистоту»[174]. Русскому дореволюционному знатоку римского права вторит шведский историк права Эрик Аннерс, который указывает на то, что для римских знатоков права и адвокатов юридическая помощь согражданам Римской республики была почётным гражданским долгом[175].

5. В отличие от понтификов римские юристы стали толковать права не только в соответствии с его буквой, но и духом, смыслом, тем самым, отступая от традиций, обрядов, сковавших права и открыли путь к свободному уяснению права и его развитию. Так, Цельс говорил: «Знать законы – значит воспринимать не их слова, но их содержание и значение»[176]. Возникновение теории толкования права в соответствии с его духом восходит к делу 93 года до нашей эры, рассматривавшегося судом центумвиров (коллегией из 100 заседателей). Фактическая основа дела заключалась в том, что некий римский гражданин оставил завещание со словами: «Если у меня родится сын и он умрёт, не достигнув совершеннолетия, пусть моим наследником будет Курий». Гражданин, составивший завещание умер, а сын у него не родился. После его смерти на наследственное имущество стал претендовать родственник умершего Капоний. Капоний предъявил в суд иск к Курию, требуя передачи ему наследства. В суде Капония представлял юрист Сцевола, утверждавший, что следует толковать завещание в соответствии с его буквальным смыслом, то есть Курий мог быть наследником только в том случае, если бы у наследодателя родился сын и он умер. Потому наследником, по мнению Сцеволы, мог быть только его родственник – Капоний. На стороне же Курия выступил оратор Красс, который сказал: «Писавший завещание хотел одного, чтобы за отсутствием совершеннолетнего сына (умрёт ли он или вовсе не родится), наследником сделался Маний Курий, и долг судей, во имя благой справедливости, уважать мысли и намерения завещателя»[177]. Доводы Красса убедили суд и наследником был признан Курий, а Капонию в удовлетворении иска было отказано.

6. Впервые в мировой истории римские юристы стали оценивать право с точки зрения его соответствия справедливости, естественному праву. Например, Павлу принадлежат слова: «Говорится, что претор высказывает право, даже если он решает несправедливо; это (слово) относится не к тому, что претор сделал, но к тому, что ему надлежало сделать»[178]. По общему мнению историков и правоведов считается, что концепция естественного права была заимствована римскими знатоками права у греческих философов, особенно у стоиков. Благодаря идее существования некоего абсолютного, вечного, космического порядка, которому не всегда соответствуют человеческие законы, римская юриспруденция стала развивать, дополнять, а также изменять господствующее в Риме позитивное право[179].

7. Именно римской юриспруденции принадлежит первенство в формировании особого метода, стиля мышления, сохранившегося до нашего времени – диалектики, которая была заимствована римлянами у греков (Гераклит, Сократ, Платон). Практически вся работа юриста протекала в условиях столкновения различных точек зрения, сравнения коллидирующих юридических норм и выбора наиболее верного и справедливого для данного случая решения из противоположных правил поведения[180].

8. Наконец, римская юриспруденция была посвящена преимущественно частному праву (гражданскому праву, семейному праву и международному частному праву – по принятой в романистической литературе международное частное право называется ius gentium или право народов).

9. Римское правоведение впервые в истории человечества сформулировала известные современной науке признаки позитивного права - общеобязательность, формальную определённость, нормативность, духовно-нравственное содержание, регулятивность и обеспеченность силой государственного принуждения. Хотя, как отмечает Бартошек латинское слово ius восходит санскритскому слову узы, связи[181]. Иными словами, право в понимании римских юристов выражает правовую связанность, обязанность, оковы, которые возлагаются на человека.

10. Без преувеличения римское правоведение можно назвать одной из самых древних отраслей научного знания, служившей общественному благу путём постижения природы и духа права и поиска справедливых юридических решений жизненных ситуаций. Учёного-юриста в Риме называли iurisconsultus – юрисконсульт, юрист, знаток теоретического и практического права, который также давал консультации и заключения. Наука о праве именовалась iurispudentia – юриспруденция, правоведение[182]. Римский юрист Цельс вовсе сравнивал право с искусством добра и справедливости, подчёркивая своеобразие, оригинальность и созидательность юридического сознания[183].

11. Римская юриспруденция характеризуется консервативностью, приверженностью сложившимся представлениям, принципам и понятиям при изменении реальной общественной жизни. Так, отечественный дореволюционный правовед С.Ю. Муромцев отмечал: «консерватизм представляет собой явление, относящееся к теоретической деятельности юристов, обусловленный несовершенством юридического мышления и медленным развитием правовой области в связи с тем особым обстоятельством, что основанная на законе древнеримская система права реформировалась властью претора»[184]. Консерватизм римского правоведения выразился в том, что юристы поддерживали древние республиканские традиции – сенат, народное собрание, ратовали за сохранение патриархального образа жизни – рабства, преобладания власти мужа в семье, защищали интересы привилегированных слоёв общества, не терпящих перемен и нововведений.

11. Правовая доктрина Древнего Рима с точки зрения языковедения создала уникальные и до сих пор применяемые во многих правовых системах мира чёткие, лаконичные и практичные конструкции и выражения – сентенции. Так, во фразе «nullum crimen sine poena, nulla poena sine lege, nullum crimen sine poena legali» (нет преступления без наказания, нет наказания без закона, нет преступления без законного наказания) выражает принципы законности и неотвратимости наказания за правонарушение. В такого рода сентенциях римские юристы формулировали правила решения коллизий – противоречий правовых норм. К примеру, в выражении «lex specialis degorat generali» (специальный закон отменяет действие общего закона) сконцентрировано распространенное во всех странах мира правило разрешения конкуренции общих и специальных норм права[185].

12. Для правовой науки Древнего Рима характерно то, что мнения и произведения юристов стали de facto источником права, из которого римские граждане и суды черпали знания о правовых нормах. «Придавая своим толкованием законов определённый смысл правовым нормам, – пишет И. Б. Новицкий - юристы в своей деятельности фактически создавали нормы, приобретавшие затем авторитетность, граничившую с обязательностью»[186]. Не случайно в своём элементарном учебнике по римскому праву Гай писал: «Цивильное право римского народа состоит из законов, решений плебеев, постановлений сената, указов императоров, эдиктов тех должностных лиц, которые имеют право издавать распоряжения, и из ответов знатоков (права)»[187].

Источниковый характер учений римских юристов был вызван жизненной необходимостью. Во-первых, по законам римского государства судьей мог стать любой гражданин, не обладавший какими-либо познаниями в области права. Поэтому судья был вынужден просить совета у авторитетных римских юристов, которому, и следовал при разрешении конкретного дела[188]. По данному поводу отечественный правовед Г.Ф. Шершеневич пишет: «Если нормы права не были даны в законодательстве и складывались постепенно в магистратсткой практике, то значение юристов выдвинулось само собой. Когда нет прямого закона, то вопрос, как разрешить каждый отдельный случай применительно к требованиям времени и с сохранением по возможности старых форм, требовал немало умственной энергии. Это и определило выдающуюся роль юристов в Риме».[189]

Во-вторых, государственное (позитивное или писаное право, исходящее от государства) право римского государства за редким исключением было не доступно для всеобщего сведения и находилось в особых государственных архивах, находившихся в культовых зданиях – храмах Сатурналий. В связи, с чем право зачастую передавалось в устной традиции из поколения в поколение сначала понтификов, а потом и светских юристов, а также в их многочисленных письменных произведениях. По этой причине римские суды применяли римское право не непосредственно, а на основе его изложения римскими юристами в своих трактатах[190]. Юридическую обязательность доктрин римских юристов подтверждают слова Помпония: «Таким образом, в нашем государстве (право) устанавливается или на основании права, т.е. закона, или имеется свойственное (нашему государству) цивильное право, которое состоит лишь в толковании опытными (юристами) без записи…»[191].

В-третьих, цивильное право не могло учесть всех многообразных и пестрых ситуаций, которые возникали в жизни и требовали юридического разрешения. Кроме того, в общественной жизни возникали такие отношения, которые и вовсе не охватывались содержанием обычаев и законов. Наконец, развитие гражданского оборота в Древнем Риме, превратившегося из города в империю, объективно требовало изменения формального, во многом тормозившего развитие обменных отношений, древнего «строгого права». В таких обстоятельствах, лишь знатоки права могли обеспечить удовлетворение интереса общества в адекватных времени правовых нормах. Так, профессор З. М. Черниловский указывает: «Уже с этого времени сделалось очевидным, что ни одна правовая система не может должным образом существовать без научной интерпретации права или закона, то есть без юриспруденции как науки о праве, без научного комментирования права и закона по его смыслу»[192].

В-четвёртых, авторитет, уважение к профессии юриста обусловливали их роль в создании нового права. Совершенно справедливы сказанные более ста лет назад слова специалиста по истории римского права профессора Н. П. Боголепова: «…влияние юристов объясняется тем, что они пользовались высоким нравственным авторитетом в римском обществе. Несмотря на то, что они не были облечены никакой формальной властью, auctoritas prudentium, т.е. мнения юрисконсультов по юридическим вопросам, считались за источник права. Одно знакомство с техникой права не могла дать юристам такой власти. Необходимо было, чтобы к этому присоединился ещё нравственный авторитет. Этот авторитет юристы имели благодаря отчасти высокому общественному положению, отчасти некоторым высоким душевным свойствам»[193].

Официальное юридическое признание права юристов свершилось в период принципата – во времена правления принцепса Августа (27 г. до нашей эры – 14 г. нашей эры). Август впервые стал предоставлять известным римским юристам ius respondendi – право давать обязательные для римских судов юридические заключения на основе представленных фактических обстоятельств[194]. Такие заключения давались от имени принцепса и подкреплялись его властью. По этому поводу в своей истории римского права Помпоний пишет: «Мимоходом укажем, что до времён Августа право давать публично ответы не предоставлялось принцепсами, но те, кто внушал доверие своим знаниями, давали ответы тем, кто спрашивал совета… Впервые божественный Август для возвышения авторитета права установил, чтобы они давали ответы на основании его власти, с того времени стали домогаться этого как привилегии»[195]. Романисты называют разные причины, побудившие Августа придать обязательность ответам юристов. Ряд исследователей полагает, что тем самым принцепс пытался поднять авторитет права и внести определённость в его применение. Другие исследователи считают, что напротив Август нуждался в опоре на юристов – уважаемый и почитаемый слой римского общества, тем более что в Риме ещё были сильны республиканские традиции, а принцепс стремился утвердиться как абсолютный правитель[196]. На наш взгляд, последняя точка зрения более близка к истине. Следует учитывать и то, что Август лишь официально признал фактически сложившуюся практику применения судами доктрин римских юристов. Несмотря на тенденциозность работы Помпония, в ней повествуется об обязательности ответов знатоков права и до принцепса Августа.

Позднее при императоре Тиберии (14 – 37 гг. нашей эры) была установлена форма обязательных ответов юристов. Юрист мог дать ответ устно в судебном разбирательстве или письменно, не принимая непосредственного участия в процессе. Устный ответ заносился в протокол рассматриваемого дела при свидетелях и скреплялся печатью. Письменные ответы также скреплялись печатями и запечатывались, дабы избежать подделок и обмана. Ответ мог быть развёрнутым и включать мотивы принятия решения юристом, а мог быть кратким и включать одно слово – да или нет. К примеру, согласно Помпонию первым юристом, которому предоставили право публично давать ответы по юридическим вопросам, был Массурий Сабин[197]. Первоначально юридические заключения римских юристов имели значение только для конкретного дела. Впоследствии, ответы знатоков права стали обязательными и для однородных случаев, то есть совпадающих по фактическим обстоятельствам. На сей счёт О. С. Иоффе указывает: «Применённые к конкретному спору, эти решения силой своего авторитета оказывали влияние на судьбу однородных споров, что и придавало им известное нормативное значение»[198].

Постепенно суды стали руководствоваться при разрешении дел не только ответами римских юристов, но принадлежащими им сочинениями. Более того, юридическая сила признавалась не только за официальными responsa, но и за другими авторитетными мнениями, в особенности, когда они были признаны большинством юристов. Позднее таких юристов стали называть «conditores juris» - создателями права[199].

Знаменитый французский антрополог права Норбер Рулан пишет, что на всю империю было известно 30 имён юристов, чьи мнения и советы стали источником римского права[200].

При императоре Адриане (117 – 138 гг. нашей эры) было установлено, что в случае расхождения римских юристов во мнениях суду предоставлялась возможность выбора наиболее подходящего и верного для данного юридического спора мнения. В Institutio Гай пишет: «Ответы знатоков (права) – это мнения и суждения юристов, которым позволено было установлять и творить право. Если мнения этих лиц сходятся, то приобретает силу закона то, в чём они согласны. Если же мнения юристов не согласны между собой, то судье предоставляется право следовать тому мнению, которое он считает самым лучшим, - что прямо выражается в рескрипте блаженной памяти Адриана»[201].

В период империи, начиная со второго века и династии Северов, в Древнем Риме распространилась практика назначения выдающихся юристов на высокие государственные должности. Так, Септимий Север назначил Эмилия Папиниана на 2-й после императора пост – преторианского префекта, а после смерти императора Паниниан стал опекуном его сыновей. Домиций Ульпиан при Александре Севере (222 - 235 гг. нашей эры) был также преторианским префектом и фактически правил империей при молодом Александре. Другой юрист Марк Макрин, свергнувший с трона императора Каракаллу, стал императором, правда, ненадолго (217 – 218 гг. нашей эры), так как был убит[202]. Кроме того, многие именитые юристы стали приглашаться в императорский совет – consilium principis. В состав совета входили сенаторы, различные магистраты, члены императорской семьи и уважаемые юристы. Главным образом, императорский совет собирался для решения юридических вопросов, которые оформлялись конституциями и другими актами императора. Иными словами юристы выступали своего рода экспертами в процессе правотворчества императора. Позднее на совет были возложены функции высшей судебной инстанции по политическим делам[203].

Известно, что при ранее упомянутом императоре Адриане сенатом был утверждён так называемый вечный преторский эдикт. Автором эдикта считается римский юрист Юлиан. Юлиан по поручению императора, желавшего ограничить судебную деятельность магистратов, разработал эдикт для преторов, устранив из ранее действовавшего эдикта устаревшие положения и изложив его более последовательно и логично[204].

В период классической юриспруденции Древнего Рима возникло две школы права сабинианцев и прокулеанцев, названных по именам учеников родоначальников школ – Сабина и Прокула. Основателями названных течений в науке римского права были М. Анистий Лабеон, отличавшийся самостоятельностью ума и характера, республиканским образом мыслей и новаторством и К. Атей Капитон, скромный человек, удовлетворявшийся в политике и в юриспруденции существующим положением вещей. По словам Т. Киппа «их разногласие было чисто внешним и потому в них нельзя найти ничего, что говорило бы о каком-либо основном противоречии в научных взглядах»[205].

По признанию многих романистов с конца второго века нашей эры начинается закат римской юриспруденции с присущей ей творческой энергией, утончёнными и элегантными юридическими конструкциями и уникальными подходами к решению многочисленных жизненных ситуаций. Более того, корпорация юристов теряет свою автономность и независимость от государства. С третьего века нашей эры распространяется практика назначать юристов на государственные должности, что повлекло за собой подавление объективности юридических исследований и творческой инициативы. В этот исторический период жажда новых открытий и научных свершений для пользы общества в среде юристов иссякли[206]. Теперь юристы занимались лишь изучением и толкованием текстов, принадлежащих «древним» и «классическим юристам». Поскольку право дачи юристами своих обязательных ответов в эту эпоху потеряло какой-либо смысл, а цивильное право было представлено исключительно в разноречивых и многочисленных сочинениях римских юристов, постольку римские суды нуждались в чётком определении тех юристов, чьи мнения и работы следует использовать как источники права.

В силу чего в 321 году нашей эры император Константин принял конституцию, которой запретил судьям при рассмотрении дел руководствоваться критическими замечаниями Павла и Ульпиана к сочинениям Папиниана. Через несколько лет в 327 году нашей эры император Константин указал судьям, что из всех известных юристов более предпочтительным мнением по юридическим вопросам обладает Павел[207]. Названные решения императора Константина подтверждают то обстоятельство, что современное ему правоведение потеряло былой авторитет в создании и применении права. Большим авторитетом пользовались произведения давно умерших юристов.

Позднее в 426 году нашей эры в период правления императоров Валентиана II и Феодосия III в целях упорядочения процесса применения произведений римских юристов был принят закон об обязательном руководстве взглядами корифеев юриспруденции, который предписал судьям в своей деятельности следовать взглядам «золотой пятёрки» римских юристов – Папиниана, Ульпиана, Павла, Модестина и Гая, а также тех юристов, на которых они ссылаются (в девятнадцатом веке данный закон немецкие учёные назвали «закон о цитировании»)[208]. При этом законом определялся порядок выбора мнений юристов в случае их противоречия друг другу. Суд должен был руководствоваться либо общим мнением пяти юристов либо мнением большинства из них. Если же взгляды учёных разделялись поровну, то приоритет отдавался мнению, которое высказывал Папиниан. В случае же когда по данному вопросу отсутствовало мнения Папиниана, суду предоставлялась возможность решить дело по своему усмотрению. Согласно закону всегда юридическая сила сохранялась за сентенциями Павла. Как метко отмечают македонские авторы, названная «золотая пятёрка» представляла собой «сенат мёртвых» (давно умерших людей), а Эмилий Папиниан был первым сенатором среди равных[209].

Большинство исследователей, отмечая упадок юридического творчества в период империи, критически относятся к закону о цитировании. Недостатки закона учёные видят в определении механических, догматичных и шаблонных действий правоприменительных органов, что исключает свободу усмотрения суда и возможность выбора им более справедливого решения юридического казуса[210].

Таким образом, «живая», оригинальная, направленная на удовлетворение потребностей римского общества светская юриспруденция просуществовала с третьего века до нашей эры по третий век нашей эры – шесть столетий. Не случайно настоящий период в развитии римского права называется «классическим» или периодом расцвета государственности, права и юридической науки.

В 476 году нашей эры Римская империя пала под натиском германских племён и стала частью немецкого мира, потеряв независимость и самобытную правовую культуру. Большинство историков права считают, что римское право продолжало существовать в преемнике римского государства – Восточной римской империи, Византии[211]. На наш взгляд, римское право покинуло историю вместе с западной римской империей, потому что Византия в сущности лишь заимствовала государственно-правовые институты Рима, будучи абсолютно иным политическим образованием по социально-экономическим и культурным условиям (колонат или феодализм в противовес рабству в римском государстве; христианство в лице православия; многонациональность Византии; преобладание греческого влияния и греческого языка). По этой причине и Дигесты Юстиниана как сборник извлечений из трудов римских юристов 532 года нашей эры невозможно отнести к источникам римского права, прекратившего своё развитие в третьем веке нашей эры и утратившего своё назначение с падением Западной римской империи в 476 году нашей эры. На наш взгляд, Дигесты Юстиниана следует признать источником права Византии – государства Европы Средних Веков.

Таким образом, в истории римского правоведения проявляется закономерность – с угасанием творческой энергии и таланта римских юристов, потерей юридической наукой независимости от политических интриг и интересов, древнеримское государство пытается придать своей властью учениям давно умерших и авторитетных правоведов общеобязательность и формальную определенность в нормативно-правовых актах (конституциях, сенатусконсультах)[212]. Тогда как прежде нормативность права юристов вытекала из его общепринятости, нравственного авторитета, независимости от государства и беспристрастности. Можно высказать предположение, что правовая доктрина выступает в качестве источника права в условиях самостоятельности сословия юристов от государственной опеки и их общественного авторитета, а не государственного санкционирования, когда произведения юристов утрачивают свою особую природу как источника права и становятся творением государства, поскольку последним, но не жизнью общества определяется, какие доктрины следует применять судам.

В завершении истории развития римского правоведения как источника права в формально-юридическом смысле этого слова назовём формы его проявления.

Во-первых, преимущественно, право юристов выступало источником права в силу его признания в обществе, чёткости, определённости, способности удовлетворять насущные запросы жизни людей без официального государственного одобрения (жреческое сакральное право и право юристов до предоставления отдельным юристам ius respondendi).

Во-вторых, правовая доктрина в Древнем Риме приобретала характер источника права путём придания государством отдельным учёным правотворческих функций применительно к отдельным юридическим казусам (право ответов, закон о цитировании) – право юридической экспертизы[213]. При этом государство лишь санкционировало сложившуюся практику применения учений римских юристов римскими судьями и частными лицами. Не следует смешивать в этом случае правовую доктрину с судебной практикой. Судебная практика по содержанию вбирала в себя юридическую доктрину, а по форме выступала в виде судебных решений государства.

В-третьих, юридическая сила признавалась государством за проектами нормативно-правовых актов, составленными правоведами (вечный эдикт Юлиана, а также консультации императоров с юристами в императорском совете) – своего рода экспертные заключения в процессе правотворчества.

В Восточной Римской империи, Византии был использован другой способ государственного санкционирования правовой доктрины – одобрение сборника извлечений из произведений римских юристов императором в форме нормативно-правового акта – Дигест.

Наконец, в истории римской правовой доктрины отразилось действие универсальной закономерности – приобретение правовой наукой качества источника права, способного упорядочивать отношения в обществе. При этом творчество и действенность правовой доктрины предопределяется взаимоотношениями юридического сословия и государства. Так, Р.В. Насыров совершенно точно замечает, что «история источников римского права позволяет сформулировать две закономерности. Во-первых, процесс усиления влияния закона как результата непосредственного правотворчества государственной власти является синхронным с бюрократизацией (этатизацией) общественной жизни. Во-вторых, свёртывания в общественной жизни начал демократической и корпоративной саморегуляции проявляется в снижении роли таких источников права как обычное право, правовая доктрина и судебная практика»[214].

В случае автономного и независимого существования от государственной власти наука права сохраняет своё регулятивное значение и потенциал творческого преобразования права. При подчинении юриспруденции власти, её огосударствлении, она теряет способность развиваться и быть источником права, поскольку в системе источников права начинает преобладать государственное положительное право в виде законов или конституций императора. Исходящее из недр общества и общепринятое право юристов уступает путь государственному правотворчеству[215].

 

 

2.2. Правовая доктрина как источник права в истории континентальной Европы (VI – XV вв.)

 

Завоевание Западной Римской Империи немецкими племенами герулов, остготов, бургундов, вандалов, вестготов и франков в V –VI вв. и падение Рима в 476 г. ознаменовали закат греко-римской культуры и рождение средневековой европейской цивилизации[216]. До сих пор в философской, исторической и юридической литературе средневековье воспринимается как «темное время», «эпоха между Древним Миром и Новым Временем». Тысячелетие с VI в. по XVI в. вплоть до эпохи Ренессанса и Реформации оценивалось как время войн и междоусобиц, забвения нравственности, науки и культуры, засилья церкви, произвола королей и феодалов, закрепощение крестьян – время предрассудков и невежества. В начале XX столетия отечественный правовед Г.Ф. Шершеневич писал: «Если смотреть на средневековье как на второе действие трехактной исторической драмы, то период этот представляется как быстрое и ужасающее понижение человеческой цивилизации»[217].

Среди историков-правоведов, исследующих возникновение германских королевств и записи обычного права, распространенными являются эмоционально окрашенные понятия «варварских правд», «вульгарного римского права», «иррациональности ордалий (испытаний огнем, водой, поединком), «жесткости и несправедливости святой инквизиции и т.п. Так, авторитетный отечественный романист И.А. Покровский отмечал: «Для римского права наступает темная эпоха. Долгое время казалось, что с водворением германцев римское совершенно исчезло, что вместе с тем прекратилось и всякое его изучение»[218].

Однако, пристальное и глубокое изучение средневековья в исторической науки за последние сто лет пролило свет истины на «эпоху безвременья»[219]. В юриспруденции в противоположность общему мнению о происхождении современного облика европейской цивилизации в движении Возрождения и Реформации в XV – XVI вв. с идеями гуманизма, рационализма и освобождении человека от церковного гнета, в последние десятилетия ряд авторов корни новоевропейской культуры связывает с X-XII вв. – церковной реформой папы Григория VII. Сторонники названного подхода в истолковании истории Европы Г. Дж. Берман и И.Л. Честнов полагают, что реформа Григория VII под лозунгом свободы папства от власти монархов привела к разделению церковного мира и мира светского, секуляризации науки, формированию конфликтующих церковной и светских юрисдикций[220]. Более того, события X-XII вв., вызванные борьбой папы Григория за верховенство в христианском мире Г. Дж. Берман называет революцией, а правовые системы X-XIII вв. именует прототипом современной научной мысли[221].

Разделяя взгляды Г. Дж. Бермана и И.Л. Честнова, приоткрывающих завесу мрака над средневековой европейской цивилизацией, хотелось бы отметить два обстоятельства. Во-первых, с метафизической точки зрения любые попытки оценки средневековья в темных красках, как впрочем, и других эпох, ведут к отрицанию прошлого человечества, социокультурного опыта предшествующих поколений. Справедливы слова В.Ю. Инговатова: «Теория прогресса вообще мало занята прошлым и даже настоящим – вся ее внутренняя энергетика акцентирована на будущее бытие. В сущности, уже сама идея прогресса есть апология смерти, а не жизни, поскольку всякое вступающее в жизнь поколение должно отрицать предыдущее, всякая будущая жизнь обязана отринуть жизнь прошлую. Лаицизированный прогресс действительно есть «пир на могилах предков», который устроит «неведомое поколение счастливцев», когда-нибудь в будущем непременно явящихся в сей мир»[222]. По нашему мнению высокий нравственный и духовный смысл имеет русская концепция истории как движения во времени всех поколений, которые соединятся после Апокалипсиса. В таком случае каждое поколение и историческая эпоха приобретают значение в судьбе народа и человечества. Во-вторых, стремление к объективности возлагает на исследователя ответственную ношу открытия истины в глубине веков. В связи с чем на общем фоне изучения европейского права как детища римской правовой культуры и университетов забытой выглядит юридическая наука средневековой Европы. Помимо общеизвестных представлений о рецепции римского права с помощью университетских юристов историко-правовая наука вскользь упоминает о методе и значении средневековых юристов[223].

Представленный на суд читателя труд является лишь попыткой исследования возникновения и эволюции средневековой правовой науки как источника права в континентальной Европе в VI – XVI вв.

С VI в. в европейских государствах действовали три правовые системы:

1. Каноническое право, основанное на Священном Писании, постановлениях Вселенских и поместных соборов, римских пап и распространявшееся на организацию римской католической церкви, отправление религиозных обрядов, проступки против веры, а также брачно-семейное и наследственное право[224]. Примечательно, что каноническое право носило транснациональный характер и действовало в отношении всех верующих католиков независимо от их подданства. Так, известны среди источников канонического права «Лжеисидировы декреталии», составленные фальсификаторской школой для убеждения верующей паствы и германских королей в том, что при перенесении императором Константином резиденции в Константинополь римскому папе Сильвестру I была передано не только церковное господство, но светская власть над всей Западной Римской империей[225].

2. Местное право отдельных германских королевств, представленное обычаями и актами королей (капитулами). По данному поводу И.А. Покровский указывает: «у самих германцев не существовало единого, общего права, что каждое германское племя (лангобарды, франки и т.д.) имело собственные обычаи, не совпадавшие с обычаями других. Даже более того: внутри каждого племени в разных группах населения и в разных местах образовывались свои специальные и местные обычаи»[226].

3. Римское право, сохранявшее свое действие в отношениях между завоеванными жителями Римской империи. Германскими королями были изданы специальные компиляции римского права применительно к покоренным народам Римской Империи. Так, король вестготов Аларих II в 506 г. принял «Breviarium Alaricianum», включавший извлечения из римских конституций и произведений римских юристов[227]. В бургундском королевстве в 501 г. 506 гг. появились два писаных акта в зависимости от своих адресатов – «Lex Burgundionum» (закон для бургундцев) и «Lex Romana Burgundionum» (закон для бургундских римлян)[228].

В юридической науке долгое время общепринятым было мнение о том, что с падением Западной Римской Империи систематическое изучение право в Европе угасло, а возродилось лишь в XII столетии в университетах. Начиная с исторических работ Савиньи XIX в. данная точка зрения была поставлена под сомнение в связи открытием юридических произведений IX – X вв. и существованием школ права в различных европейских городах. Еще в XIII в. Одофред писал о перенесении после завоевания Рима юридической школы в Равенну (VIII-IX вв.). Наряду с равеннской школой открываются юридические учебные заведения в Орлеане и Павии, Провансе. Отечественный правовед О.С. Иоффе в своем исследовании цивилистической доктрины феодализма упоминает о том, что школы в Равенне, Павии и Орлеане оставили после себя ряд произведений – фрагменты Брахилогуса (учебника по римскому праву), работы, посвященные систематизации исков и юридических правил[229].

И.А. Покровский, отстаивая непрерывность юридической науки в Западной Европе, пишет: «Особенно интересна с точки зрения исторической преемственности так называемая Туринская глосса к юстиниановским «Институциям»: старейшая часть находящихся там глосс относится еще ко времени Юстиниана, но за тем в X, XI и XII веках к этой части по крайней мере четырнадцатью различными почерками прибавлены новейшие толкования»[230].

Применительно к данному этапу в эволюции средневековой юридической мысли можно отметить ряд обстоятельств.

Во-первых, в господствующей христианской идеологии отвергалась ценность права и суда как творений греховного мира. Отцы церкви рекомендовали следовать милосердию и братству и в случае спора обращаться к церкви, а не в суд. Занятие правом преимущественно велось католическими монахами под контролем церкви[231]. Долгое время европейское мировоззрение несло отпечаток отрицания социального значения права. Так, Рене Давид приводит немецкую поговорку XVI в. о том, что «юристы – плохие юристы»[232]. В эпоху господства школы комментаторов XIII – XV вв. юристам стали давать шутливые прозвища – juris perditi вместо juris periti («подлый правовед» вместо «искусный правовед»)[233].

Во-вторых, в противоположность глоссаторам и постглоссаторам юристы первых европейских школ изучали не только римское право, но и исследовали право германских племен. В Павии правоведы научной обработке подвергли ломбардское право. В итоге систематизации ломбардского права появился «Liber Papientis», применявшийся судами Ломбардии. Шведский историк права Э. Аннерс отмечает: «Один из вариантов переработки этого правового источника, названный «Lombardia» и выпущенный в свет перед 1160 г., использовался для преподавания в университетском городе, которому впоследствии суждено было стать центром возрождения римского права в Европе. Речь в данном случае идет о г. Болонье»[234].

В-третьих, приписываемый глоссаторам метод работы с Дигестами Юстиниана, состоявший в составлении заметок (глосс) к непонятным местам в ходе чтения лекции перед студентами, использовался задолго до них в школах Равенны, Орлеана и Павии и восходит к знаменитым notae (замечаниям) римских юристов.

В-четвертых, возникновение споров между представителями германских племен и завоеванными римлянами приводило к столкновению германского права и римского права. Вследствие чего юристы стремились привести в соответствие противоречащие правовые нормы и формулировали способ решения юридической ситуации на основе справедливости – aequitas[235].

В-пятых, первые юридические школы в Европе в отличие от римских юристов пытались придать стройный и логичный вид правовой системе в целях его преподавания и применения на практике[236].

Таким образом, необходимость в упорядочении отношений возникших на развалинах Римской империи германских королевствах вызвала к жизни новые юридические школы и преемственность в изучении, преподавании и применении римского права. Немецкие юристы К. Цвайгерт и Х. Кетц верно подметили: «Королевские юристы во Франции защищали тезис о том, что римское право действовало не как навязанное Римом, а было воспринято естественным образом как обычное право или в силу присущих ему качеств: non ratione imperii, sed imperio rationis»[237]. Следует добавить, что эффективность и органичность римское право в Европе могло приобрести лишь с помощью юридического корпуса, приспосабливавшего институты и понятия римского правоведения для нужд средневекового общества.

Расцвет правоведения в средневековой Европе приходится на XI - XII вв. – время основания университета в итальянском г. Болонье и рождения юридической школы глоссаторов. При этом в историко-правовой литературе распространенной остается версия о возникновении юридической науки в Болонье в связи с открытием текста Дигест в г. Пизе и перенесением его в Болонью[238]. Но, тщательное изучение истории европейского права привело к открытию того факта, что Дигесты Юстиниана, как и другие составные части Corpus Juris Civilis (Свода гражданского права) были известны до находки в Пизе. Вместе с тем, в возникновении нового направления юридической науки не обошлось без исторической случайности. Во-первых, юридическое образование в Болонье не было продиктовано практическими интересами в подготовке юристов для государственного аппарата. Тем более, что глоссаторы изучали не действующее право германских государств, а толковали древние юридические тексты. Во-вторых, возвышение правовой науки в европейском обществе и привлечение в университеты студентов со всей Европы было обусловлено уважением к достижениям греко-римской культуры. Знакомство с юридическими древностями было показателем культуры и образованности.

Основателем юридического обучения в г. Болонье является Ирнерий (Гварнерий), который в 1087 г. был приглашен маркграфиней тосканской Матильдой преподавать римское право. Ирнерий (1050-1130) первоначально был учителем риторики и диалектики и известен тем, что был судьей, а в 1118 г. император Генрих V взял его в Рим, чтобы убедить народ в недействительности выборов римского папа Геласия II. В позднее время за его заслуги его окрестили «светочем права»[239]. Благодаря Ирнерию в Болонье римское право стали изучать в чистом виде, без наслоений путем филологического анализа. Непонятные и противоречивые места римских источников права Ирнерий и его последователи в ходе чтения текстов перед студентами глоссировали, т.е. оставляли пометки на полях и между строк. По-гречески glossa – это «язык», «непонятное слово».

Ирнерий в противоположность более ранним школам права воспринимал Дигесты Юстиниана как непререкаемый авторитет, высшая истина, «писаный разум». В случае противоречия римского источника и справедливости Ирнерий предпочтение отдавал букве Дигест Юстинина. В целом школа глоссаторов (экзегетов – интерпретаторов) стояла на позициях Ирнерия в соотношении права и справедливости.

Дело Ирнерия продолжили его ученики - 4 доктора права (quattuor doctores) – Булгар, Мартин Гозия, Якрв и Гуго де Порта Равеньяна[240]. Среди других известных глоссаторов следует упомянуть Рогериуса, Альберикуса, Бассиануса, Пиллиуса, Вакариуса, Одофреда, Ацо и Аккурсия[241].

По историческим сведениям в течение XI – XII в Болонью для получения юридического образования со всей Европы стекалось более 10 тысяч человек одновременно. Болонская школа получила покровительство императоров. В 1158 император Фридрих I предоставил университету привилегию, в силу которой иностранные студенты стали подсудны профессорам, а не городским судьям.

Устройство первых университетов в Европе отличается от современных университетов. Первоначально университет представлял собой объединение студентов во главе с избираемым из их среды ректором. Необходимость сплочения студентов была связана с тем, что в Болонье иностранные студенты подпадали под юрисдикцию местного права и судебного аппарата. При этом по долгам одного из иностранцев к ответственности могли привлечь его соотечественника. Поэтому студенты стали объединяться в землячества по национальному и географическому принципам. Всего насчитывалось более 20 землячеств, которые были объединены в 2 корпорации или университета. Преподаватели в такую студенческую корпорацию не входили.

Г. Дж. Берман пишет: «Студенческая организация (universitas, корпорация, гильдия) получала от города Болоньи хартию, которая позволяла ей заключать с профессорами, регулировать аренду студенческого жилья, определять преподаваемые курсы и охватываемый ими материал, устанавливать длину лекций и продолжительность каникул, регулировать цены на аренду и продажу книг»[242].

Преподаватели составляли особую организацию, обладавшую правом принятия экзаменов, взимать плату за обучение и принимать кандидатов на докторскую степень[243].

Как отмечается в литературе широкие полномочия студенческих корпораций, включая право бойкотирования лекций некомпетентных профессоров, имеют экономическую подоплеку. Городу и его жителям было выгодно предоставлять самоуправление студенчеству, поскольку местные жители содержали столовые и общежития.

По болонскому типу были организованы университеты в других европейских городах – Падуе, Перудже, Пизе, Саламанке, Монпелье, Орлеане, Праге, Вене, Кракове, Гейдельберге. Университеты же северу от Альп были основаны по парижской модели, при которой все 4 факультета (богословский, юридический, медицинский, свободных искусств) находились в единой организации и подчинялись одному главе[244].

Своеобразие школы глоссаторов проявляется в следующих чертах:

1. в качестве предмета изучения глоссаторов были источники римского права, и в первую очередь Дигесты Юстиниана;

2. на основе схоластического метода юридические тексты воспринимались как система истинных правовых принципов, которые не могут быть подвергнуты оценке с точки зрения соображений справедливости. Преклонение перед авторитетными текстами как естественное следствие схоластики наряду с недостатками (догматизмом, разрывом с практикой религией и моралью, формализмом рассуждений) имело и далеко идущие преимущества. Римское право с помощью изысканий глоссаторов стало приобретать систематизированный характер, а толкование неясных и противоречивых мест вело за собой гармонизацию юридических норм и восполнение пробелов. Английский историк права Г. Дж. Берман отмечает: «Однако парадоксальным образом схоластический метод предполагает, что в тексте могут быть лакуны и противоречия, поэтому он ставит своей главной задачей суммировать текст, закрыть лакуны и разрешить противоречия внутри него. Этот метод называется «диалектическим» в том смысле, который придавался этому слову в XII в., т.е. стремящимся примирить противоположности»[245].

3. Господствующим среди глоссаторов стало мнение Ирнерия о том, что расхождение между законом и справедливостью может быть разрешено только законодательной властью. Вместе с тем, среди двух учеников Ирнерия возник спор о соотношении права и справедливости. Мартин стоял на стороне справедливости, а Булгар придерживался буквы закона. Сторонники Булгара называли справедливость Мартина «фиктивной справедливостью», «школярской справедливостью»[246]. Глоссатор Ацо в своих произведениях передает случай из жизни Булгара и Мартина, выражающий их принципиальное разногласие. Согласно Дигестам Юстинина в случае смерти замужней женщины приданое должно быть возвращено семье ее отца. Мартин при этом, ссылаясь на принцип справедливости, полагал, что муж может оставить приданое, если у него есть дети. После смерти жены Булгара ее отец обратился к Мартину за юридическим советом. Мартин ответил, что Булгар может оставить приданое, поскольку у него есть дети. Однако, Булгар вернул приданое, пожертвовав своим материальным положением в пользу доктрины[247];

4. метод работы глоссаторов с юридическими текстами был подчинен процессу преподавания римского права студентам. Преподавание было неотъемлемой частью научного исследования. Учитель права читал вслух Дигесты Юстиниана, а студенты следили за чтением по арендованным или купленным книгам. Такая форма занятия называлась lectio – чтение. Неясные и противоречивые места преподаватель, а вслед за ними студенты толковали, т.е. объясняли их смысл в виде пометок на полях или между строк. Пометки или глоссы делились на notabilia – краткие выдержки из Дигест, brocardica – изложение общих норм. Кроме того, профессора применяли классификации – distinctiones, т.е. деление общего понятия на подчиненные виды, а также ставили quaestiones – спорные вопросы для проверки учения на конкретной ситуации. Помимо лекций использовались диспуты – disputatio, при которых под руководством студенты должны были с разных сторон разрешить на основе Дигест Юстиниана спорную юридическую проблему. Решение по спору принимал преподаватель, взвешивая все приведенные оппонентами аргументы[248].

5. историческое значение глоссаторов заключается в том, что римское право было заимствовано в западноевропейских государствах на основе изданных ими произведений, систематизировавших разрозненные юридические правила в единое целое и предложивших соответствующую времени интерпретацию. Роль школы экзегетов точно выразил О.С. Иоффе: «этот материал (труды глоссаторов) имел вместе с тем большое практическое значение в истории права, поскольку рецепция римского права была произведена не в полном объеме его текстов, а лишь в той их части, в какой они подверглись глоссированию. Для суда не могли иметь обязательной силы римские источники, не снабженные глоссами (quidquid non agnoscit glossa, non agnoscit curia)»[249];

6. произведения и советы представителей школы глоссаторов были санкционированы судами в странах континентальной Европы в качестве обязательных. Следует согласиться с мнением Г.Ф. Шершеневича: «Авторитет мнения некоторых юристов был настолько велик, что ссылки на них была равносильна ссылке на источник права. Толкование, даваемое таким выдающимся юристом, заменяло собой текст, хотя бы понимание последнего со стороны тяжущихся или суда и не соответствовало авторитетному взгляду»[250]. Так, Булгар, Гуго, Мартин и Якоб с 1158 г. были императорскими юристами при дворе Фридриха I Барбароссы и давали юридические советы в споре между императором и ломбардским союзом городов[251]. Известен исторический анекдот о споре между Булгаром и Мартином. Фридрих Барбаросса испросил заключения этих юристов о толковании выражения dominus mundi. С точки зрения Булгара данная фраза отражает верховное господство императора, но не ведет к праву собственности на землю. Матрин же распространил сентенцию в отношении права собственности на все земли в стране. За свое заключение Мартин получил лошадь в подарок[252]. Ранее было упомянуто, что основатель школы Ирнерий был судьей и по просьбе императора убедил народ в недействительности выборов римского права. Кроме того, глоссаторы приглашались в суды европейских стран для дачи экспертных заключений по вопросам толкования римского права, а их произведения применялись как авторитетные источники права. В средние века среди юристов была распространена поговорка-принцип – «кто не имеет книги Ацо не может идти в суд» (chi non ha Azzo, non va a palazzo). Ацо (умер в 1235) был одним из самых почитаемых в Европе экзегетов. По преданию на его лекции собиралось до 10 тысяч человек[253]. Вместе с Плацетином Ацо подготовил книгу «Summa». Его перу принадлежат «Лекции о Кодексе», «Институции» и «О законах и институциях»[254]. Последний выдающийся глоссатор Аккурсий (1185 – 1263) обобщает глоссы всех своих предшественников в произведении под названием «Glossa