Место правовой доктрины в системе источников права

 

 

Правовая доктрина приобрела характер источника права на заре истории права, во времена возникновения и расцвета государства великих воинов, государственных деятелей и юристов – древних римлян (с третьего века до нашей эры до гибели Византии, восточной римской империи в 1454 году под натиском мусульман).

Первоначально знание и толкование права, составление формул исков в Древнем Риме представляло собой привилегию специальной коллегии жрецов – понтификов, которые отнюдь не были беспристрастными и бескорыстными в своём деле. В третьем веке до нашей эры писец Гней Флавий, сын вольноотпущенника, обнародовал книгу исков, чем снискал уважение и любовь римского народа. Благородный поступок Гнея Флавия обеспечил доступность римского права для каждого римского гражданина, как знатного патриция, так и считавшегося бесправным плебея. Тем самым достигались равенство и справедливость противостоящих друг другу классов, когда ни один из них не мог монополизировать сферу отправления правосудия, а также знания и толкования законов и обычаев. С тех пор юриспруденция стала светским занятием, а не уделом немногих богоизбранных понтификов[32].

Зарождение и расцвет классической римской правовой науки и преподавания права относят концу первого тысячелетия до нашей эры и связывают с именем Тиберия Корункария. Так, Помпоний в Титуле втором Дигест Юстиниана «О происхождении права и всех должностных лиц и о преемственности мудрецов» отмечает: «Преподаванием науки цивильного права занимались многие и величайшие мужи; но те, кто пользовался величайшим уважением со стороны римского народа, должны быть упомянуты, чтобы было ясно, благодаря каким и сколь великим мужам наши права возникли и дошли до нас. Из всех, кто занимался (этой) наукой, никто до Тиберия Корункария не занимался публичным преподаванием; до него другие думали держать цивильное право в тайне…»[33].

В то время в Древнем Риме мнения, высказывания римских юристов стали приобретать характер источников права, обязательных для применения судьями при разрешении конкретных дел. К причинам, по которым право юристов стало обязательным, можно отнести следующие факторы:

Во-первых, в Древнем Риме судьями претором назначались для отправления правосудия уважаемые, но несведущие в праве римские граждане. А право римского государства носило неписаный характер, за исключением Законов Двенадцати Таблиц и отдельных жизненно необходимых и известных законов, принятых на народных собраниях. Естественно, что в таких условиях знатоками права выступали римские юристы, к которым за советом и обращались судьи. Римские юристы – носители римского права, его «живой голос», перефразируя слова Марциана о том, что преторское права является живым голосом цивильного права.

Во-вторых, размышления древнеримских правоведов отличались убедительностью, безукоризненной последовательностью и непротиворечивостью, авторитетностью, поразительным стремлением к достижению истины и справедливости в каждом конкретном случае, и, конечно же, любовью к праву. В силу чего судьи без сомнений всецело доверяли рассуждениям римских юристов.

В-третьих, право римского государства, как и право всех времён и народов характеризуется запутанностью, противоречивостью, двусмысленностью, а потому для достижения при его применении справедливости и порядка нуждается в познании, уяснении и разъяснении, устранении пробелов и столкновений правовых норм. Поэтому в любом обществе закономерно по принципу разделения труда возникает настоятельная потребность в слое, сословии, касте людей, которые посветят свою жизнью познанию и толкованию права. По известным дошедшим до нас историческим сведениям впервые такой корпус юристов – знатоков права сложился в Древнем Риме.

По нашему мнению юридическая наука – как может подумать обыватель - не схоластическое, лишённое смысла и значения для жизни славословие, а действительно насущное, вызванное потребностями общественной жизни в стабильности, порядке, мире и справедливости, исключительно утилитарное и социально ценностное занятие. Правоведение во все времена и у всех народов – словами Арнольда Тойнби ответ на вызов истории, вызов, сопряженный с нависшей над человечеством угрозой хаоса, беспорядков, войн и борьбой за существование и выживание. Право и наука о праве – средство выживания, инструмент в руках общества, орудие борьбы против сил природы и человеческих страстей.

Поэтому правовая доктрина стала источником права в Римской Империи, а также во всех государствах мира, возникших после её гибели. Право юристов в Риме было признано источником права не только судебной практикой, но и официально государством в актах императора[34]. Так, император Август разрешил открыто высказывать профессиональные мнения, которые будут иметь характер обязательных правил при отправлении правосудия. В начале первого тысячелетия нашей эры мнение каждого римского юриста считалось обязательным для правоприменительных органов. Но, неизбежно взгляды и умозаключения юристов вступали в противоречие друг с другом, что приводило в тупик римских судей. Как правило, спор между истцом и ответчиком в таких случаях разрешался на основании мнения наиболее авторитетного и известного римского юриста. В результате в 426 году нашей эры римские императоры Феодосий второй и Валентиан третий издали закон об обязательном руководстве взглядами корифеев юриспруденции, более известный как закон «О цитировании». Законом императоры придавали силу источника права изречениям лишь пяти римских юристов, а также тем на кого эти пятеро ссылались: Папиниана, Гая, Ульпиана, Модестина и Павла. При этом были установлены специальные правила для правоприменительных органов в случае противоречия мнений этих юристов. Если возникало разногласие в рассуждениях этих юристов, то вопрос разрешался в соответствии с мнением большинства. Если мнения разделялись поровну, то предпочтение отдавалось позиции, на которой стоял Папиниан. Если же Папиниан молчал по данному вопросу, то казус разрешался по усмотрению судьи[35].

Вершины, своего золотого века римская юриспруденция добилась в середине шестого века нашей эры, когда константинопольский император Юстиниан издал своё знаменитое детище – Corpus Juris Civilis, Кодекс Юстиниана. Кодекс Юстиниана включал в свое содержание Дигесты – собрание, вместилище изречений, сентенций более 50 известных и авторитетных римских юристов. Кроме того, в Свод императора Юстиниана входил учебник по римскому праву – Институции Гая. И Дигестам, и учебнику Гая конституцией императора была придана сила источника права. В сущности, Дигесты – кодификация мнений римских юристов представляла собой собрание действующего в те времена римского права. Именно по Дигестам реконструируется современными историками права римское право. Дигесты с одной стороны представляют источник познания права Римского государства, а с другой стороны являются самостоятельным источником права. Значение Дигест Юстиниана проявляется в том, что они были источником права в Восточной римской империи, а также государствах средневековой Европы, где были заимствованы благодаря работам итальянских глоссаторов и постглоссаторов. Современная юридическая сокровищница многим обязана римскому правоведению: понятийный аппарат, универсальные юридические принципы и правила, уникальные юридические конструкции, правила толкования и применения права, гражданско-правовые и семейно-правовые институты и, безусловно, признаки права. Бессмертны заповеди Ульпиана: «Предписания права суть следующие: жить честно, не чинить вреда другому, каждому воздавать то, что ему принадлежит»[36].

В Западной Европе в X – XIII вв. университетские учёные Аццо, Аккурсий и другие глоссаторы и постглоссаторы, изучавшие недействующее римское право и делавшие пометки на полях к Дигестам Юстиниана, стали основателями единого (общего) права во Франции, Италии, Германии и других европейских странах – права, которое вплоть до эпохи революций и кодификации носило название права университетов. Известна юридическая пословица средневековой Европы «у кого нет книги Аццо, тот не должен идти в суд». Дореволюционный историк права П.Г. Виноградов отмечает: «Пословицу можно принять, как практическое указание относительного лучшего сборника положительного права; но имеется также и доктрина: «то, что не принимается комментарием глоссаторов, не принимается судом», - а это показывает, что обычный комментарий к Corpus juris, именно глосса Аккурсия, являвшееся своего рода компедиумом сочинений глоссаторов, употреблялся, как средство ограничить до известной степени совокупность норм, на которые можно было ссылаться в итальянских и германских судах»[37].

Со времён римского государства и до нынешнего дня, и в будущем покуда существует право правовая идеология (правовая доктрина) останется источником права, признают ли это сами учёные или нет. В наши дни источником права взгляды, ценности и принципы права признаются в англо-саксонской, мусульманской и иудейской правовых системах[38]. В остальных правовых семьях, в том числе романо-германской, к которой относят Россию, за правовой доктриной, как учёные, так и практики фактически единогласно не признают обязательной силы, сводя её либо к абстрактному теоретизированию, либо обслуживанию нужд практики.

В настоящей работе осуществляется попытка обосновать вывод о том, что во всех правовых системах мира правовая доктрина является источником права. Господствующая теория права сводит источники права к объективированным, формализованным и санкционированным государством правилам поведения, не учитывая неписаные и фактически действующие в правовых системах мира формы выражения права – правовые обычаи, юридические прецеденты, правовые доктрины. Разрешение вопроса об отнесении правовой доктрины к источникам права предопределяется пониманием категории «источник права».

Авторство термина «источник права» принадлежит перу не юриста, а историка. Им стал древнеримский историк Тит Ливий. Античный учёный в произведении «Римская история от основания города» писал: «Законы двенадцати таблиц – источник всего публичного и частного права». Сегодня мы можем предположить, что эти слова носят характер метафоры, сравнения, но не научного понятия. Вероятно, Тит Ливий понимал под источником права в данном контексте истоки, корни римского права, основу, фундамент, на которых сложилось право Римского государства. С тех пор понятие «источника права» прочно вошло в словарь юриста и используется как учёными, так и практиками. Вместе с тем и сегодня продолжаются споры о значении данного понятия, то, утихая, то, вновь вспыхивая с новой силой, словно тлеющие угли.

В дореволюционном правоведении Е.Н. Трубецкой писал, что источники права представляют собой не все силы и причины, которые вызывают право к жизни, а только те силы и причины, которые сообщают тем или другим правилам значение юридических норм, т.е. обусловливают их обязательность. Обязательность законам придаётся государственной властью, обычаям – практикой. Все эти причины или условия сводятся по существу к одному первичному условию – авторитету общества людей, в котором действуют эти нормы[39].

В советской правовой науке также не было единства мнений по поводу понятия источника права. Одни исследователи источниками права считали материальные условия жизни общества, другие – формы выражения права и придания ему свойства обязательности, третьи объединяли эти подходы и выделяли два значения данного термина – материальный и формальный (специально-юридический)[40]. Вслед за Н. М. Коркуновым ряд исследователей советского периода сущность источника права связывали с теми формами объективирования юридических норм, которые служат признаками их обязательности[41].

Следует отметить, что взгляды советских учёных на понятие источников права были обусловлены господствующим в то время юридическим мировоззрением, основывающемся на марксизме-ленинизме. Поэтому неудивительно, что истоки, корни права учёные того времени искали в производственных отношениях, а право и его формально-юридические источники сводили к государственной воле и такой форме его выражения как нормативно-правовому акту. Отрицалось в советском правоведении значение таких источников права как правовой обычай, юридический прецедент, судебная практика, правосознание и правовая доктрина.

Неоднозначно источник права определяется и в зарубежной юридической науке. Разные подходы к определению источников права приводит французский учёный-теоретик Жан-Луи Бержель. В своём произведении «Общая теория права» автор выделяет содержательные и формальные источники права. Содержательными (сущностными) источниками или созидательными силами права могут быть, как указывает Жан-Луи Бержель, разнообразные принципы, служащие идеологической основой права, а также факты социальной действительности, требования ситуации. Формальными же источниками, с точки зрения учёного, являются формы формирования юридических норм, то есть приёмы и акты, посредством которых эти нормы вызываются к жизни, становятся составной частью позитивного права и обретают статус норм закона[42].

По нашему мнению, споры по поводу термина «источники права», отсутствие поддерживаемой всеми учёными точки зрения на его значение предопределяются следующими причинами.

Прежде всего, многозначностью самого слова источник. Правоведы основываются лишь на одном или двух значениях этого слова, а потому и не приходят к единодушному пониманию[43]. На наш взгляд следует определить все значения данного понятия, используемого в науке о праве и практической юриспруденции, и выбрать из них тот, который действительно отражает те или иные закономерности права и имеет практическое значение в правовом регулировании для упорядочения отношений между людьми и разрешения юридических дел.

Кроме того, смысловое значение понятия источника права зиждется на правопонимании исследователя.[44] Так, сторонники естественно-правовой концепции связывают источник права с божественной волей, естественным порядком вещей, разумом человека, равенством и справедливостью. Юристы, которые стоят на позициях юридического позитивизма, источник права отождествляют с волей государства. Представители социологического направления в юриспруденции источники права сводят к социальным условиям жизни общества или правотворческой и правоприменительной деятельности государственных органов. Основатель юридического нормативизма Ганс Кельзен источники права выводит из самого права. Одна юридическая норма основывается на другой правовой норме, проистекает из её юридической силы.

Анализ подходов к источникам права наводит на мысль, что большинство юристов источники права понимают как силы, творящие право.

Представляется, что источник права следует понимать в нескольких смыслах.

Во-первых, с позиций происхождения слова, его общеупотребительного значения источник представляет собой: 1) струю жидкости, вытекающую из земли; 2) то, что даёт начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь; 3) письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование[45]. Юристы восприняли второе и третье значение понятия источник в аспекте причин образования права и форм выражения его вовне.

Во-вторых, источники права понимаются как силы, факторы, причины, которые порождают право. При этом как было выше замечено, характеристика источников права как порождающих право факторов зависит от мировоззрения учёного. Источник права коренится в общественной практике, в экономических, социальных, политических и культурных отношениях, которые отражаются в правосознании народа и закрепляются в тех или иных формах права, приобретая черты формальной определённости, общеобязательности, нормативности и гарантированности силой государственного принуждения.

В-третьих, в информационном, идеологическом смысле источник права понимается как идеи, принципы, ценности, воспринятые действующим позитивным правом.

В-четвёртых, источники права могут рассматриваться в качестве источников познания правовых систем прошлого и современности[46]. Это своего рода материал, с помощью которого познаётся происхождение и сущность той или иной правовой системы. Источниками познания права могут быть нормативно-правовые акты, судебные и административные решения, сборники правовых обычаев, произведения и комментарии учёных, археологические и этнографические памятники.

В-пятых, источник права в формально-юридическом аспекте равнозначен внешней форме выражения права, то есть форме его существования и выражения вовне. Данное значение источника права, на наш взгляд, и имеет собственно юридический характер.

Материальный и идеологический аспекты источника права отражают генезис права, его возникновение, причины, лежащие в его основе, сущность права, а потому относятся к вопросам происхождения и понимания права, а также проблемам теории правотворчества, предмету философии и социологии права. Источник права как источник наших знаний права, как правило, употребляется в исторических науках о праве (истории государства и права России, истории государства и права зарубежных стран).

Источник же права в специально-юридическом смысле отражает закономерности существования и организации права, формы его выражения, то есть права как такового, реального, сложившегося социального феномена. В практическом отношении источник права в этом значении характеризует на основе, каких форм права упорядочиваются общественные отношения, какие формы права устанавливают права и обязанности субъектов права, с помощью каких форм права разрешаются юридические дела правоприменительными органами. В этом смысле теория источников права охватывается предметом юридической теории, догмы права, аналитической юриспруденции и имеет практическое значение.

Сущность и назначение источников права выражается в следующих чертах:

1. Источники права придают праву формальную определённость, ясность, точность и недвусмысленность, что препятствует произвольному толкованию и применению юридических норм в угоду чьим-либо интересам. Иными словами формальная определённость права обеспечивает реализацию принципа формального равенства – применение равной меры ко всем субъектам права;

2. Источники права обеспечивают стабильность, устойчивость права, и как следствие предсказуемость, мир и порядок общественной жизни;

3. Источники права гарантирует определённость и чёткость правового положения субъектов права, упорядоченность деятельности государства, что исключает произвол и злоупотребление властью[47];

4. Источники права служат средством упорядочения, организации содержания права. Так, в нормативно-правовых актах юридические нормы выражаются в особом порядке: распределяются по главам, частям, параграфам, статьям, пунктам и т.д. Такой порядок расположения правовых норм обеспечивает их взаимосвязь, способствует правильному пониманию и применению;

5. С помощью источников право становится доступным для его восприятия, толкования и применения субъектами права и правоприменительными органами;

6. Благодаря внешним формам существования и выражения права поддаётся научному познанию и осмыслению. Источники права – юридическая действительность, эмпирия, для исследования которой появляется наука – юриспруденция;

7. С помощью источников права право совершенствуется и улучшается;

8. Вне источников, форм выражения позитивное право не существует и представляет собой лишь ценности, идеалы правосознания законодателя или народа. Источником права такие идеалы, идеи, ценности становятся, когда признаются обязательными государством в той или иной форме в силу их авторитета или поддержки обществом.

К аргументам за употребление термина «источник права» следует отнести:

- Данный термин более удобен для использования в юридическом языке, нежели термин «внешняя форма права», так как он более краток и лаконичен;

- Категория источника права отражает все известные мировой практике виды форм выражения права, тогда как внешняя форма права охватывает своим значением писаные источники права (нормативно-правовые акты, договоры с нормативным содержанием, судебные прецеденты). Таким образом, категория источника права является универсальной, так как обобщает черты как писаных, так и неписаных форм права (правосознание, правовая доктрина, принципы права, правовой обычай)[48];

- Употребление понятия «источник права» стало традицией, вошло в привычку, признаётся большинством учёных и практиков. Допустимость его использования стала, словно соглашением, конвенцией между правоведами.

Таким образом, в диссертации источник права понимается в смысле институциональной формы выражения права, получившей признание со стороны общества и государства и обеспечивающей упорядочение отношений между людьми. При этом право может иметь писаную или неписаную форму, различные способы формирования и санкционирования. Такой подход к источникам права позволяет отвлечься от догматического восприятия права как писаной воли государства и включить в научный обиход реально действующие, но не признаваемые в среде учёных формы проявления права – неписаные источники права. Тщательное изучение природы правовой доктрины приводит к выводу о том, что доктринальные идеи о праве выступают источником права.

Правовая доктрина как наука или господствующие в обществе представления о праве обладает следующими чертами источника права:

- Это теория или совокупность знаний, представлений о праве данного общества, содержании отдельных правовых норм, конкретных способах решения юридических казусов;

- Необходимость существования правовой доктрины предопределяется общественными потребностями в стабильности и порядке отношений между людьми. В способности правовой доктрины удовлетворять человеческие потребности в правовом регулировании общественных отношений проявляется её социальная ценность;

- Правовая доктрина имеет объективированную форму в виде письменных комментариев, учебников, пособий, и т.п. или устных мнений, высказываемых учёными в суде. Правовая доктрина – неписаный источник права, который обнаруживает себя в непосредственном действии права – при формировании нормативного регулятора и воплощении его в жизнь. Так, правовой системе Великобритании с восемнадцатого столетия известен «Комментарий к английским законам» Блэкстона[49]. В устной форме правовая доктрина широко использовалась в римском частном праве классического периода, когда претор разрешал спор, основываясь на мнении, которое высказывал приглашённый в разбирательство авторитетный и уважаемый юрист;

- Правовая доктрина создаётся учёными-юристами. Научные представления о праве формируются в результате проведенных исследований, направленных на познание сущности правовых явлений и практическое совершенствование права;

- Но, не любое учение о праве приобретает характер источника права. Для того чтобы стать источником права правовая доктрина должна быть признана обязательной для правоприменительных органов официально в нормативно-правовых актах либо неофициально юридической практикой. Придание той или иной правовой концепции юридической обязательности определяется её научным авторитетом среди учёных и практиков. Например, в 426 году в Римской империи был принят Закон о цитировании – Lex citationis. Данным законом предписывалось считать источниками права труды пяти римских юристов (Папиниана, Павла, Гая, Ульпиана и Модестина)[50]. В Англии, напротив, в Средние Века за правовой доктриной утвердился статус источника права благодаря деятельности судов. Таким образом, применение правовой доктрины при разрешении юридического дела, в конечном счете, зависит от воли суда или другого правоприменительного органа. В связи с этим правовая доктрина обладает и такой особенностью – получив объективную форму она отрывается от её создателя и не может быть изменена. Даже если в последующем автор доктрины пересмотрел свои взгляды, это не скажется на её применении судами. В России по традиции законодательством и наукой правовая доктрина не признаётся источником права;

- Правовая доктрина включает в себя не только научно доказанные и достоверные знания о праве, но и вероятностные суждения, не обладающие свойствами истинности и обоснованности. Иными словами правовая доктрина, будучи результатом мыслительной деятельности человека, носит идеологический характер и нередко выражает те или иные идеалы, ценности. Например, советская правовая доктрина, опираясь на не установленную научным образом закономерность смены капитализма социализмом, создала образ идеального общества, в котором государство и право отомрут, а отношения будут упорядочиваться правилами коммунистического общежития;

- Правовая доктрина выражает интересы тех или иных слоёв общества. Так, концепция естественных прав человека, общественного договора возникла в недрах зарождавшегося в Европе класса буржуазии – торговцев, промышленников, банкиров, инициатива которых сковывалась феодальными порядками неравноправия сословий и королевским абсолютизмом. Советское право первоначально открыто называлось правом класса трудящихся, а позднее стало именоваться общенародным правом. Та или иная правовая доктрина может быть использована для оправдания противоречащих конституционному порядку действий государственных органов;

- Правовая доктрина является основным и первичным источником права[51]. Официально признаваемая в данном обществе правовая доктрина пронизывает правовую систему, механизм правового регулирования. Законодательство является отражением господствующих в данном обществе представлений о сущности и назначении права в обществе. Правовая доктрина наполняет содержанием юридическое образование и формирует правосознание, как профессиональных юристов, так и граждан. Правовая доктрина имеет регулятивный характер и юридическое значение, когда является частью правового сознания субъекта. В период становления советского государства и права в России после революции 1917 года источником права официально признавалось революционное правосознание суда, основанное на идеологии большевиков. К сожалению, в юридической литературе распространён узкий, формально-юридический подход к пониманию правовой доктрины. В данном значении роль правовой доктрины сводится к производному, вторичному источнику права, к которому обращаются правоприменительные органы для правильного выбора правовых норм, установления их содержания и (или) восполнения пробелов в праве. Кроме того, в таком понимании правовая доктрина не может противоречить иным источникам права, и, прежде всего, нормативно-правовым актам. Но, такие утверждения противоречат правовой действительности. Конституционный Суд РФ в своих решениях нередко признаёт тот или иной нормативно-правовой акт не соответствующим Конституции РФ, формально основываясь на положениях Конституции, но реально руководствуется официально признаваемыми в России представлениями о праве и справедливости.

С учётом названных признаков правовая доктрина может быть определена как система идей о праве, признаваемых в качестве обязательных официально государством или юридической практикой в силу их авторитета и общепринятости, выражающих определённые социальные интересы и определяющих содержание и функционирование правовой системы и непосредственно воздействующих на волю и сознание субъектов права.

Признание правовой доктрины в качестве источника права обусловливается следующими причинами.

Во-первых, формальная определённость правовой доктрины достигается с помощью письменной формы выражения произведений юристов и известности доктрины среди профессиональных юристов и субъектов права.

Во-вторых, общеобязательность правовой доктрины вытекает из авторитетности, уважения к учёным-юристам в обществе, а также общепринятости и общепризнанности работ правоведов в юридическом корпусе и обществе.

Наконец, реализация правовой доктрины обеспечивается государственным санкционированием в нормативно-правовых актах или судебной практике, хотя правовая доктрина может действовать de facto без одобрения официальными органами.

Формами выражения правовой доктрины выступают:

- Принципы права как основополагающие идеи, выражающие сущность и назначение права и пронизывающие процесс формирования и реализации права (принцип равноправия, справедливости, законности, гуманизма, ответственности за вину и др.)[52];

- Доктринальное (научное) толкование правовых норм[53];

- Определения юридических понятий и категорий – вина, ответственность, договор, имущество, семья и прочие, необходимые для единообразного понимания и применения права на практике;

- Юридические конструкции, отражающие закономерности, логику организации правовой материи. Профессор С.С. Алексеев по данному поводу отмечает: «…юридические конструкции конституируют строго определённую модельную схему или типовое построение правомочий, обязанностей, ответственности, процедур, носящих математически строгий характер»[54]. К юридическим конструкциям относятся состав правонарушения, структура нормы права и правоотношения, юридическая ответственность, договоры и др.;

- Правила разрешения юридических коллизий – противоречий между правовыми нормами. Так, профессор А.Ф. Черданцев пишет: «К числу правил, имеющих цель обеспечить действительное непротиворечие друг другу норм одной системы права, относится также следующее правило, сформулированное ещё римскими юристами: lex posterior degorat legi prior (последующий закон по тому же вопросу прекращает действие предыдущего). Хотя указанное правило не зафиксировано в российском законодательстве, однако его можно считать составной частью системы права»[55];

- Юридическая техника или правила и приёмы составления и оформления правовых актов[56];

- Юридические догмы;

- Правовые позиции;

- Правовые преюдиции.

Социальное назначение правовой доктрины как источника права раскрывается в том, что:

Во-первых, с помощью правовой доктрины восполняются пробелы в действующем позитивном праве, устраняются противоречия между правовыми нормами. Кроме того, доктрина обеспечивает толкование права в соответствии с его буквой и духом[57].

Во-вторых, правовая доктрина как система представлений и ценностей воздействует на сознание и волю всех субъектов правовой деятельности, начиная с правотворцев и правоприменителей и заканчивая субъектами правоотношений.

В-третьих, правовая доктрина может быть источником, в котором содержатся сведения об древних обычаях и законах того или иного народа. Так, трактаты римских и английских юристов применялись судами не только в силу их авторитетности, но и благодарю тому, что в них приводились тексты обычаев и законов[58].

В-четвёртых, формализм, недоступность права для понимания и применения большинством граждан обусловливают формирование особого сословия, корпорации юристов – лиц, изучающих и формирующих право. За оказанием профессиональной юридической помощи граждане вынуждены обращаться к представителям данной корпорации. В противном случае субъекты права могут быть лишены защиты со стороны права.

В-пятых, правовая доктрина, выступая частью общественного правосознания, отражает своеобразие национальной правовой культуры и самобытность юридического мышления. Понимание и роль права, правовой доктрины как источника права предопределяется духовными корнями соответствующего народа. Так, в западной правовой традиции (континентальном и англосаксонском праве) право воспринимается как писаные и неписаные правила поведения, исходящие от государства и регулирующие внешнее поведение человека. Завоёванные буржуазными революциями принципы формального равенства и свободы человека признаются фундаментальными и абсолютными в западноевропейских государствах. Секуляризованная правовая мысль отвергает регулятивные возможности других социальных норм – религии, морали, обычаев и др. В религиозных правовых семьях (мусульманском праве, индусском праве, иудейском праве, праве Китая) право подчинено религиозным, духовным ценностям – необходимости достижения веры в Бога и добра в мирской жизни, а потому в этих странах жизнь человека определяется едиными синкретичными правилами поведения – религиозными, нравственными и правовыми. При этом приоритет отдаётся человеческой совести, его духовному отношению к своим и чужим поступкам, нежели юридической оценке по формальным критериям. В силу чего, в отличие от европейского права, религиозное право соблюдается по доброй воле человека. В российской правовой культуре, традиционно приверженной православным и духовным идеалам, право сродни правде – идеальному одобряемому с нравственной точки зрения поведения, пусть и противоречащему позитивному государственному закону[59].

Синха Сурия Пракаш, отстаивая неуниверсальность права и цивилизационный плюрализм замечает: «Вполне возможно выделить наиболее фундаментальный принцип жизни каждой цивилизации и, следовательно, самый центральный принцип её социальной организации. Можно сказать. Что для западной цивилизации таким принципом является право, но этого нельзя сказать о других цивилизациях. Это объясняет, почему большинство (хотя и не все) теорий права появились на почве западной культуры, а не китайской, индийской, японской или африканской культур. Это произошло не из-за того, что право означает какое-либо превосходство в области духовных или интеллектуальных достижений, или некоего культурного превосходства Запада, но потому что право и его институты сыграли центральную роль в специфической исторической действительности Запада, в то время как в других обществах эта роль принадлежала другим принципам»[60].

В этом отношении предназначение правовой доктрины состоит в упорядочении общественных отношений, обеспечении мира, стабильности и справедливости.

Правовую доктрину следует отличать от близких, родственных по смыслу юридических категорий. В качестве синонима правовой доктрины используется понятие «право юристов»[61]. Но, по своему содержанию право юристов охватывает не только правовую науку, но и судебную практику, т.е. право, которое создаётся сословием юристов – учёными, судьями, профессиональными адвокатами, тогда как правовая доктрина выражает лишь часть господствующих в науке правовых взглядов.

Отдельные авторы правовую доктрину смешивают с правом университетов или профессорским правом. Следует согласиться с профессором Т.В. Кашаниной, которая верно заметила, что профессорское право или право университетов – название одной из правовой семей мира – континентальной правовой семьи, где доктрина выступала источником права[62]. Иными словами, право университетов сводится к одной из правовых семей мира, тогда как правовая доктрина является универсальным источником права в большинстве государств мира.

Другой смежной категорией относительно правовой доктрины выступает книжное право – право книг. В данном случае следует признать верными рассуждения Л.И. Петражицкого, который в понятие книжного права включал не только правовую доктрину, но и частные сборники норм права, право юридической экспертизы, мнения школы права, преюдициальное право, программное право и священный религиозные книги[63]. То есть правовая доктрина (или общее мнение юристов) – лишь часть книжного права – права, имеющего внешнее выражение в виде авторитетных книг.

Правовая доктрина отличается от терминов «юриспруденция», «правоведение». Так, отечественный правовед С. Гамбаров писал: «То, что называется юриспруденцией, слагается из теории и практики, т.е. теоретической разработки действующего права и судебных решений, взятых в отдельности или совокупности однородных решений того или иного суда или той или другой категории судов»[64]. Таким образом, юриспруденция и правоведение являются синонимами права юристов и включают в себя правовую доктрину как часть правовой науки.

Спорным является в науке соотношение правовой доктрины и юридической науки. Исходя из происхождения данных слов и использования их в юридической литературе, можно предположить, что правовая доктрина и наука о праве – тождественные понятия. Но, в тесном смысле слова правовая доктрина отличается от правовой науки тем, что доктринальными признаются только те научные взгляды, которые пользуются авторитетом среди юристов и в обществе, являются общепринятыми и применяются на практике в правотворчестве и правореализации. Иными словами, правовая доктрина как понятие пересекается по объёму с правовой наукой, но не является тождественной ей, поскольку юридическая наука включает в себя помимо общепринятых, авторитетных и практически востребованных представлений и другие взгляды, не имеющие признания и уважения юридического корпуса, а потому лишённых практического значения[65].

Наконец, правовая доктрина неравнозначна правовой идеологии. Правовая идеология охватывает в системе существующие в общественном сознании представления о праве, тогда как правовая доктрина выражает лишь господствующие и признаваемые обществом и государством знания о праве, сформировавшиеся в среде профессиональных юристов, преимущественно учёных. Сближает правовую идеологию и правовую доктрину их рациональный и системный характер, а различает круг создателей (общество в целом и юридическое сообщество), роль в обществе (преобладание и авторитетность доктринальных положений над остальными существующими в обществе взглядами). Таким образом, правовая доктрина, имеющая корни в науке, выступает частью правовой идеологии – той идеологии, которая возникает из научных исследований, признаётся обществом и государством в качестве обязательной и упорядочивает общественные отношения.

По поводу соотношения правовой идеологии и юридической науки остаются до сих пор верными слова профессора В.А. Туманова: «В противопоставительной схеме «наука не есть идеология», «идеология не может быть научной» науку приподнимают над социальной действительностью; она изображается как беспристрастный, объективный (хотя иногда и не безошибочный) познавательный процесс, свободный от политических и иных социальных страстей. Идеологию, наоборот, максимально сближают с политическими интересами, апологией, пропагандой и даже утопией…Употребляя понятие «идеология» в негативном значении, Маркс критиковал не факт её детерминированности материально-общественными отношениями, а иллюзии, его затуманивающие…В целом же, правоведение идеологично, что в значительной мере предопределено уже самим предметом исследования»[66].

Давний спор об объективности науки не выдерживает критики, поскольку в свете новой методологии (неопозитивизма, ориентированного на изучение условий, причин возникновения науки, а также личности исследователя и роли научных школ) любая научная работа выражает интересы, как своего автора, так и той социальной группы, к которой он принадлежит. Более того, доказано, что наблюдатель, учёный может предопределять результаты исследования, и даже изменять объект изучения – реальность[67]. Принцип партийности советской науки в современном науковедении после борьбы за деидеологизацию научного знания обернулся признанием факта субъективности исследования. В таких условиях, невозможно отрицать идеологичность науки, отражение ею, как и любой другой формой общественного сознания, индивидуальных, групповых и социальных интересов. Наука в лице своих представителей должна пытаться исключить субъективизм в исследовании и служить обществу, а не узкой группе людей.

Бессмертны и одухотворены размышления А.И. Экимова, изучавшего взаимоотношения политики, идеологии и правоведения: «…невозможно отрицать роль политических интересов в развитии правовой науки. Они определяют в конечном счёте содержание любых теоретических конструкций. Интересы раскрывают идеологизированный характер юридической науки, выявляют её служебную роль… И всё же мотивы, побуждающие учёного-юриста к тем или иным выводам, куда многообразнее его непосредственных интересов. Самые глубокие и сильные мотивы – это те нравственные императивы, которые выводят его к реализации внутренней свободы, к служению истине и справедливости. Если же нравственные императивы превращаются в разменную монету, которой учёный рассчитывается за «чечевичную похлёбку», получаемую от тех или иных «заказчиков», тогда это становится символом недоброго времени»[68].

Правовые доктрины могут классифицироваться по следующим основаниям.

1. В зависимости от отношения к религии народа выделяются:

- Религиозные правовые доктрины, которые вытекают из господствующих в обществе представлений о сверхъестественных и абсолютных силах, властвующих над человеком. К религиозным правовым доктринам относятся мусульманская правовая доктрина в восточных государствах, индийская ведическая (буддистская) доктрина[69]. Профессор А.И Ковлер, исследуя место человека в разных социо-культурных и правовых системах мира указывает: «Шариат являет собой синтез религии, нравственности и права, он – «закон жизни». Шариат наряду с адатом (местными обычаями и правилами поведения мусульман) является универсальным регулятором мусульманского мира, личного статуса мусульман»[70];

- Светские правовые доктрины – господствующие в обществе представления о праве, не связанные с верой в Бога и другие потусторонние силы. Светскими правовыми доктринами следует признать английскую, американскую, романо-германскую и другие правовые доктрины.

2. В зависимости от формы выражения правовые доктрины можно свести в две группы:

- Неписаные правовые доктрины, то есть учения, концепции о праве, не имеющие письменной формы объективирования, а живущие в общественном правосознании и передаваемые в устной форме от одного поколения юристов другому. Так, первоначально в Древнем Риме преторы и судьи руководствовали на практике устными заключениями римских юристов[71];

- Писаные правовые доктрины, которые выражены в письменных произведениях учёных-юристов - трактатах, монографиях, учебниках и других разновидностях юридической литературы. К примеру, в Англии источниками права признаются труды 12 правоведах с XII по XIX вв.[72]

Данная классификация имеет практическое значение. В зависимости от формы выражения правовой доктрины различается порядок применения учений о праве. В случае с писаной правовой доктриной необходимо лишь сослаться на текст соответствующего автора, тогда как при применении неписаной правовой доктрины необходимо доказать её существование либо пригласить в судебный процесс юридического эксперта.

Вместе с тем выделение писаной доктрины в юридической науке не является общепризнанной точкой зрения. Большинство исследователей квалифицируют правовую доктрину как неписаный источник права наряду прецедентом и правовым обычаем[73]. Тем не менее, невозможно игнорировать факт выражения правовой доктрины в письменной форме и существования особенностей в применении писаной и неписаной правовых доктрин.

3. В зависимости от создателей правовой доктрины выделяются:

- Персонифицированные правовые доктрины, имеющие в качестве автора конкретного учёного-юриста. К такого рода правовым доктринам относятся в древнеримском государстве работы Гая, Папиниана, Модестина, Ульпиана и Павла[74].

- Коллективные правовые доктрины, создаваемые плеядой единомышленников или поколениями правоведов и не имеющие определённого создателя. К коллективным юридическим доктринам относятся теории верховенства закона, народного суверенитета, доктрина обязательности прецедента и другие[75].

4. Вслед за английским правоведом Рональдом Уолкером следует различать два вида правовых доктрин в зависимости от их юридического значения:

- Первичные источники права, содержащие обязательные нормы права;

- Произведения юристов, пользующиеся уважением, но имеющие лишь рекомендательное значение[76].

5. По содержанию правовые доктрины классифицируются на:

- Правовые доктрины, в которых воспроизводится содержание других источников права (прецедентов, обычаев, древних законов). Так, отечественный романист М.Х. Хутыз пишет: «Римское право в виде ius (старого законодательства и обычаев) применялось не непосредственно, а в той форме, в какой она была зафиксирована в юридической литературе» [77];

- Правовые доктрины, которые имеют непосредственное регулятивное значение и не выступают источниками познания других форм выражения права.

6. В зависимости от степени абстрактности и сферы распространения правовые доктрины могут быть:

- Универсальными учениями, отражающими представления о праве, его ценности и роли в жизни общества. К универсальным правовым доктринам можно отнести теории естественного права, юридический позитивизм, историческую школу права, концепцию правового государства, принцип разделения властей и т.п.[78];

- Частными, конкретными теориями, действующими применительно к отдельным областям человеческой жизни (теории нормотворчества, толкования норм права, применения права, юридической ответственности т.п.)[79].

7. По форме проявления на юридической практике правовые доктрины подразделяются на:

- Проекты нормативно-правовых актов, подготовленных учёными и одобренными органами государственной власти;

- Экспертные заключения юристов по поводу толкования и применения норм права в конкретных юридических делах;

- Труды учёных-юристов, которые признаны в качестве обязательных для правоприменителей и субъектов права;

- Нормативно-правовые акты, содержанием которых выступают произведения профессиональных юристов (Дигесты Юстиниана, Маджалла в Османской империи).

8. По сфере действия правовые доктрины можно в соответствии с международно-правовыми и национальными документами разбить на:

- Доктрины международного права, действующие в сфере взаимоотношений государств и международных организаций;

- Доктрины национального права, распространяющиеся на отношения внутри государства.

В юридической литературе сложилось три подхода относительно места правовой доктрины в системе источников права.

Во-первых, в отечественной, как впрочем, и зарубежной юридической науке большинством учёных отрицается регулятивная функция правовой доктрины, её способность быть источником права. Так, в начале прошлого столетия знаменитый российский теоретик права Н. М. Коркунов писал: «Понимая источники права в таком смысле (в смысле факторов правообразования), можно согласиться с Адикесом, что общий источник права есть субъективный разум, или, как мы бы сказали, субъективное сознание. Все другие факторы влияют на правообразование только через посредство нашего сознания. Божественные веления, природа вещей, требования разума, соображения целесообразности, внушения нравственного долга – всё это может вызвать образование соответствующих правовых норм лишь тогда, когда будет воспринято человеческим сознанием. Вместе с тем, общее сознание есть лишь суммирование субъективного сознания отдельных личностей. Поэтому субъективное сознание действительно является как бы фокусом, в котором сосредотачивается действие всех факторов правообразования. Но источником права в техническом смысле оно не может быть признано, потому что субъективное сознание какой-либо нормы не есть признак её общеобязательности, не есть форма её объективирования»[80].

Таким образом, Н. М. Коркунов отказывался признать правосознание (словами автора «субъективное сознание») источником права в формально-юридическом смысле как форму выражения и закрепления права по тем причинам, что человеческое сознание (в том числе наука о праве) лишено свойства определённости и однозначности, так как мысли и взгляды различаются от человека к человеку, а потому не ясно какое из мнений является общеобязательным. Лишь закон, судебная практика и обычай обладают свойствами определённости. Вероятно, автор следует сентенции древнеримских юристов: Ubi jus incertum, ibi onus (когда закон неопределён, закона нет). Конечно, с рассуждениями Николая Михайловича Коркунова трудно не согласиться. Но, на наш взгляд, несмотря на присущие правосознанию недостатки, тем не менее, нельзя закрывать глаза на реальное положение вещей, когда и общественное сознание и правовая наука непосредственно воздействуют на общественные отношения. Удивителен тот факт, что в фундаментальной монографии профессора М.Н. Марченко об источниках права правовая доктрина вовсе не отнесена к источникам российского права[81].

Силу источника права отрицали и такие дореволюционные отечественные правоведы, как Д. Гримм, В.М. Хвостов, П.Г. Виноградов. Так, Д. Гримм, признавая факт действия правовой доктрины как источника права в Древнем Риме, по поводу современного права писал: «В современных государствах мы подобного официального признания науки права не встречаем. Молчаливое же признание по существу дела немыслимо. Дело в том, что ученые во взглядах своих на отдельные спорные вопросы права часто расходятся; раз признавать обязательное значение за положениями, выставляемыми ими, то тотчас возникает вопрос, как поступать суду в тех случаях, когда нет единообразия во взглядах… Либо руководствоваться механическим подсчётом голосов, либо предоставлять свободу суду при определении верных научных положений… В виду изложенных соображений придётся признать, что наука в настоящее время не может быть признана причислена к формам образования юридических норм»[82].

Профессор В.М. Хвостов, соглашаясь с историческими данными и указывая на обязательность господствующего мнения среди юристов для практики, тем не менее, считает: «Положения, созданные юристами, не являются принудительными велениями и в этом смысле ни для кого не обязательны… Только в том случае положение, созданное юриспруденцией, обращается в юридическую норму, когда оно освящено санкцией законодательной власти, т.е. стало законом, или когда оно, благодаря долговременному применению на практике, обратилось в обычай»[83].

Таким образом, возражения противников признания правовой доктрины в качестве источника права сводятся к тому, что в современных государствах произведения учёных или их общее мнение не санкционируются властью в качестве обязательных, а также возможности возникновения противоречий между учёными по тому или иному вопросу.

Аргумент относительно отсутствия санкции государства на применение научных положений не выдерживает критике по той причине, что в Англии, США, странах мусульманского Востока, Китае, Индии, Израиле правовой и религиозно-правовой литературе официально законодательной властью или судами придана общеобязательность. Кроме того, история Древнего Рима и других государств мира подтверждает использование правовой доктрины в качестве авторитетного руководства для разрешения юридических ситуаций без государственного одобрения. Так, отечественный историк права П.Г. Виноградов, отвергавший возможность оценки науки права в качестве источника права, пишет: «При разборе трудных дел римские магистраты раннего периода совещались относительно юридических норм с понтифексами, а впоследствии стали спрашивать совета у знаменитых юристов. Тяжущиеся стороны точно так же получали частные советы, которые иногда пользовались авторитетом у трибуналов»[84].

Аргумент о расхождении во взглядах учёных-правоведах, нарушающий принцип формального равенства и единообразия в судебной практике – non est argumentum (не является аргументом), поскольку: а) как правило, обязательность приобретается за теми взглядами, которые разделяются всеми или большинством юристов (общепринятые представления в форме принципов, аксиом, конструкций и т.п.) – communis opinion doctorum (общее мнение юристов); б) при возникновении разных точек зрения следует руководствоваться наиболее авторитетной и рассчитывать на здравый смысл и совесть суда, не забывая, что при расхождении правовых норм из писаных источников права или судебных прецедентов суду предоставляется свобода усмотрения (по какой причине тогда отказывают в такой вызванной объективными закономерностями действия права (пробелы в позитивном праве, противоречия между правовыми нормами) свободе усмотрения применительно к мнениям учёных).

Во-вторых, ряд исследователей считает правовую доктрину вспомогательным, вторичным, дополнительным источником права, призванным восполнять пробелы в позитивном праве, устранять неясность и неполноту писаных источников права. Иными словами, правовая доктрина наряду с правовым обычаем и судебной практикой может применяться в случае недостаточности писаных источников права для упорядочения общественных отношений.

Источником права правовую доктрину в России признаёт немногочисленная группа учёных В.В. Сорокин, С.В. Бошно, Н.Н. Разумович, Н.Л. Гранат, Т.Н. Нешатаева, К.А. Кононов[85]. В дореволюционном правоведении правовую доктрину относили к источникам права Л.И. Петражицкий, И.А. Покровский.

Доводами в защиту взгляда о признании правовой доктрины в качестве источника права являются:

1. Современное российское право придаёт правовой доктрине обязательный характер. Так, согласно статьям 1191 Гражданского Кодекса РФ, 116 Семейного Кодекса РФ 1995 г., 14 Арбитражно-процессуального Кодекса РФ 2002 г. содержание норм иностранного права, регулирующего отношения с иностранным элементом устанавливается в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве[86]. Кроме того, статья 38 Статута Международного Суда Организации Объединённых Нации к источникам права, которые применяет Международный Суд, относит доктрины наиболее квалифицированных специалистов в области публичного права[87]. Отечественый знаток международного права Р.А. Каламкарян отмечает: «Заложенный в доктрине позитив проявляет себя по двум направлениям: 1) Международный Суд ООН суд использует доктрину при вынесении большинством присутствующих подкреплённого соответствующими способами решения; 2) в процессе представления отдельными судьями своих мнений при обстоятельствах, когда решение в целом или в части не выражает единогласное мнение судей»[88]. Международные судебные органы при разрешении споров между государствами прибегают для определения норм международного права к работам таких юристов как Ф. Витториа, Б. Айала, Г. Гроция, Ф. Джентили, Э. Ваттеля, Г.Ф. Мартенса, В.Т. Золотницкого, П.А. Левашова, В.Ф. Малиновского. Кроме того, труды учёных-юристов применяются российскими судами. Таким образом, в международной и национальной судебной практике источником права признаётся юридическая доктрина. Отрицание правовой доктрины как источника права не отвечает жизненным реалиям, потребностям юридической практики в разрешении юридических дел.

2. В случае возникновения пробелов в праве, противоречивости или неясности правовых норм, правоприменительный орган может для разрешения юридического дела обратиться к правовой доктрине, её принципам и ценностям. Так, Т.Н. Нешатаева справедливо полагает, что «теоретические исследования являются важнейшим источником знания при восполнении в порядке аналогии закона или аналогии права многочисленных пробелов законодательства по вопросам процессуального положения иностранцев, международных лиц, международной подсудности, судебных доказательств, признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений»[89]. Следует отметить, что правовая доктрина, будучи детищем науки о праве, юриспруденции, возникает для решения практических нужд: толкования права, поиска принципов разрешения дел в случае пробелов в праве. Потому юридическая наука естественно, как и любая другая отрасль человеческого знания необходима для общества, в данном случае для регулирования общественных отношений. Выступления против правового значения юридической доктрины может пониматься как неприятие самого правоведения, его ценности для общества. На наш взгляд, все правовые системы мира, как прошлого, так и современности своим первичным источником имеют правовую доктрину со времён возникновения юридической науки. Так, Дигестами Юстиниана римскому юристу Папиниану приписываются слова: «Цивильное право – это то, которое происходит из законов, плебисцитов, сенатусконсультов, декретов принцепсов, мнений мудрецов[90]. Те же слова в одном из самых известных учебников по римскому праву второго века нашей эры - «Институциях» - приведены Гаем[91].

3. Как справедливо указывает профессор В. В. Сорокин, в переходных условиях правовая доктрина выступает фактором стабильности, а на первом этапе радикальной формы перехода практически единственным действующим источником права. Правовая доктрина в переходном обществе отражает культуру, ценности общества, его духовность, обеспечивая тем самым преемственность эпох, поколений и права. Только проникнутая духом народа, его историей, чаяниями правовая реформа, как и реформа социальная получит поддержку и одобрение и не приведёт к необходимости применять легализованное насилие государства против тех, кто не убеждён в необходимости реформ[92].

4. История континентальной Европы с XII по XIX вв. раскрывает эпоху расцвета юридической науки, ставшей первичным и преобладающим источником права благодаря глоссаторам и постглоссаторам, работавшим в университетах с памятниками римского права. В течение семи столетий юриспруденция, право университетов применялось непосредственно судами, а также усваивалось другими источниками права – Саксонским Зерцалом. Впоследствии учёные-правоведы стали авторами и разработчиками первых европейских декларации о правах и кодексов, которые, по их мнению, должны были воплотить достижения разума и римской науки о праве (Французский Гражданский Кодекс 1804 г., Германское Гражданское Уложение 1900). История России в советский период явила собой образец преобладания идеологии большевизма в жизни общества, в том числе юридической науке и практике, в которой, по сути, господствующее правоведение было содержанием и формой для других источников права – содержанием для нормативно-правовых актов и судебной практики, а формой в виде деклараций, программ и уставов партии[93]. Наконец, статус официального источника права закреплён за правовой доктриной в мусульманских государствах, индусском праве, иудейском праве, праве Китая и других стран мира. К примеру, Н.Л. Гранат пишет: «Особенно заметно влияние доктрины в мусульманском праве, индуистском праве»[94].

5. Появление в России доктрины в качестве государственного документа обусловливает научного осмысления и установления её места среди официальных источников права. Несмотря на окончательность и авторитетность решений Конституционного Суда Российской Федерации, невозможно согласиться с мнением высшей судебной инстанции, которая отвергла нормативный характер доктрины как акта, утверждённого Президентом России[95]. Общий, программный язык доктрины как официального документа не должен пониматься как аргумент против признания её юридической природы. Напротив, Доктрина должна преобладать на другими нормативно-правовыми актами в соответствующей сфере общественной жизни, так как она содержит принципы, цели, направления развития общества, которым должна соответствовать государственная жизнь. В противном случае, Доктрина теряет своё значение и остаётся безжизненным документом, поскольку не реализуется государственными органами[96].

6. Правовая доктрина – первичный, ведущий источник права, которому должны соответствовать другие источники права, в том числе конституция и законы[97]. Достижения юридической доктрины находят выражения в позитивном праве. Следует согласиться с французским компаративистом (специалистом в области сравнительного правоведения), который в своём известном произведении «Основные правовые системы современности пишет: «Можно, конечно, именовать правовыми лишь правовые нормы. Для тех же, кто считается с реальностью и имеет более широкий взгляд на право, доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права. Эта её роль проявляется в том, что именно доктрина создаёт словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель. Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Добавим к этому влияние, которое доктрина может оказывать на самого законодателя; последний часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения»[98]. На идеалах и ценностях правовой доктрины зиждется воспитание и обучение юристов для практической работы. Правовая доктрина пронизывает своим духом процесс правореализации. Без правовой доктрины, науки право будет нежизнеспособным и сможет вносить покой, порядок, справедливость и мир в общественную жизнь. Например, до сих пор в позитивном праве не нашёл разрешения вопрос о коллизии двух нормативно-правовых актов равных по юридической силе, но принятых в разное время. В доктрине же названная юридическая коллизия давно получила разрешение в соответствии с одним из принципов римского права – lex posterior degorat priorem (более ранний закон отменяется позднейшим). В данном случае, учёными предполагается, что и тот и другой акт выражают волю одного законодателя, однако предпочтительнее следовать той воле законодателя, которая выражена последней, так как именно она должна соответствовать духу времени. Несмотря на то, что это коллизионное право не нашло отражение в действующем праве Российской Федерации, оно воспринято судебной практикой и применяется при разрешении конкретных дел. Официальная правовая доктрина (естественно-правовая либеральная концепция) как источник (форма) права применяется Конституционным Судом Российской Федерации. Так, в деле о проверке конституционности указов Президента Российской Федерации от 23 августа 1991 г. «О приостановлении деятельности Коммунистической партии РСФСР», от 25 августа 1991 г. «Об имуществе КПСС и Коммунистической партии РСФСР» и от 6 ноября 1991 г. «О деятельности КПСС и КП РСФСР», а также о проверке конституционности КПСС и КП РСФСР Конституционный суд Российской Федерации при признании неконституционным деятельности КПСС и КП РСФСР исходил из концепции идеологического и политического плюрализма, необходимости существования в правовом государстве множества мнений, взглядов, политических течений и партий. Так, в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации оценивается факт существования в советской России идеологического монизма: «В стране в течение длительного времени господствовал режим неограниченной, опирающейся на насилие власти узкой группы коммунистических функционеров, объединённых в политбюро ЦК КПСС во главе с генеральным секретарём ЦК КПСС»[99]. Как правильно отмечает Е. А. Лукашева, «…социалистическое правосознание – это ключ к пониманию деятельности, поведения людей в правовой сфере. Как и все формы сознания, оно может быть и непосредственным регулятором поведения человека как правомерного, так и противоправного (при низком уровне правового сознания), а может регулировать поведение индивидов либо социальных групп через правовые нормы… Социалистическое правосознание – это взгляды, представления, мысли, чувства, настроения, выражающие понимание необходимости установления и функционирования определённого правового порядка в обществе»[100].

7. Будучи самостоятельным источником права, правовая доктрина выступает формой, вместилищем для других источников права – юридических обычаев, судебной практики, нормативно-правовых актов и др. Так, в Древнем Риме, современной Англии и странах мусульманского права произведения учёных-юристов отражали недоступные для правоприменителей древние обычаи, законы, судебные прецеденты, рассказы о поступках и решениях пророка Мухаммеда. В силу чего, такие произведения приобретали обязательную юридическую силу и применялись судами, а также субъектами права[101].

8. Среди школ правопонимания лишь нормативизм и юридический позитивизм отрицают за правовой доктриной качество источника права, так как сторонники данных учений сводят право к писаным актам государства – нормативно-правовым актам, отождествляя источник права и внешнюю форму права[102]. Остальные школы права (естественно-правовая, социологическая, психологическая и историческая) причисляют правовую доктрину к источникам права, понимая источник права шире, нежели форму права, как возникающие в обществе писаные и неписаные общеобязательные правила поведения. К примеру, один знаменитых последователей исторической школы права Г.Ф. Пухта пишет: «При таком способе занятий (научном анализе и систематизировании) приведутся в сознание и выясняются юридические положения, сокрытые в духе национального права, не проявлявшиеся ни в непосредственных убеждениях членов народа и их действиях, ни в изречениях законодателя, которые, следовательно, становятся ясными только как продукт научной дедукции. Таким образом, наука является третьим источником права наряду с двумя первыми (законным и обычным правом), право, возникающее из этого источника, есть право науки, или, иначе, право юристов, так как оно возникает из деятельности юристов»[103].

По мнению С.В. Бошно следует выделять так называемые доктринальные источники права, к которым относятся общее мнение юристов, право юридической экспертизы, принципы права, программное право, право, основанное на обещаниях и т.п[104]. С такими соображениями невозможно согласить