Закон как форма правообразования в противоположность обычному праву, имеет самую широкую область применения

Эта область настолько широка, что слово «закон» употребляется иногда для обозначения вообще всякой юридической нормы, безразлично от источника ее возникновения, как это, напр., имеет место в германском праве (ст. 2 зак. о введении в действие граждан. улож). Но, на точном юридическом языке, закон есть лишь та юридическая норма, которая намеренно установлена государственной властью предписанным в государственном устройстве порядком. Этот порядок в России требует, чтобы юридическая норма была одобрена Государственным Советом и Государственной Думой и вступила в силу (санкционирована) по утверждении Государем Императором (ст. 86 Зак. Осн. изд. 1906 г.). Утвержденный закон становится, однако, действующим законом не раньше его объявления, т.е. распубликования в издаваемом Правительствующим Сенатом Собрании узаконений и распоряжений правительства. Точнее, закон получает действие, или подлежит применению, когда соответствующий выпуск Собрания узаконений и распоряжений правительства «получен в присутственных местах данного города» (О. С. 10/₃₇ к толкованию ст. 93 Зак. Осн). Законодатель может, однако, отсрочить применение распубликованного закона (vacatio legis). В этот промежуток времени закон хотя и существует и может быть изменен или отменен не иначе, как всякий действующий закон, но он не действует. – Область применения закона (материального права) ограничивается тем, что закон действует на будущее время (т.е. не имеет обратной силы), если при самом издании закона не оговорено противное. Действие закона отменяется, изменяется или заменяется новым законом (ст. 94 Зак. осн. в изд. 1906 г.).

Закон изданный с участием народного представительства – есть закон в тесном смысле этого слова. В широком смысле зако­ном будут распоряжения (указы) надлежащей государственной власти об исполнении закона на случай необходимости, поскольку это дозволено государственным устройством страны.

Что же касается, наконец, судебной практики как формы правообразования, то в этом отношении первенствующее место занимают кассационные решения и среди них решения гражданского кассационного департамента Правительствущего Сената.

1) С формальной стороны вопрос о признании у нас кассационных решений (опубликованных) формой правообразования спорен. Согласно ст. 815 У. Г. С., «все решения и определения кассационных департаментов Сената, которыми разъясняется точный смысл законов публикуются во всеобщее сведение для руководства к единообразному истолкованию и применению оных». Возникает вопрос о том, как понимать слова «для руководства»: в смысле ли обязательности для суда сенатских решений или в смысле только авторитетного разъяснения Сената. Сам Сенат склонен толковать слова «для руководства» в смысле обязательности для суда преподанных им в опубликованных решениях разъяснений смысла закона (09/₈₂, 74/₅₉₃). В одном случае Сенат даже кассировал решение, в котором суд истолковал закон не согласно с разъяснением Сената (70/₁₅₉₈). Напротив, в литературе к данной практике Сената относятся отрицательно, так как эта практика не находит себе достаточной опоры в законе и нарушает ст. 9 У. Г. С. Эта статья требует, чтобы судья решал дела «по точному разуму действующих законов» или основывал решение «на общем смысле законов». Правда, ст. 813 того же устава обязывает судей «подчиняться суждению Сената в разъяснении точного разума закона», но эта обязательность ограничивается только данным делом при вторичном его решении судом. Статья же 815 У. Г. С. имеет в виду применение сенатских разъяснений к однородным делам в качестве лишь руководства, а не обязательного их применения. В настоящее время в литературе высказано новое мнение, пытающееся примирить практику сената и отрицательное к ней отношение в литературе (Васьковский). Слова ст. 815: «для руководства» предлагается понимать в том смысле, что на судью налагается не обязанность исполнять в точности сенатские решения, а только иметь их в виду при обсуждении однородного дела. В тех случаях, когда суд отклоняется от решений Сената по однородному делу, он должен указать, почему он не счел возможным следовать данному преподанному решению Сената. Эта точка зрения не имеет однако, достаточной опоры в законе и является мало обоснованной.

Поэтому следует признать правильным господствующее мнение, которое держится необязательности опубликованных сенатских разъяснений, преподанных для руководства в решении однородных дел, за исключением того разъяснения, которое состоялось по данному делу.

Но даже и в этом последнем случае суд не обязан подчиняться разъяснению Сената, если при вторичном решении дела суд положит в основу решения другие законы, не предусмотренные при первом решении. Однако с этим правильным соображением также не согласен Сенат. Он обязывает суд подчиниться толкованию Сената, хотя бы сторона указала при вторичном решении дела новое основание иска, напр., давность (реш. 7 Ноября 1912 г.).

2) Следует отметить еще, что, кроме кассационных решений, имеются также особые постановления Сената, кои ни в каком случае не могут быть названы преюдикатами.

Хотя они публикуются на общем основании, но без указания дела, по которому возник разрешенный Сенатом вопрос. Эти решения создаются им вследствие предложения министра юстиции, основанном на ст. 2591 Учреждения судебных установлений (закон 1877 г.). Статья эта указывает, что «министру юстиции предоставляется право предлагать на обсуждение кассационных департаментов Правительствующего Сената и Общих оных собраний, а также Общего собрания 1-го и Кассационных департаментов о доходящих до его сведения вопросах, разрешенных неоднообразно в разных судебных местах или же возбуждающих на практике сомнения. Те из состоявшихся в сем порядке решений кассационного департамента, напечатание которых Правительствующий Сенат признает полезным, публикуются на общем основании, но без указания дела, по коему возник разрешенный Сенатом вопрос». Законодательство Западной Европы относится отрицательно к таким решениям, так как они уже носят административный, а не судебный характер. Правда, эти решения Сената можно было бы рассматривать как изданные в порядке аутентического толкования судебных разъяснений (Шершеневич). Но с этой точкой зрения нельзя согласиться, так как, являясь с формальной стороны судебными решениями, они по существу представляют собой правительственные распоряжения (Вормс). Решения, состоявшиеся в порядке 2591 ст. обязательны для кассационных департаментов, а не для общих собраний Сената.

3) Такова формальная сила решений Сената. Строго говоря, они не могут и не должны считаться формой правообразования (иначе Сенат), но неформальная, нравственная сила их очень велика у нас («этим правом мы пользуемся»). Без сенатских решений фактически невозможно было бы применять до настоящего времени т. X. ч. 1. Но несмотря на такое в высшей степени важное значение сенатской практики, не следует закрывать глаза на ее недостатки. Главный из них ее неустойчивость, выражающаяся в резких переходах от одного решения к другому. Так напр., в решении 08/₇₇ Сенат указал, что у нас не существует легатов, но уже в следующем году, в решении 9/₄₀ он пришел к противоположному выводу о существовании легатов. Надо, впрочем, отметить, что такие резкие переходы, как только что указанный, встречаются не особенно часто. Вообще же некоторая подвижность сенатской практики может быть полезна. Она служит залогом того, что правотворчество не превратится в мертвое дело, но будет служить обновлению права, черпающего свою силу в вечно изменяющемся роднике гражданского оборота. Другой недостаток практики заключается в наличности нескольких кассационных инстанций. И хотя в силу 2591 ст. министр юстиции обязан следить за единообразным применением законов, но фактически ему трудно, конечно, всегда уследить за этим делом. Единство кассационной практики ныне восстановлено законом 15 июня 1912 г.

4) Что касается отношения сената к науке права, то первоначально сенат решительно отрицал возможность для судов ссылаться на нее (на началах «так называемой теории права» 91/₆₂; иначе 69/₁₂₉₂). Однако сам он, в особенности по местному праву, ссылается на науку права: как на ее «коренные начала (92/₃₅), так и на литературу (09/₆₆) и на учебники (09/₃₅). Есть у Сената ссылки на юридическую литературу по общему гражданскому праву (на общие начала права 69/₁₂₉₂, 93/₅₀ и вместе с тем на учебники и курсы (07/₁₈) и даже на проект (09/₅)». Таким образом, Сенат своим примером открывает и для судей возможность пользоваться при толковании закона положениями науки права (ср. § 4. I 2 б).