§ 114. Цессия
362. Замена кредитора путем новации и ее неудобства. Рассматривая вопрос о "делегации" (п. 355), мы видели, что кредитор может быть заменен другим лицом в результате новации, т.е. прекращения первоначального обязательства, в котором участвовал один кредитор, и создания нового обязательства, в котором участвует другой кредитор. Однако неудобство новации заключалось в том, что с прекращением первоначального обязательства прекращались обеспечивающие его залог и привилегия преимущественного удовлетворения, если она была присуща первоначальному обязательству.
Perit priviligium... tutelae, si post... pubertatem tutelae actio novetur (D. 46. 2. 29).
(Отпадает право преимущественного взыскания подопечным с опекуна, если по достижении совершеннолетия требование, вытекавшее из опеки, было новировано.)
Кроме того, для проведения делегации требовалось участие должника. Поэтому стало необходимым проводить изменение личности кредитора, не прибегая к разрушению первоначального обязательства, а сохраняя его силу, с тем чтобы о происшедшем изменении в личности кредитора должник был поставлен в известность post factum.
А для этого требовалась подвижность, которою римское обязательство первоначально не обладало.
363. Первоначальная неподвижность римского обязательства. Римское обязательство было на ранних стадиях строго личным взаимоотношением кредитора и должника. Это соответствовало замкнутому характеру хозяйства, еще не успевшего выйти на простор средиземноморской торговли. Лишь в результате длительного экономического развития появляется подвижность обязательства и становится возможной изменяемость субъектов обязательства, притом сначала не по договору, а преимущественно в связи с переходом долговых требований к наследникам.
Non solet stipulatio semel cui quaesita ad alium transire nisi ad heredem (D. 7. 1. 25. 2).
(Возникшее однажды для кого-нибудь право требования обычно не переходит к другому, за исключением перехода к наследнику.)
Во времена Гая (II в. н.э.) положение дела, создавшееся как следствие ограниченной подвижности обязательства, оставалось без значительных изменений.
Quod mihi ab aliquo debetur, id si velim tibi deberi... opus est ut iubente me tu ab eo stipuleris; quae res efficit ut a me liberetur et incipiat tibi teneri; quae dicitur novatio obligationis (Гай. 2. 38) <*>.
--------------------------------
<*> См. схему на стр. 297.
(Если я (К1) хочу, чтобы то, что мне должен кто-то (D), он стал должным тебе (К2), то нужно, чтобы ты (К2) по распоряжению моему (К1) принял бы от него (D) обещание; в результате этого он (D) освободится от меня (К1) и начнет быть должным тебе (К2): произойдет то, что называется новацией обязательства (см. схему на стр. 297).)
Таким образом, продолжает Гай -
sine hac novatione non poteris tuo nomine agere.
(не прибегая к этой новации, ты (К2) не можешь взыскивать от твоего имени.)
Без новации новому кредитору нельзя было действовать от своего имени, так как цессия как таковая еще не была признана; действовать же от чужого имени нельзя было ввиду старинного правила:
Nemo alieno nomine lege agere potest (D. 50. 17. 123. pr).
(Никто не может действовать от чужого имени в легисакционном процессе.)
Аналогичное правило применялось в материальном праве Квинтом Муцием Сцеволой, жившим около 125 г. до н.э., т.е. в период перехода от легисакционного процесса к формулярному (п. 52).
Nec paciscendo nec legem dicendo nec stipulando quisquam alteri cavere potest (D. 50. 17. 73. 4).
(Ни путем соглашения, ни установлением условий сделки, ни путем стипуляции никто не может обусловливать права для другого.)
Архаический стиль этого изречения, восхождение его к верховному жрецу и юристу эпохи veteres Квинту Муцию Сцеволе показывают, что не только во времена составителей Дигест, но и в классическую эпоху эти правила повторялись с чувством почтения; однако живым голосом (viva vox) права они уже не были.
364. Использование института когнитора и прокуратора для совершения цессии. Как в процессе, так и в долговых отношениях появляется фигура когнитора, представителя, который назначается стороной путем торжественной формулы, произносимой перед претором в присутствии противника. Правовая фигура когнитора была использована для цессии (уступки требования), т.е. для замены прежнего кредитора новым. В этих случаях в исковом требовании (в интенции) обозначалось имя кредитора, а в части формулы, относящейся к решению, кондемнации, обозначалось имя когнитора, и решение выносилось в его пользу или против него, а не в пользу или против прежнего кредитора (Гай. 4. 86).
Этот институт представителя-когнитора, а в несколько более поздней стадии - прокуратора был использован для осуществления цессии или для замены прежнего кредитора новым. Для этой цели старый кредитор (К1) назначал нового кредитора (К2) своим procurator in rem suam, т.е. таким представителем, который управомочен обратить взыскание в свою пользу, не будучи обязан отчитываться.
Таким образом, procuratio in rem suam стала по сути дела цессией; доверитель, он же прежний кредитор, становился цедентом, т.е. лицом, уступающим свое право требования, а "доверенный в свою пользу", procurator in rem suam, становился новым кредитором, приобретателем прав цедента, или цессионарием, выражаясь в послеюстиниановых терминах. Но при этом обходном способе цессии существовало опасение, что смертью цедента (формально: доверителя-мандатора) данная доверенность - procuratio in rem suam прекратит свое действие, как и всякий мандат, а вместе с тем отпадет и цессия. Кроме того, цедент, как всякий доверитель-мандатор, мог отменить правомочие. Тут практика выработала remedia - правовые средства помощи, а именно: если прокуратор уже предъявил иск, то после вступления должника в ответ по иску правомочие может быть отменено лишь при наличии уважительных причин - causa cognita.
Выросшая на формальной почве полномочия цессия именуется в источниках терминами именно этого института. Например, когда сонаследники, при распределении между собою долговых требований, цедируют (уступают) друг другу эти требования, то это выражается римским юристом так:
Alter alieri mandat actiones procuratoremque eum in rem suam facit (D. 10. 2. 2. 5).
(Один другому уступает (буквально: поручает) требования и делает его "поверенным, действующим в свою пользу".)
365. Цессия как продажа долговых требований. Нередко юристы конструировали цессию как продажу цедентом цессионарию своего права требования с должника: nomen debitoris vendidit - цедент продал право требования с должника (D. 46. 1. 36).
Такая конструкция подсказывалась самой жизнью. Мы уже видели, что продажа исковых требований стала бытовым явлением.
Можно считать, что подвижность обязательственных требований возникла главным образом в связи с продажей наследства как единого целого, охватывающего и телесные вещи, и права требования. Не случайно продажа искового требования объединена в Дигестах с продажей наследства в одном титуле: De hereditate vel actione vendita (D. 18. 4).
На примере продажи наследства как совокупности вещей и долговых требований мы можем проследить развитие института цессии от начальной стадии до конечной.
366. Цессия долговых требований при продаже наследственной массы. Продажа наследственной массы в целом была исконным явлением римской хозяйственной жизни. Она вначале оформлялась по способу in iure cessio (п. 197); об этом подробно говорится у Гая (2. 34 - 37 и 3. 85 - 87). Покупателем наследственной массы назывался еще в классическую эпоху (213 г. н.э.) is cui cessit heres - тот, в пользу кого наследник совершил in iure cessio (C. 7. 75. 1). Самый термин "цессия" является пережитком эпохи "in iure cessio".
Рассказывая о продаже наследства путем in iure cessio, Гай различает два случая: первый, когда лицо, к которому наследство должно перейти по закону (без завещания), продает наследство до заявления о принятии его, другими словами, как выражается Гай, до того, как это лицо фактически стало наследником. В данном случае наследником становится тот, кому наследство было in iure цедировано:
Ac si ipse per legem ad hereditatem vocatus esset (Гай. 2. 35).
(Как если бы сам покупатель наследства был по закону призван наследовать.)
В разбираемом случае действовала фикция о том, что покупатель наследства являлся с самого начала наследником по закону; он осуществлял в силу этого универсальное, т.е. общее, совокупное преемство во всех правах умершего. Тут не вставал вопрос о цессии, которая является типом сингулярного, т.е. раздельного, единичного преемства в отдельных правах, а именно в правах, вытекающих из долговых требований.
Более сложно дело обстоит во втором случае, рассмотренном у Гая, когда продажа наследства происходила после принятия его наследником; тут получаются своеобразные последствия: ipse heres permanet et ob id creditoribus tenebitur - он сам остается наследником, в том смысле, что он, наследник, остается ответственным по долгам (пассиву) наследства. Что же касается наследственного актива, то тут не происходит совокупный переход всего актива, а имеет место расщепление:
Corpora transeunt ad eum, cui hereditas cessa est, ac si singula in iure cessa fuissent, debita vero pereunt (Гай. 2. 35).
(Вещи переходят к приобретателю наследства, как если бы каждая в отдельности была ему передана, а долговые требования погашаются.)
Здесь corpora - телесные вещи - обладают подвижностью - transeunt; долговые требования неподвижны, не переходят и даже погибают, почти так, как по упомянутому во вновь найденном отрывке Гая (4. 17-а) закону Лициния, когда при продаже наследником его доли право на иск теряется как им, так и приобретателем (D. 4. 7. 11).
Но в развитом гражданском обороте немыслимо такое положение вещей, при котором debitores hereditarii lucrum faciunt eo modo - должники наследственной массы извлекают выгоду (Гаи. 2. 35).
В III в. нашей эры in iure cessio так же, как манципация, все больше вытесняется договором купли-продажи; на смену hereditas in iure cessio приходит emptio-venditio hereditatis. И здесь, как в свое время у Гая, говорится не о переходе наследства в совокупности, а раздельно о судьбе телесных вещей и о судьбе долговых требований. Но эти последние уже не погибают, как это происходило у Гая.
Venditor res hereditarias tradere debet (D. 18. 4. 14. 1).
(Продавец должен передать (традировать) наследственные вещи.)
Hereditarias actiones praestari emptori debere (D. 18. 4. 2. 8).
(Наследственные исковые требования продавец обязан переуступить покупателю.)
367. Объем переходящих прав. Объем прав, переходящих по цессии, строго очерчен -
ut quidquid iuris haberet venditor emptor haberet (D. 18. 4. 13).
(с тем, чтобы покупатель имел бы столько именно прав, сколько имел бы продавец (наследник).)
Цедируемое право переходит со всеми обеспечениями и преимуществами (D. 18. 4. 6), но и с возражениями, которые можно было противопоставить цеденту (продавцу наследства).
Neque amplius neque minus iuris emptor habeat, quam apud heredem futurum esset (D. 18. 4. 2. pr. Ульпиан).
(Покупатель должен иметь не больше и не меньше прав, чем имел бы наследник (если бы он оставил наследство за собой).)
Мы видели выше (п. 364), что подвижность права требования зародилась в наследственных правоотношениях; теперь мы видим, что эта подвижность проходит в строго ограниченных рамках: neque amplius neque minus, как говорит Ульпиан, а ровно столько. Это положение, зародившееся в наследственном праве, получило в устах того же Ульпиана обобщение, перешедшее в века. В 46-й книге комментария Ульпиана к эдикту, которая, как можно заключить из сопоставления с инскрипцией (указатель источника) в D. 38. 7. 2, трактовала о наследстве, содержится следующее знаменитое изречение:
Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet (D. 50. 17. 54. Ulpianus libro 46 ad edictum).
(Никто не может перенести больше прав на другого, чем он имел бы сам.)
Имеются веские основания считать, что самая идея о переносе права - ius transferre, в особенности в отношении долговых требований, зародилась именно при продаже наследства, этого экономически наиболее яркого случая мобилизации обязательственного требования.
368. Неудобства, связанные с procuratio in rem suam. Как же происходила цессия исковых требований в составе общей массы проданного наследственного имущества? Это происходило уже известным нам способом, состоявшим в использовании института полномочия, procuratio in rem suam. По словам Папиниана -
venditor hereditatis emptori mandat actiones (D. 2. 15. 17).
(продавец наследства доверяет покупателю свои исковые требования.)
Однако этот способ таил в себе опасность в виде недостаточной обеспеченности интересов приобретателя наследственных долговых требований.
Традиция неподвижности обязательства была настолько сильна, что, несмотря на состоявшуюся путем procuratio in rem suam уступку требования, продавец сохранял право заключать мировую сделку с должником.
Venditor hereditatis, emptori mandatis actionibus, cum debitore hereditario, qui ignorabat venditam esse hereditatem, transegit (D. 2. 15. 17).
(Продавец наследства, цедировавший исковые требования покупателю, заключил мировую сделку с должником, не знавшим о состоявшейся продаже наследства.)
В этом случае требование покупателя (цессионария) к должнику было парализовано эксцепцией (возражением) о состоявшейся мировой сделке. Перед римскими юристами встал вопрос: как сделать, чтобы -
in rem suam procurator non debet carere propria lite (D. 3. 3. 25).
(цессионарий, этот "доверенный в свою пользу", не должен был лишиться собственного искового требования.)
Осознана была необходимость того, чтобы формальное полномочие превратилось в собственное исковое требование и чтобы это полномочие стало безотзывным, неотменяемым по воле продавца наследства. Необходимость ограничить права продавца особенно остро ощущалась, когда покупатель наследства, не получив procuratio in rem suam по отдельным искам, все-таки производил расчеты с должниками наследства, а продавец, несмотря на это, обращался со своей стороны к должникам с требованием уплаты (D. 2. 14. 16).
369. Предоставление покупателю наследства самостоятельного иска по приобретенным долговым требованиям. Еще в середине II в. н.э. покупателю наследства давался иск, вызванный потребностями оборота, actio utilis; покупатель уже действовал не как procurator, а от своего имени. Даваемая покупателю actio utilis строилась, по-видимому, на предположении (фикции) о том, будто бы покупатель является сам наследником - ас si heres esset. Мы уже видели выше, что это предположение было исходным моментом для защиты прав покупателя наследства по in iure cessio (Гай. 2. 35); пройдя через стадию procuratio in, rem suam в связи со стремлением придать этой procuratio (полномочию) характер безотзывности, римское право пришло к начальному, но более осложненному последующим развитием положению: ас si heres esset. Эта actio utilis, даваемая покупателю наследства, еще не получившему переуступки долговых требований, является своеобразной цессией, основанной не столько на воле цедента, сколько на велении действующего права. Она послужила зерном, откуда возросла так называемая cessio legis, т.е. цессия, основанная на велении закона, наступающая автоматически, ipso iure.
В дальнейшем роль покупателя наследства как procurator in rem suam сливается с его ролью как имеющего самостоятельный иск, введенный ввиду потребностей оборота, actio utilis.
Procuratore in rem suam dato, praeferendus non est dominus procuratori in litem movendam vel pecuniam suscipiendam: qui enim suo nomine utiles actiones habet, rite eas intendit (D. 3. 3. 55).
(Если назначен "доверенный в свою пользу", то не следует отдавать предпочтение хозяину перед такого рода полномочным (цессионарием) в отношении предъявления иска и получения денег: тот, кто вправе от своего имени предъявлять иски, введенные в интересах оборота, тот правильно поступает, предъявляя такой иск.)
Мало того, если продавец требования что-нибудь получил от должника после цессии, то он обязан это вернуть цессионарию. Об этом пишет Гермогениан, живший в начале IV в.:
Nominis venditor quidquid vel compensatione vel exactione fuerit consecutus, integrum emptori restituere compellatur (D. 18. 4. 23. 1).
(Продавец требования обязан возвратить покупателю все, что он получил от должника путем зачета или в результате взыскания.)
370. Извещение должника о состоявшейся цессии. Последний шаг в развитии нашего института был сделан, как полагают, ближе к эпохе Юстиниана, когда особым указом вводится извещение (denuntiatio) должника о состоявшейся цессии (C. 8. 41. 3); после такого извещения право предъявления требования к должнику остается за цессионарием, а права цедента прекращаются. Институт цессии получает, таким образом, свое завершение.
371. Право требовать цессии. В источниках чаще всего встречается цессия, совершаемая не столько в силу добровольного желания цедента, сколько в силу обязанности, налагаемой на него действующим правом.
Пример:
Vestimenta tua fullo perdidit... iudicem aestimaturum... tunc fullonem quidem tibi condemnabit, tuas autem actiones te ei praestare compellet (D. 19. 2. 60. 2. Labeo).
(Портной (которому ты дал платье в переделку) потерял твое платье; судья оценит обстоятельства и затем присудит портного уплатить тебе, а тебя принудит переуступить ему твои иски (к похитителю).)
Другой пример: за должника поручилось несколько лиц; один из поручителей оплачивает долг; кредитор обязан цедировать ему право обратного требования с остальных поручителей. В таких случаях говорят о праве на переуступку - beneficium cedendarum actionum (D. 46. 1. 17).
372. Случаи ограничения ответственности должника обязанностью цедировать требования. Обязанность переуступить требование является в известном смысле льготой для обязанного лица. Вместо того, чтобы самому нести ответственность, скажем, за вещь, вверенную ему на хранение, эта ответственность может, при известных условиях, быть ограничена тем, чтобы обязать actiones praestare - переуступить исковые требования к непосредственному виновнику.
Пример: Вещь продана, но еще не передана покупателю; она остается под наблюдением продавца. Если она у продавца отнята кем-либо насильно, то -
nihil amplius quam persequendae eius (rei) praestari a me (venditore) emptori oporteat (D. 19. 1. 31. pr.).
(продавец обязан не более, чем переуступить покупателю иски об истребовании вещи.)
Но если не установлено отсутствие вины продавца, то он не может ограничиться цессией права требования к непосредственному виновнику, а сам несет ответственность (D. 18. 6. 15. 1).
373. Пределы ответственности цедента. В какой мере отвечает цедент перед цессионарием за уступленное (проданное) право требования?
Qui nomen quale fuit vendidit, dumtaxat ut sit, non ut exigi etiam aliquid possit... praestare cogitur (D. 21. 2. 74. 3).
(Кто продал (цедировал) требование в том виде, в каком оно было, тот обязан отвечать только за то, что это требование существует, а не за то, что с должника может быть что-нибудь действительно взыскано.)
Это последнее положение принято выражать так:
Продавец права требования несет ответственность за то, что nomen verum esse, non etiam nomen bonum esse - долг действительно существует и юридически обоснован, а не за то, что взыскание его может быть реально осуществлено.
§ 115. Принятие на себя чужого долга
374. Отличие принятия долга от цессии. Цессия, влекущая за собой изменение личности кредитора, отличается от принятия на себя чужого долга, которое влечет за собой изменение личности должника. Различие заключается также в следующем: цессия может быть совершена по соглашению цедента (прежнего кредитора) с цессионарием (новым кредитором) без участия должника - nominis venditio et ignorante et invito eo, adversus quem actiones mandantur, contrahi solet (C. 4. 39. 3).
В отличие от этого для вступления нового должника на место прежнего (expromissio) требуется согласие кредитора. А это понятно, этого требует правовой разум - ratio iuris postulat (C. 4. 39. 2). Первоначальному должнику его контрагент по договору доверял, а новому он доверять не обязан.
Так же, как при цессии, вступление нового должника на место прежнего чаще всего имело место при продаже наследственной массы, начальному должнику его контрагент по договору доверял, а новому он доверять не обязан.
Так же, как при цессии, вступление нового должника на место прежнего чаще всего имело место при продаже наследственной массы, охватывающей вещи, права требования и долги. Когда кредитор наследственной массы прямо или косвенно выражал согласие на замену должника, например, кредитор (К) предъявил иск к покупателю наследства (D2), а покупатель (D2) вступил в ответ по иску, то тем самым замена прежнего должника, т.е. наследника (D1), новым, т.е. покупателем (D2), совершилась (C. 2. 3. 2) <*>.
--------------------------------
<*> См. схему на стр. 297.
375. Последствия передачи долга без согласия кредитора. При отсутствии прямого или косвенного согласия кредиторов на продажу наследства и тем самым на изменение личности должника ответственность по долгам наследственной массы остается на продавце-наследнике - creditoribus hereditatis respondeas (C. 4. 39. 2), как это было в старину при hereditatis in iure cessio, когда наследник, продавший наследственную массу после принятия наследства, оставался наследником в том смысле, что отвечал по долгам наследства (Гай. 2. 35). Однако наследнику, удовлетворившему кредитора, предоставляется в свою очередь право обратного требования к тому, кому была продана наследственная масса - cum eo cui hereditatem venumdedisti tu (heres) experiaris suo ordine (C. 4. 39. 2).
Глава 28
ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ О ДОГОВОРЕ
§ 116. Договор и соглашение
376. Значение слова "контракт". Практически наиболее важным источником обязательств в Риме был договор (contractus). Глагол contrahere по своему буквальному значению (con + trahere - стягивать) является синонимом глаголов obligare, adstringere. Он первоначально относился не только к договорам, но и к другим видам обязательств. Сопоставляя фрагменты 1 и 2 D. 1. 3., мы видим, что Папиниан, давая перевод определения Демосфена, пишет о деликтах, которые contrahuntur; совершить обман, совершить преступление передается в источниках нередко словами fraudem contrahere, crimen contrahere. Постепенно, однако, слова contrahere, contractus получили более тесное, специализированное значение договора как обязательства, возникающего в силу соглашения сторон и пользующегося исковой защитой.
Поздние римские систематики права пытались создать общее понятие conventio - соглашение, разветвляющееся на a) contractus - договор, пользующийся исковой защитой, и б) pactum - соглашение, по которому, как правило, иск не давался в силу правила ex nudo pacto actio non nascitur (Сентенции Павла, 2. 14. 1); защита по пактам давалась чаще всего путем ссылки на них в виде возражений (пп. 428 - 431).
Adeo conventionis nomen generale est, ut eleganter dicat Pedius, nullum esse contractum (nullam obligationem), quae non habeat in se conventionem (D. 2. 14. 1. 3).
(Название "соглашение" является до такой степени общим, что, как метко замечает Педий (юрист конца I в. н.э.), нет никакого договора (никакого обязательства), который не содержал бы в себе соглашения.)
377. Сила договора в греческом праве. Ульпиан, объясняя слово conventio, говорит: подобно тому как люди сходятся (conveniunt) с разных мест в одно, так, побуждаемые разными мотивами, они соглашаются в одном (in unum consentiunt). Мы знаем теперь, что это объяснение навеяно греческими авторами. Когда Демосфен говорит о согласии, установившемся в городе, он употребляет выражение he polis eis hen elthe - civitas in unum convenit. Старинное греческое правило гласило: как один с другим договорился (homologein буквально - одинаково говорить), так оно и должно иметь силу (kyrion einai). Источники сохранили нам отрывок из комментария Гая к законам XII таблиц (D. 47. 22. 4). Упоминая о договоре товарищей между собой, Гай приводит на греческом языке отрывок, приписываемый им Солону: "Если члены одного дома (территориальное деление), или братства, или религиозных пиршеств, или общего стола, или погребального братства, или отправляющиеся за добычей, или для торговли, установят между собой что-нибудь, то это имеет силу (kyrion einai)". В тексте добавлена оговорка: поскольку их договор не противоречит публичному праву (demosia grammata). Это напоминает нам знаменитое изречение Папиниана:
Ius publicum privatorum pactis mutari non potest (D. 2. 14. 38).
(Публичное право нельзя менять частными соглашениями.)
Эта мысль о силе договоров получила яркое выражение у греков. У Демосфена несколько раз цитируется поговорка: "Hosa an tis hekon heteros hetero homologue kyria einai" - о чем друг с другом добровольно договорятся, то и господствует. И когда противник Демосфена делает ссылку на это правовое положение, то Демосфен добавляет существенную оговорку: "Да, милейший, договоры являются господами, но при том условии, что они правомерны - ta ge dikaia, o beltiste" (Против Афиногена, кол. 6). У Платона мы читаем вариант этой поговорки. "Ha d'an hekon hekonti homologes, phasim hoi poleos basileis - nomoi, dikaia einai" - в чем добровольно друг с другом договорятся, это является правом, так говорят цари государства - законы (Пир, 196. C.). Итак, законы - это цари, а договоры - господа (kyrioi), носители права (dikaia).
В Риме только к концу республики появляется такая мысль, и притом в устах людей, впитавших в себя греческую культуру.
Приведенное выше ходячее эллинское слово о силе договора пересказано у Цицерона в следующих словах: "Fundamentum iustitiae fides, id est dictorum conventorumque constantia et veritas" - основа права - это верность, то есть твердое и правдивое соблюдение слова и договора (De officiis, 1. 73).
Раннее римское право лишь постепенно поднялось до этого уровня. Вначале сила римского договора покоилась на его торжественной обрядности, на особой формальности.
§ 117. Толкование договора
378. Противоречие между словами и намерением сторон. По мере развития торговых отношений и связанного с этим осложнения отдельных договоров возникает новая проблема.
Возможно несоответствие или противоречие между внешним выражением договора и тем, что сторона действительно имела в виду. Ответ давался простой:
Qui aliud dicit quam vult, neque id dicit, quod vox significat, quia non vult, neque id quod vult, quia id non loquitur (D. 29. 5. 3).
(Кто говорит одно, а хочет другого, тот не говорит того, что означают его слова, потому что он этого не хочет, но и не говорит того, что хочет, потому что он не те слова говорит.)
Одним словом: что он сказал, того он не хочет, а что хочет, того он не сказал; стало быть, договор не состоялся. Но греческая культура подходила к делу тоньше. В "Риторике" Аристотеля (1. 13. 17) мы читаем: "Нужно обращать внимание не на слово (logos), а на намерение (dianoia)". Правда, это касалось закона, и римские юристы также восприняли это в отношении толкования закона и устами Цельза сказали:
Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem (D. 1. 3. 17).
(Знание законов не в том состоит, чтобы соблюдать их слова, а силу и значение.)
Из области толкования закона эта мысль была перенесена в область толкования договора, поскольку сторона legem contractui dicit - провозглашает закон договора (D. 19. 1. 13. 26); еще раньше эта мысль получила применение при толковании воли наследодателя, выраженной в его завещании. Борьба между словом и волей стороны проходит через всю классическую юриспруденцию; начало этой борьбы ярко изображено Цицероном (Об ораторе, 2. 32) в рассказе о громком наследственном процессе, так называемая causa Curiana, в котором в качестве адвоката участвовал знаменитый юрист старой школы "veteres", бывший консул и верховный жрец Квинт Муций Сцевола и на другой стороне известный оратор Красс. Поскольку это дело знаменует поворотный пункт в истории толкования договора, стоит на нем несколько остановиться.
379. Causa Curiana. Некто оставил завещание, в котором написал: "Если у меня родится сын и он умрет, не достигнув совершеннолетия, то я желаю, чтобы Курий был моим наследником". Случилось так, что сын вовсе не родился. Сцевола доказывал, что по буквальному тексту завещания Курий в данном случае не имеет прав, а наследство должно перейти к наследникам по закону. Красс ссылался на волю завещателя, на смысл завещания и отстаивал права Курия. Дело происходило около 90 г. до н.э. в эпоху Суллы, когда Цицерон был еще юношей. В передаче Цицерона, юрист Сцевола говорил de antiquis formulis - о древних формулах права, de conservando iure civili, о необходимости соблюдать консервативное начало в гражданском праве, что -
captivum esset populo quod scriptum esset neglegi et opinione quaeri veritatem.
(было бы ловушкой для народа, оставив в пренебрежении написанный текст, заниматься розыском воображаемой воли завещателя.)
Это означало бы -
interpretatione disertorum scripta simplicium hominum pervertere.
(толкованием красноречивых адвокатов (намек на Красса) извращать писания простых людей.)
Сцевола себя прямо называет представителем "простых людей", т.е. тех, которые, по образцу и подобию Катона Старшего, сидят на земле. Иначе аргументирует Красс.
Он ссылается на то, что как раз -
in verbis captio si neglegerentur voluntates.
(в словах-то и заключается ловушка, если оставить без внимания волю.)
В дальнейшей речи Красса слышатся слова, выросшие, вероятно, на почве ius gentium в условиях развитой торговли:
Aequum bonum sententias voluntatesque fueri.
(Справедливость требует, чтобы мысли и воля соблюдались.)
По мнению Красса, разделяемому Цицероном, ничего путного не получится, si verba non rem sequeremur - если мы будем руководиться словами, а не существом.
Тут, вероятно, отразилось основанное на законах грамматики высказывание греческой философии: "Учение и исследование следует вести не на основании имен и слов, но гораздо более на основании существа" (Платон, Кратил, 439 г.).
Со времени Цицерона и causa Curiana противопоставление толкования буквального и толкования по смыслу и намерению стало общепринятым у юристов.
Цицерон нам рассказывает, что это противопоставление вошло в результате causa Curiana в школьный обиход его дней.
Pueri apud magistros exercentur, cum alias scriptum alias aequitatem defendere docentur.
(Мальчики у учителей упражняются на том, что одни учатся защищать написанный текст, а другие - справедливость.)
380. Высказывания источников о противоречии слов и намерения. Интересно проследить по источникам борьбу этих двух начал в договорном праве.
Обратимся сначала к договорам торгового оборота:
In emptis et venditis potius id quod actum, quam id quod dictum sit, sequendum est (D. 18. 1. 6. 1. Pomponius).
(В договоре купли-продажи нужно больше обращать внимание на то, что имелось в виду, чем на то, что было сказано.)
Эта традиция восходит к Крассу, в отличие от другой точки зрения, восходящей к Квинту Муцию Сцеволе:
Interdum plus valet scriptura quam peractum sit (D. 33. 2. 19. Modestinus).
(Иногда больше значит написанный текст, чем намерения сторон.)
В особенности это имело место в тех случаях, когда речь шла не просто о словах, а о торжественных формальных словах - verba sollemnia.
Однако по мере роста торгового оборота и завоевания Римом обширных рынков средиземноморского бассейна договоры строгого права (stricti iuris) уступают место так называемым договорам доброй совести (bonae fidei contractus); вместе с тем торжествует та точка зрения, которая дает предпочтение намерению сторон.
Лучше всего эту мысль выразил Папиниан сначала в отношении завещаний, а затем и в отношении договоров:
In conventionibus testamentorum voluntatem potiusquam verba considerari oportet (D. 35. 1. 101).
(В условиях завещаний следует принимать в соображение волю в большей степени, чем слова.)
Та же мысль в отношении договоров:
In condicionibus contrahentium voluntatem potius quam verba spectari placuit (D. 50. 16. 219).
(В соглашениях договаривающихся сторон было признано важным обратить внимание больше на волю, чем на слова.)
381. Противоречие правовой строгости и милосердия. В позднейшей стадии развития, в византийскую эпоху, на смену противопоставлению verba - voluntas или dicta - acta (сказанное и желаемое) приходит другая пара понятий; с одной стороны - subtilitas iuris, rigor iuris - юридическая тонкость, строгость права, а с другой стороны - id quod humanius, benignius est - более человечное, более благожелательное. То новое, что классическим юристам в эпоху расцвета принципата представлялось как bonum et aequum - добрым и справедливым, т.е. соответствующим вновь выросшим интересам оборота, то в переводе на язык эпигонов (потомков) в эпоху идущего к гибели рабовладельческого хозяйства носит название человечного, благожелательного.
Не следует забывать, что слова милосердия и гуманности являются в значительной мере данью пышной византийской фразеологии. Памятуя о милосердии, византийцы не забыли и о практической пользе. "Tam benignius quam utilius" (чем полезнее, тем благосклоннее) - гласит поздняя прибавка к классическому тексту. А римский рабовладелец руководился "гуманностью" лишь в тех случаях, когда это не расходилось с его интересами.
Еще в конце I в. н.э. составитель руководства по сельскому хозяйству Колумелла писал, что в отдаленных имениях выгоднее работать через мелких арендаторов, чем трудом рабов, и дает такой совет:
Comiter agat cum colonis nec dominus tenax esse iuris sui debet (Columella, De re rustica, 1. 7. 1 - 7).
(Пусть хозяин предупредительно обращается с мелкими арендаторами и пусть не держится цепко за свои права.)
И Колумелла в свое время находил, что порою на смену rigor iuris, tenacitas, должна приходить comitas. Но юристы стояли на страже интересов господствующего класса и зорко следили за тем, чтобы кротость и милосердие (comitas, benignitas) не переходили определенных границ. Не случайно сохранились в Дигестах характерные слова:
Liberalitatem captiosam interpretatio prudentium fregit (D. 2. 15. 5).
(Заманчивое великодушие было сломлено толкованием юристов.)
§ 118. Пороки согласия
382. О пороках согласия. Бывает нередко, что выраженная в договоре воля стороны не возбуждает сомнений по своей ясности, вследствие чего отпадает надобность в выяснении и толковании того, что именно сторона хотела выразить. И тем не менее сторона утверждает, что то или иное заявление, хотя и сделано ею, но сделано под влиянием обмана, угрозы или насилия, ошибки. Каково было влияние этих обстоятельств на договор в римском праве?
383. Dolus и его различные значения. Начнем с вопроса о влиянии обмана - dolus, dolus malus на действительность договора. Слово dolus имело несколько значений, и римские юристы много занимались определением этого понятия. Сначала это означало не столько обман, сколько притворство. Цицерон (около 50 г. до н.э.) рассказывает, что при нем претор впервые ввел защиту в договоре стороны, ставшей жертвой обмана; когда у этого претора стали спрашивать, что же такой dolus, то он отвечал:
Cum aliud simulatur, aliud agitur (Cicero, De officiis, 3. 14. 60).
(Когда одно делается для виду а другое совершается (входит в намерение).)
Это определение "aliud simulatur aliud agitur" встречается и у современника Цицерона, Сервия (D. 4. 3. 1. 2), и являлось традиционным (D. 2. 14. 7. 8), пока знаменитый Лабеон, живший при Августе, не опроверг его. С тех пор dolus стал обозначать "обман".
Labeo... sic definit dolum malum esse omnem calliditatem fallaciam machinationem ad circumveniendum fallendum decipiendum alterum (D. 4. 3. 1. 2).
(Лабеон дал такое определение: "Dolus malus есть всякая хитрость, обман, уловка для того, чтобы обойти, обмануть, уловить другого".)
Наряду с таким значением dolus как обмана, этим словом пользовались для обозначения более мягкого оттенка "недобросовестности", в особенности в выражении exceptio doli. Кроме того, словом dolus обозначается умысел, dolus malus - злой умысел.
Первоначальный формализм римского права вел к тому, что договор так называемого строгого права - stricti iuris, заключенный под влиянием обмана, все-таки считался договором.
Об этом нам рассказывает Цицерон. Его приятель, большой любитель рыбной ловли, хотел купить усадьбу близ Неаполя. Главным образом его привлекал пруд, и он хотел удостовериться, водится ли в нем рыба. Продавец нанял нескольких окрестных крестьян, которые взялись разъезжать на лодках по пруду, закидывая удочки и невод. Обрадованный покупатель уплатил деньги за имение, а назавтра выяснилось, что рыбная ловля оказалась ловко разыгранной сценой. Цицерон добавляет, что положение покупателя оказалось тяжелым потому, что претор Аквилий (возможно, что речь идет о знаменитом Аквилии Галле) еще не ввел иска в защиту от обмана:
Nondum enium M. Aquilius collega et familiaris meus protulerat de dolo malo formulas (Cicero, De officiis, 3. 14. 58).
(Мой товарищ и приятель Аквилий еще не ввел формулы для защиты от обмана.)
Не исключена возможность, что именно эта ловко разыгранная сцена рыбной ловли и послужила основанием для определения dolus как такого поведения, когда aliud simulatur, aliud agitur - одно делается для виду, а другое входит в намерение. Во всяком случае, исходя из этого казуса, Цицерон обосновывает необходимость actio de dolo.
В упомянутой книге Цицерон пишет:
Ratio postulat, ne quid insidiose, ne quid simulate, ne quid fallaciter (fiat) (Ibid., 3. 17. 68).
(Разум требует, чтобы чего не делали злокозненно, ничего притворно, ничего обманно.)
384. Actio doli. При Цицероне же претор, в силу предоставленной ему высшей власти (imperium), ввел в эдикт защиту стороны, потерпевшей от обмана, путем предоставления ей иска actio doli:
Verba edicit talia sunt: quae dolo malo facta esse dicentur, si de his rebus alia actio non erit et iusta causa esse virebitur, intra annum iudicium dabo (D. 4. 3. 1. 1).
(Эдикт гласит следующее: "Если что-либо совершено обманно и по этому поводу другой, исковой защиты не будет, то при наличии надлежащего основания и в течение года я буду предоставлять иск".)
Таким образом, actio doli давалась при наличии следующих условий: а) при отсутствии иного средства исковой защиты, т.е. субсидиарно (вспомогательно), б) если со дня совершения обмана прошло не более года, в) по оценке обстоятельств дела - iusta causa, causa cognita.
Лицо, против которого состоялось присуждение по такого рода иску, подвергалось инфамии (бесчестию) и таким образом клеймилось позором как обманщик. Но в Риме случалось нередко, что жертвой обмана становилось лицо низкого звания - humilis, а обманщиком - лицо, занимающее высокое положение, - qui dignitate excellit. Ульпиан, которому далеко не чужды понятия bonum et aequum, benignum et humanum, ставит себе вопрос, как быть, если требуется дать actio doli "человеку простого звания против бывшего консула с высокой репутацией или вообще человеку подлого звания против лица благородного образа жизни" (D. 4. 3. 11. 1).
Неужели заклеймить инфамией высокопоставленное лицо? Этот вопрос вставал за 200 лет до Ульпиана еще перед Лабеоном - et ita Labeo.
С одной стороны, лицо, принадлежащее к верхушке господствующего класса, а с другой стороны, нельзя допускать, чтобы мошенник наживался, - ex dolo suo lucretur. Как же быть? Quid ergo est? Гибкий ум римского юриста, стремящегося защитить привилегированное положение знати, советует:
In horum persona dicendum est in factum, verbis temperandam, actionem dandam (Ibid).
(Против таких лиц нужно давать особый иск, основанный на обстоятельствах дела, смягчив соответствующие выражения.)
Иск actio doli был "арбитрарный" (п. 63), т.е. в исковую формулу претор включал слова nisi res arbitrio tuo restituatur - если, по предложению судьи, ответчик не восстановит первоначального положения.
Nisi fiat restitutio, sequitur condemnacio, quanti ea res est (D. 4. 3. 18. pr.).
(Если не последует поворота в первоначальное положение, то имеет место присуждение стоимости ущерба.)
385. Exceptio doli generalis. До сих пор мы говорили об actio doli, т.е. о том случае, когда потерпевший от обмана оспаривал, путем предъявления иска, заключенный им договор или совершенное им действие. Если потерпевшим оказывался ответчик, то претор давал ему защиту в виде возражения, exeptio doli.
Si quis cum aliter eum convenisset obligari, aliter per machinationem obligatus est, erit quidem subtilitate iuris obstrictus, sed doli exceptione uti potest (D. 45. 1. 36).
(Если кто-либо договорился вступить в одно обязательство, а вследствие обмана оказался вступившим в другое, то, хотя он строго юридически обязан, однако он может воспользоваться возражением о допущенном обмане.)
В данном случае выдвигаемая ответчиком exceptio doli имеет в виду dolus, допущенный до предъявления иска, например при заключении договора. Этому dolus присвоено было впоследствии наименование dolus specialis - dolus в тесном смысле слова. В отличие от dolus specialis говорят о dolus generalis, когда dolus имеет место в самом факте предъявления иска. Например, должник заключил с кредитором соглашение о прощении долга - pactum de non petendo, тем не менее кредитор предъявляет иск. Должник может защищаться, ссылаясь на состоявшееся соглашение - exceptio pacti de non petendo; но он также может ссылаться на недобросовестность кредитора, проявленную в самом факте предъявления такого иска, который заведомо для истца парализуется эксцепцией. Такого рода эксцепция носит название exceptio doli generalis.
Dolus generalis имеет место, как указано, в самом факте предъявления иска.
Dolo facit qui petit quod redditurus est (D. 44. 4. 8. pr.).
(Недобросовестно поступает тот, кто взыскивает то, что ему придется вернуть.)
Exceptio doli излагалась в виде следующей оговорки в исковой формуле, которую давал претор:
Si in ea re nihil dolo Auli Agerii factum sit neque fiat (Гай. 4. 119).
(Если в этом деле ничего не было совершено и не совершается по "злому коварству" истца Авла Агерия.)
В этой формуле говорится об обоих видах dolus: как о том, который имел место - factum sit, до предъявления иска, т.е. dolus specialis, так и о том dolus, который имеет место при предъявлении иска - "fiat", т.е. о dolus generalis. Dolus specialis иначе называют dolus praeteritus, т.е. dolus в прошедшем времени (factus - совершенный) в отличие от dolus generalis или dolus praesens (в настоящем времени: fiat), имеющий место в самом процессе.
386. Физическое насилие. Последствия, аналогичные с dolus, порождает применение угроз и насилия при заключении договора или, в более общих выражениях, при изъявлении воли. Что же такое представляет собой metus, буквально обозначающий страх, устрашение, и vis - насилие? Первоначально это было грубое физическое насилие. В Сентенциях Павла (1. 7. 7 - 10) приводятся примеры, когда кто-нибудь хочет добиться того, чтобы другой продал ему или манципировал вещь.
С этой целью применены такие приемы: in domo inclusit, ferro vinxit, in carcerem deduxit - запер в доме, связал цепями, отвел в темницу.
Но жизнь давала другие примеры, когда вместо физического насилия действовала угроза применить такое насилие.
Populi Romani magistratus vel provinciae praeses si mortis aut verborum terrore pecuniam alicui extorsit (D. 4. 2. 3. 1).
(Римский магистрат или презес провинции под угрозой смерти или бичевания вымогал у кого-либо деньги.)
По-видимому, vi et metu extorquere - вымогать насилием и устрашением - было традиционным приемом римских наместников, провинций, поскольку это выражение стало техническим термином уже при Цицероне (речь против Пизона, 35, 86). Любопытно, что, устанавливая подробный перечень деяний, по которым осуждение влечет за собой инфамию - бесчестье (D. 3. 2. 1), претор в число этих деяний не включает vis ac metus.
387. Угрозы. Анализируя понятие metus, Лабеон пришел в начале 1 в. н.э. к выводу, что это есть timor maioris malitatis - страх перед большим злом (D. 4. 2. 5). В данном случае Лабеон переносил на римскую почву учение греческой философии. Аристотель в "Никомаховой этике", кн. III, § 1 (в начале), говорит о действиях, совершаемых из страха перед большим злом - phobos meizonon kakon. Аристотель подробно разбирает вопрос о том, являются ли такие действия недобровольными или все-таки добровольными. Цельз, воспроизводя греческую мысль в терминах римского права, так решает вопрос о договоре, стоящем на грани добровольного и недобровольного действия:
Si patre cogente ducit uxorem, quam non duceret, si sui arbitrii esset contraxit matrimonium, quod inter invitos non contrahitur: maluisse hoc videtur (D. 23. 2. 22).
(Если, уступая принуждению отца, подвластный сын вступил в брак с женой, которой он не взял бы, если бы располагал свободным усмотрением, то брак все-таки действителен; поскольку в брак не вступают против воли, следует считать, что он предпочел этот выход из положения.)
Павел, живший на сто лет позднее Цельза, дал определение понятия принуждения и его юридического эффекта:
Si metu coactus, adii hereditatem, puto me heredem effici, quia quamvis si liberum esset, noluissem, tamen coactus volui (D. 4. 2. 21. 5).
(Если, вынужденный угрозой, я принял наследство, то полагаю, что я стал наследником; правда, если бы я был свободен в своем выборе, я бы не пожелал принять, однако, хотя и вынужденный, но я все же пожелал.)
Итак, сделка, совершенная под влиянием угрозы, сама по себе не становится вследствие этого недействительной. Однако в данном примере с наследством, как и в других подобных случаях:
Per praetorem restituendus sum ut abstinendi mihi potestas tribuatur (Там же).
(Претор должен дать мне поворот в первоначальное положение и тем предоставить возможность воздержаться от принятия наследства.)
388. Преторские средства защиты. Претор предоставляет стороне, сделавшей волеизъявление под влиянием угроз или насилия:
(1) Либо восстановление в первоначальное положение, restitutio in integrum.
(2) Либо actio metus causa. Лицу, которое заключило договор под влиянием угроз или насилия, предоставляется право в течение года требовать четырехкратного возмещения, если ответчик не произведет добровольно реституции; по истечении года иск дается в однократном размере, по оценке обстоятельств дела.
(3) По аналогии со случаями, разобранными выше при dolus, если к лицу предъявлялось исковое требование на основании сделки, заключенной под влиянием угроз и насилия, то ему давалась exceptio metus.
389. Попытки смягчить понятие насилия. Подобно тому как понятие dolus смягчилось от "хитрости, обмана, уловки" до недобросовестности в выражении exceptio doli, так и в отношении vis наметилась попытка перейти от понятия грубого насилия к более утонченному и вместе с тем к более широкому понятию. При рассмотрении одного спора тяжущаяся сторона заявила: "Vim nullam feci" (никакого насилия я не совершал). В ответ на это Марк Аврелий указал:
Tu vim putas esse solum, cum homines vulnerentur? Vis est et tunc, quotiens quis id quod deberi sibi putat, non per iudicem reposcit (D. 4. 2. 13).
(Ты думаешь, что насилие имеет место только тогда, когда калечат людей? Насилие есть и тогда, когда кто-либо, полагая, что он имеет право требовать чего-либо, добывает себе это без обращения в суд.)
Однако такое понятие насилия не укоренилось. Обычно под насилием понимался -
mentis trepidatio, metus instantis vel futuri periculi causa (D. 4. 2. 1).
(душевный трепет из-за страха перед настоящей или будущей опасностью.)
390. Ошибка (заблуждение). При обмане и насилии одна сторона становится жертвой действий другой стороны; но сторона может впасть в заблуждение, независимо от воздействия другой стороны. Заблуждение может касаться: а) характера сделки, б) предмета договора, в) личности контрагента.
391. Ошибка в характере сделки (error in negotio). Одна сторона ошибочно считает, что получает предмет в виде дара, в то время как другая имеет в виду дать его во временное безвозмездное пользование. Договор не состоялся, так как между сторонами вследствие происшедшей ошибки нет согласия (consensus), а есть разногласие (dissensus).
392. Ошибка в предмете (error in re).
Si hominem stipulatus sim et ego de alio sensero, tu de alio, nihil acti erit, nam stipulatio ex utriusque consensu perficitur (D. 45. 1. 137. 1).
(Если ты обязался по стипуляции дать мне раба, причем я имел в виду одного, а ты другого, то никакой сделки не состоится, так как обязательство по стипуляции возникает в результате обоюдного согласия.)
Таким образом, ошибка в объекте так же, как и ошибка в характере сделки, ведет к отсутствию требуемого согласия.
Допустим, я уверен, что покупаю раба Стиха, а ты полагаешь, что продаешь Памфила; или я думаю, что покупаю один земельный участок (семпронианский), а ты полагаешь, что продаешь другой участок (корнелианский).
Cum in corpore dissentiatur, apparet nullam esse emptionem (D. 18. 1. 9. pr.)
(Когда есть разногласие в отношении самого предмета, то продажа, очевидно, недействительна.)
Конечно, добавляет юрист, si in nomine dissentiamus, verum de corpore constat - если расхождение касается только названия, а относительно самого предмета нет сомнения, то продажа действительна.
393. Влияние греческой философии на учение о заблуждении. В этом противопоставлении названия с самим предметом (nomen - corpus) мы сталкиваемся с учением греческих грамматиков и философов. В изложении римских юристов дело осложняется введением нового момента: понятия "субстанции", сущности, или употребляемого римскими юристами греческого термина ousia; иногда в этом смысле они употребляют слово "материя". Допустим, ты мне продаешь определенную вещь: ты ее продаешь как золотую, а она - медная (aes pro auro); ты продаешь как вино, а оно оказывается уксусом (acitum pro vino).
Когда речь идет о покупке золотой вещи, оказавшейся медной, Павел считает, что тут есть соглашение относительно предмета - consensus in corpore, и потому сделка действительна, как купля-продажа медной вещи, однако:
ex doli mali clausula tecum agam, si sciens me fefelleris (D. 45. 1. 22).
(я (покупатель) буду иметь к тебе требование, основанное на dolus, если ты (продавец) меня заведомо обманул.)
Ульпиан считает, что в тех случаях, когда -
aes pro auro veneat, non valet venditio (D. 18. 1. 14).
(медь продана как золото, продажа недействительна.)
Марцелл же считает, что и в этом случае (aes pro auro - медь под видом золота) сделка действительна (D. 18. 1. 9. 2).
Чем же объясняется такое расхождение юристов? Дело в том, что они вводят, под явным влиянием греческой философии, наряду с необходимостью согласия относительно предмета (consensus in corpore), необходимость согласия относительно вещества, из которого предмет сделан (consensus in materia).
Марцелл, со своей стороны, считает:
Emptionem esse et venditionem quia in corpus consensum est, etsi in materia sit erratum (D. 18. 1. 9. 2).
(Купля-продажа имеет место, так как есть согласие о предмете, хотя имеется заблуждение о веществе (из которого сделан этот предмет).)
Наоборот, Ульпиан полагает:
Nullam esse venditionem, quotiens in materia erratur.
(Купля-продажа недействительна, поскольку есть заблуждение относительно "материи".)
Ульпиан считает, что если было продано вино, то, хотя бы оно в момент продажи скисло и превратилось в уксус, "материя" осталась та же и продажа действительна (D. 18. 1. 9. 2). Равным образом, если позолоченная вещь продана как золотая, то -
valet venditio quia aliquid auri habeat (D. 18. 1. 14).
(продажа действительна, так как вещь заключает в себе хоть немного золота.)
Другие же юристы, в особенности более ранние, придавали значение субъективной стороне сделки, т.е. знали ли стороны о том, что продается одно вместо другого, или обе ошибались. Так, например, если стороны заблуждались и приняли посеребренный стол за стол из цельного серебра, то, по мнению одних, продажа действительна (D. 18. 1. 45), по мнению других - недействительна.
Мы видим, таким образом, что учение о влиянии заблуждения на действительность сделки вызывало у римских юристов большие разногласия, которые у них обосновываются различной философской оценкой таких понятий, как "корпус", "субстанция", "материя" и, наконец, субъективная сторона сделки (ignorantia, imprudentia - неведение).
394. Ошибка в лице (error in persona). Цельз приводит такой случай. Ты просил денег взаймы у меня и у Тиция. Удовлетворяя твою просьбу, я дал приказ моему должнику внести тебе деньги (delegatio nominis - см. п. 355). Ты деньги получил, ошибочно полагая, что их внес должник Тиция, а не мой должник. Цельз полагает, что в данном случае имеется наличие заблуждения и, стало быть, отсутствие согласия обеих сторон, а потому nullum negotium mecum contraxisti - ты со мной не заключил никакой сделки.
Но обязательство все же возникло, хотя и не вытекающее из договора.
Quia pecunia mea ad te pervenit, eam mihi a te reddi bonum et aequum est (D. 12. 1. 32).
(Так как мои деньги очутились у тебя, то справедливость требует, чтобы ты их мне возвратил.)
Цельз здесь оперирует известным уже нам понятием bonum et aequum, которое в руках римских юристов было гибким орудием для того, чтобы дать внешнее обоснование приспособлению права к потребностям оборота. Недаром именно Цельзу принадлежит знаменитое изречение "ius est ars boni et aequi" - право есть искусство оперировать понятиями "bonum et aequum". Цитированный выше случай Цельз разрешает в том смысле, что обязательство возникло, притом не из договора, а в силу неправомерного обогащения (кондикции). Этот случай принято, по имени Цельза Ювенция, называть condicio Iuventiana.
§ 119. Условие и срок
395. Понятие условия. Мы читаем в Институциях Юстиниана:
Omnis stipulatio aut pure aut in diem aut sub condicione fit (I. 3. 15. 2).
(Всякая стипуляция совершается либо чисто (т.е. без зависимости от условия или срока), либо с прибавлением срока или под условием.)
Сказанное о стипуляции является пересказом мысли, высказанной юристом об обязательствах вообще: debetur (долг возникает) sive pure sive in diem vel sub condicione (D. 50. 16. 10). Договор является условным, если его действие поставлено в зависимости от будущего неизвестного события, т.е. такого события, о котором неизвестно, наступит ли оно или не наступит.
Si Titius consul factus erit quinque aureos dare spondes? (I. 2. 15. 4).
(Если Тиций сделается консулом, обязуешься ли дать пять золотых?)
396. Понятие срока. Срок - это момент времени, который наступает либо в определенный календарный день, например Idibus Martiis proximis, т.е. в ближайшее 15 марта, и тогда мы говорим: dies certus an et certus quando - срок, о котором известно не только, что он наступит, но известно, когда именно он наступит. От этого отличается dies certus an, sed incertus quando, например: римский гражданин обязался кого-либо содержать quoad vivat - по день смерти этого последнего лица. Смерть каждого человека, несомненно, наступит, но неизвестно когда - certum an sed incertum quando. Если неизвестно, наступит ли событие, но известно, когда оно могло бы наступить, то говорят dies incertus an et certus quando, например - достижение данным лицом 100-летнего возраста. Наконец, если неизвестно, наступит ли данное событие и неизвестно, когда оно наступит, то говорят dies incertus an et quando, например, время выхода замуж дочери Тиция.
Следует отличать начальный момент срока - dies a quo, т.е. момент, с которого договор начинает действовать, и конечный момент - dies ad quem, т.е. момент, до которого договор действует. Промежуток времени между начальным и конечным моментом назывался spatium temporis. Dies a quo (или чаще просто dies) мы также называем день, при наступлении которого обязательство подлежит исполнению, например, я обязуюсь уплатить 1-го марта. Сила обязательства, для исполнения которого установлен в договоре срок, так формулируется римским юристом:
Praesens obligatio est, in diem autem dilata solutio (D. 45. 1. 46. pr.).
(Обязательство налицо, но исполнение перенесено на определенный день.)
Договор, не осложненный ни условием, ни сроком, называется contractus purus, буквально: чистый договор.
397. Сделки, не допускающие условий и сроков. В древнем праве, в котором преобладали договоры строго формальные, условия и сроки не допускались в целом ряде сделок.
Actus legitimi qui non recipiunt diem vel condicionem, velut: mancipatio, acceptilatio, hereditatis aditio, servi optio, datio tutoris, in totum vitiantur per temporis vel condicionis adiectionem (D. 50. 17. 77).
(Формальные сделки, не допускающие прибавления срока или условия, как, например: манципация, акцептиляция, принятие наследства, выбор легатарием одного из нескольких завещанных на выбор рабов, назначение опекуна - опорачиваются полностью в случае прибавления срока или условия.)
Можно считать, что условия стали сначала вноситься в более гибкие консенсуальные договоры. По крайней мере, Гай пишет:
Iam enim non dubitatur, quin sub condicione res venire aut locari possint (Гай. 3. 146).
(Теперь уже не подлежит сомнению, что продажа и наем могут быть совершены под условием.)
398. Условие суспензивное и условие резолютивное. В отношении условия римские юристы различали, с одной стороны, условие, при осуществлении которого возникает действие сделки; впоследствии такое условие стали называть отлагательным или суспензивным. С другой стороны, юристы знали условие, при осуществлении которого прекращается действие сделки; такое условие стали называть отменительным или резолютивным.
Пример суспензивного условия, данный юристом старой школы Квинтом Муцием Сцеволой:
Si Andronicus servus meus heredi meo dederit decern (milia) liber esto (D. 40. 26. 1).
(Если мой раб Андроник даст моему наследнику десять тысяч, то пусть он будет свободен.)
Андроник был рабом, затем в период от принятия наследником наследства до выплаты 10000, т.е. до осуществления условия, Андроник считается statu liber, т.е. он еще не свободен, interea heredis servus est - он в промежуточный период является рабом наследника (Гай. 2. 200), но он имеет возможность стать свободным, уплатив 10000 наследнику или тому лицу, кому наследник продаст Андроника.
Пример резолютивного условия:
Si ad diem pecunia soluta non sit, ut fundus inemptus sit (D. 18. 3. 2).
(Если деньги не будут уплачены к определенному моменту, то земельный участок будет считаться непроданным.)
Это условие в договоре купли-продажи носит название lex commissoria.
Si fundus commissoria lege venierit, magis est ut sub condicione resolvi quam sub condicione contrahi videatur (D. 18. 3. 1)
(Если земельный участок продан под условием расторжения в случае неуплаты цены в срок, то представляется, что под условие поставлено расторжение договора (отменительное условие), а не возникновение его (отлагательное условие).)
Одно и то же условие может быть редактировано как суспензивное и как резолютивное. Пример: куплен раб или лошадь с правом ознакомления и проверки до определенного срока; можно сформулировать в виде резолютивного условия:
Si in triduo displicuisset, ut inemptus esset (ut redderes) (D. 18. 1. 3; D. 19. 5. 20. pr.).
(Если в течение трех дней не понравится, пусть считается некупленным (верни).)
Можно редактировать суспензивно:
Si placuisset, emeres (D. 19. 5. 20).
(Если понравится, то останется за тобой (как купленный).)
399. Влияние условия на сделку. Какова была сила обязательства до наступления отлагательного условия, т.е. в период pendente condicione - когда условие еще не осуществилось. В отличие от обязательства, по которому срок еще не наступил, при условном обязательстве в период pendente condicione нельзя говорить о том, что obligationem perfectam esse - обязательство полностью налицо. Если условие не осуществилось, то договора нет, притом ab initio - с самого начала.
Si defecerit condicio, nullam esse emptionem (D. 18. 6. 8. pr.).
(Если условие отпало, то договора (продажи) нет.)
Если отлагательное условие осуществлялось, то договор считался purus - безусловным, притом с обратным действием, т.е. с самого начала - ab initio, ex tunc. В этом смысле источники высказываются чаще, хотя и не всегда.
Cum enim semel condicio exstitit, perinde habetur, ac si illo tempore, quo stipulatio interposita est, sine condicione facta esset (D. 20. 4. 11. 1).
(Если (отлагательное) условие осуществилось, то считается, как будто договор в момент своего заключения был совершен без условий.)
Наступлению условия равносильно такое действие заинтересованной в наступлении условия стороны, которое препятствует осуществлению условия.
Iure civili receptum est: quotiens per eum, cuius interest condicionem non impleri, fit, quominus impleatur, ut perinde habeatur, ac si impleta condicio fuisset (D. 35. 1. 24. Iulianus; D. 50. 17. 161. Ulpianus).
(Цивильное право признает: если сторона, для которой наступление условия представляет интерес, своими действиями препятствует наступлению условия, то условие считается как бы наступившим.)
Пример, приводимый Юлианом:
Рабыне завещана свобода при условии, если она родит троих: однако наследник принял меры ut abortum faceret (D. 40. 7. 3. 16).
Условие должно быть возможное. Классическим примером невозможного условия считалось: si digito caelum tetigeris - если ты коснешься пальцем неба (Гай. 3. 98).
400. Невозможное условие. Невозможное условие влекло за собой недействительность договора: в отношении завещания большинство юристов склонялось к тому, чтобы такое условие считать ненаписанным.
Условие, далее, не должно противоречить закону и добрым нравам. Как пример Павлом приводится договор обручения, в котором обусловлена неустойка на случай, если от вступления в брак откажется та или другая сторона.
Inhonestum visum est vinculo poenae matrimonia obstringi (D. 45. 1. 134. pr.)
(Показалось недобропорядочным связывать брак узами неустойки.)
