Формирование общего права Англии

Тема 5. Система общего права

(англо-американская правовая семья)

I. ОБЩЕЕ ПРАВО АНГЛИИ

Формирование общего права Англии

Изначально на территории Англии основой социального регулирования являлись традиции и обычаи населявших ее племен и народностей. Главной ячейкой общества в VI – XI веках выступала община, ведущая натуральное хозяйство. Территориально-политические объединения местных племен (королевства-вождества), использовали в качестве источника права многочисленные судебники, включавшие в себя местные традиции и королевские указы. Тексты судебников были изложены на английском языке, что позволяет утверждать об отсутствии существенного влияния римского права. По материалам судебников можно проследить эволюцию субъектов права от персональных к территориальным. Как и практически все «варварские Правды», эти судебники были направлены на замену кровной мести штрафом («вергельд») и упорядочение судебного процесса. Например, законы Этельберта вводили деление людей на знатных, свободных и слуг-рабов, а законы Кнута (начало ХI века) уже основывались на территориальном делении населения.

Тем на менее, до норманнского завоевания обычаи были господствующими и отстаивание своего права являлось частным делом сторон. Так, «при отсутствии очевидности совершения преступления определенным лицом дело разбиралось обычным для германских племен обвинительным порядком, публичным, устным, подчиненным требованиям формализма в приведении доказательств сторонами»[64]. В качестве судей выступали все полноправные жители общины (сотни). По своей сути право этого периода являлось архаичным, т.е. носило характер мононорм и не было в полной мере правом в современном понимании (большая часть норм не входила в судебники, а носила устный характер). Стадия архаического права обладает рядом особенностей, которое, по мнению Т.В. Кашаниной, можно сгруппировать в следующую систему:

- нормы архаического права носят преимущественно устный характер;

- невероятно большое разнообразие норм архаического права;

- архаическое право носило казуистический характер;

- архаическое право имело несистематизированный характер;

- архаическое право было объективистским, т.е. правом, где акцент делался на то, что именно произошло и произошло ли вообще;

- архаическому праву была присуща необязательность, оно имело альтернативный характер;

- целью архаического права было примирение сторон;

- ответственность по архаическому праву носила коллективный характер;

- архаическое право отражает зачатки социального неравенства;

- доказательства, используемые в примирительном праве, отличались символичностью, демонстративностью, церемониальностью и красочностью;

- в архаическом обществе не существовало специальных юридических учреждений;

- архаическое право было пронизано религиозным духом[65].

Норманнское завоевание Англии резко ускорило развитие права. Завоеватели принесли с собой централизованную систему государственной власти, писаное право и королевские суды. Исследователи отмечают, что архаичное право англосаксов не отвечало потребностям становления феодальных отношений, развитию натурального хозяйства, стремительным экономическим, социальным и общественным переменам, которые начались сразу после норманнского завоевания, да и правовые обычаи англосаксов устарели еще во время правления Вильгельма Завоевателя. Поэтому исторически очень скоро укрепляется новая система права, которая была введена норманнами в противовес местным правовым обычаям англосаксов»[66].

После 1066 года начинает формироваться общее право Англии (общее – в смысле охвата своим действием территории всей страны). Основная роль в этом процессе принадлежала королевским судам, с момента своего создания обладавшими достаточно обширной юрисдикцией. Эти суды рассматривали все споры между феодалами, активно применяя обычаи. Значимость королевской юстиции усиливалась в результате централизации страны, проводившейся норманнами. Вся система вассальных связей непосредственно замыкалась на монархе, которому присягали на верность все феодалы. Окончательно королевские суды закрепили свое положение в результате реформ короля Генриха II. Этот монарх, по словам Г. Бермана, «революционизировал систему права в Англии главным образом путем создания королевской юрисдикции и королевского права по уголовным и гражданским делам, прежде находившихся под местной и феодальной юрисдикцией и регулировавшихся местным и феодальным правом»[67]. С ХIII века, в связи с дальнейшей централизацией государства, значение королевской юстиции возрастает и начинается процесс становления «права справедливости». Первоначально оно выступало в качестве привилегии, которая выдавалась судом лорда-канцлера в виде особого королевского предписания, были введены прямые жалобы (билли) в королевские суды. На основании Второго Вестминстерского статута (1285 год) лорд-канцлер был обязан выдавать предписания в «случае подобия», в результате чего возникла особая форма иска «super casum», на основании которого суд сам признавал свою компетенцию по данному делу. Во время судебного разбирательства дела на первом месте находились вопросы процедуры. Судебная защита предшествовала праву, и при этом в стране отсутствовали суды частного права. Степень публичности процесса была весьма значительной. Основным вопросом было выяснение законности выдачи королевского предписания. Истец должен бал последовательно пройти несколько стадий реализации своего права:

- приказ короля судебному чиновнику предложить ответчику не нарушать прав истца и удовлетворить его требования;

- если ответчик не исполнил обязательства, то ему предъявлялся иск и дело рассматривалось королевским судом.

Само рассмотрение дела основывалось на факте отказа выполнить распоряжение властей, что, по сути, приравнивалось к правонарушению. Именно эта особенность позволила Р. Давиду утверждать о том, что «при этих условиях первенствующая роль оказалась отведенной процессу. На континенте юристы уделяли основное внимание установлению прав и обязанностей субъектов (норм материального права). Английские юристы были сосредоточены на вопросах процедуры»[68]. Английские суды изначально очень строго соблюдали процедурные правила, что исключало какое-либо существенное влияние римского права на право общее.

С 1485 по 1875 годы общее право существовало одновременно с правом справедливости.. Компетенция суда лорда-канцлера существенно расширилась. Для удобства и по причине частого занятия поста лорда-канцлера духовными лицами, в его суде началось использование правил канонического и римского права (введение письменного закрытого процесса). Кроме того, существенное значение имел и тот факт, что в Англии ХV-ХVII века был достигнут пик развития королевского абсолютизма. Для усиления своей власти монархи новых династий Тюдоров и Стюартов последовательно расширяли королевскую прерогативу и противодействовали попыткам парламента отстаивать компетенцию судов общего права. Как отмечают К. Цвайгерт и Х. Кетц, «то была эпоха великого противостояния королей, стремившихся к абсолютной монархии, и парламента. В этом споре римское право и сыскало симпатии правителей, так как лишь оно давало возможность обосновать легитимность политических притязаний и придать королевской воле абсолютный и юридически обязательный характер»[69].

Процесс усиления влияния римского права был прерван фактически насильственным путем – революцией и гражданской войной 1641-1649 годов.

Вместе с казнью Карла I окончился период абсолютизма, и общее право, быстро восстановив свои позиции, сохранило их до сих пор. Существенную роль в этом сыграл и географический фактор. Островное положение Англии способствовало ее обособленному правовому развитию. После норманнского вторжения 1066 года страну никто на завоевывал и не приносил с собой собственных традиций и форм правового регулирования. В 1616 году решением парламента были введены в действие определенные правила деятельности суда лорда-канцлера. Они предусматривали следующее:

- юрисдикция суда лорда-канцлера не должна расширяться за счет общего права;

- суд лорда-канцлера осуществляет юрисдикцию в соответствии с прецедентами права справедливости;

- король не должен использовать свою власть для создания новых судов.

С 1621 года палата лордов начала осуществлять контроль за деятельностью суда лорда-канцлера. В этот же период в состав общего права вошли гражданское и торговое право. Значимость общего права не подвергалась сомнению в английском обществе. Этому способствовала и деятельность юристов, объединившихся еще в ХIV веке в несколько корпораций, жестко отстаивавших права своих членов. Роль практикующих юристов и судей была столь внушительной, что с ними считались и монархи. Юридическая профессия пользовалась популярностью и большим престижем не в последнюю очередь и потому, что английская юриспруденция отталкивалась от «сущего», а не от «должного» и, следовательно, использовала те положения, которые не отличались высокой степенью абстрактности, правило о том, что «право есть там, где есть его защита», как раз и было основано на чисто эмпирических началах. Кроме того, корпоративные организации английских юристов монополизировали систему подготовки будущих правоведов и не испытывали нужды в создании университетов, потому-то и борьба с королевской прерогативой в отдельные периоды принимала острый характер. По словам известного историка А.Н. Савина, «при Генрихе VIII непомерный рост «справедливой» юстиции возбудил сильную тревогу в юристах общего права, перед которыми стал носиться грозный призрак рецепции. Вскоре после смерти Генриха VIII выясняется, что правительство не хочет и не может порвать со старым судебным порядком. Юристы общего права успокаиваются, снова начинают писать отчеты о своей судебной практике, а в конце XVI в. даже переходят в наступление»[70].

В результате судебной реформы 1872-1875 годов формально были ликвидированы различия между общим правом и правом справедливости. Парламент осуществил консолидацию норм материального и процессуального права.

По своей структуре современное английское право существенно отличается от романо-германской правовой семьи. Оно не приемлет отраслевую классификацию правовых норм и не предусматривает деления права на публичное и частное. Постоянно развиваются только отдельные институты права, большую роль в реализации права играет справедливость, основанная на праве, которое, в свою очередь, как уже указывалось выше, «есть там, где есть его защита». Кроме того, несмотря на формальное единство, право Англии по-прежнему можно подразделить на общее право и право справедливости. Первая из этих общностей обладает, по мысли крупного компаративиста А.Х. Саидова, специфическими чертами:

- английское общее право в отличие от романо-германского права развивалось не в университетах, не учеными-юристами, не доктринально, а юристами-практиками;

- нормы общего права рождались при рассмотрении королевскими судами конкретных дел, поэтому они менее абстрактны и рассчитаны на разрешение конкретных споров, а не на установление общих правил поведения на будущее;

- в странах англо-американской правовой семьи господствует судебный прецедент;

- между судебным прецедентом и сложившейся судебной практикой нельзя ставить знак равенства;

- судебный прецедент – интересный феномен, обеспечивающий эффективность, предсказуемость и единообразие судебной практики;

- законодательство как источник права постепенно занимает более важное, чем ранее, место в правовой системе стран англо-американской правовой семьи;

- современное правовое регулирование процесса рассмотрения дел в судах, хотя и закреплено на уровне закона, разрабатывалось судьями;

- современное соотношение судебной практики и законодательства меняет и роль юридической науки;

- для стран правовой семьи общего права не характерна кодификация;

- для правовой семьи общего права характерно наличие суда присяжных;

- в Англии сохраняют значение и старинные обычаи, отличающиеся многовековой стабильностью и всеобщим общественным признанием[71].

В свою очередь, право справедливости, продолжающее действовать, также сохранило ряд особенностей (слияния с общим правом не произошло). К ним можно отнести следующие:

- нормы, созданные судом лорда-канцлера, опираются на справедливость;

- право справедливости может применяться только судом лорда-канцлера;

- процедура права справедливости не предусматривает суда присяжных;

- в суде лорда-канцлера можно было просить вынесения решения, не предусмотренного общим правом;

- приказ, вынесенный лордом-канцлером, носил дискреционный характеру, т.е. вмешательство лорда-канцлера допускалось только при определенных обстоятельствах.

В настоящее время общее право включает в себя следующие институты:

- уголовная ответственность;

- договорные обязательства;

- гражданская ответственность.

Право справедливости, в свою очередь, состоит из следующих компонентов:

- споры о недвижимости;

- траст (доверительная собственность);

- правовое положение торговых товариществ;

- дела о несостоятельности;

- наследственное право.

Несмотря на кажущуюся сложность и непривычность такого структурирования правового материала, существующие способы регулирования общественных отношений достаточно эффективны и результативны.

Источники права

I. Судебная практика. Значимость этого вида источника вполне очевидна. Деятельность английских судей уже с XV века основывается на их независимости и несменяемости. Как отмечают исследователи, «важную роль в развитии системы общего права сыграли судебные отчеты, которые стали собираться с конца XIII века в «Ежегодниках», а в XVI веке были заменены сериями частных отчетов, составителями которых становились виднейшие английские юристы. С 1870 года издаются «Судебные отчеты», где в полуофициальном порядке публикуются решения высших судов, на которые обычно и ссылаются как на прецеденты в последующих судебных постановлениях»[72].

Особое правило прецедента включает в себя следующие положения:

- решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;

- решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и, кроме вопросов уголовной ответственности, для самого Апелляционного Суда;

- решения, принятые Высоким Судом, обязательны для низших судов и являются необязательными рекомендациями для Высокого Суда и Суда Короны;

- все решения низших судов и квазисудебных органов (трибуналов) не являются обязательными.

Само судебное решение формулируется предельно конкретно. Мотивировочная часть решения отсутствует. Прецеденты применяются не только при рассмотрении конкретного спора, но и в вопросах толкования законов, так как судьи имеют право давать свои комментарии к статутам. Прецеденты публикуются в сборниках «Законы Англии» в определенном процентном соотношении (75% от числа всех решений палаты лордов, 25% от числа всех решений Апелляционного Суда и 10% от числа всех решений Высокого Суда). Разумеется, прецедент не является идеальным источником права. У него есть как достоинства, так и недостатки. По мнению А.К. Романова, преимуществами прецедента можно признать следующие его черты:

1. Определенность (обеспечение необходимой степени единообразия в решениях судов, на которую можно положиться).

2. Способность к развитию (с помощью прецедента могут устанавливаться новые положения права, а старые положения приспосабливаются к новым условиям и обстоятельствам).

3. Учет конкретных обстоятельств.

4. Практичность (нормы права, конструируются с учетом реальных дел и уже существующих в действительности обстоятельств).

5. Гибкость (общая правовая норма может быть распространена на значительное количество реальных ситуаций).

Недостатками прецедента, по утверждению того же автора, выступают:

1. Строгость (прецедент строг в том смысле, что он не допускает никаких отклонений, если был признан имеющим силу закона).

2. Опасность непоследовательности (те судьи, которые не хотят следовать конкретному решению, могут впасть в соблазн мотивировать это за счет весьма тонких и незначительных различий, якобы обнаруженных ими).

3. Громоздкость и сложность (благодаря системе прецедента объем правовых норм настолько велик, что отдельный человек не может претендовать на то, чтобы знать их все).

4. Медлительность изменений (поскольку судебные тяжбы имеют тенденцию к затягиванию на годы, формирование нового права нередко не поспевает за стремительностью изменений в жизни общества).

5. Изолированность (собственно право оказывается изолированным от того судебного контекста, в котором оно развивается)[73].

II. Законодательство (статуты).

На протяжении многих столетий английские высшие органы власти (монарх и парламент) не часто прибегали к созданию крупных нормативных актов. Большая часть общественных отношений регулировалась судебными прецедентами и правовыми обычаями и лишь «начиная с 30 годов ХIХ века английское законодательство подверглось последовательным преобразованиям во многих его важнейших отраслях. На протяжении нескольких десятилетий были изданы законодательные акты, консолидирующие правовые нормы по наиболее значительным институтам гражданского и уголовного права. При издании такого рода актов не ставилась задача кодификации целых отраслей права: они вбирали в себя (в упорядоченном виде) нормы отдельных правовых институтов, прежде рассыпанные в многочисленных законодательных актах, а нередко и сформулированные в нормах прецедентного права»[74].

Согласно общему правилу, закон лишь вносит поправки и дополнения к судебной практике, хотя, формально, принятый статут может изменить или отменить решение суда. В самом общем виде акты, принимаемые парламентом, могут быть подразделены на два вида:

1) акты общего, публичного характера (определяют политическую линию, адресуются всему народу или его значительной части);

2) акты индивидуального характера (адресованы определенной территории или конкретной организации либо группе частных лиц).

По содержанию все статуты можно подразделить на следующие виды:

1. Акты реформы права (принимаются в форме постановлений Палаты лордов или рекомендаций Правовой комиссии).

2. Консолидированные акты (в рамках этих законодательных актов Парламента объединяются в одном законе несколько отдельных статутов, принятых ранее).

3. Кодифицирующие акты (в этих законах делается попытка объединить все нормы права, относящиеся к одному вопросу или институту).

4. Акты о взимании доходов (это ежегодно принимаемые парламентом финансовые акты, на основании которых вносятся предложения в бюджет).

5. Текущее законодательство (это законы, принимаемые для решения текущих вопросов жизни страны).

Говоря о действующем английском законодательстве, исследователи отмечают, что оно подразделяется на два вида: во-первых – это традиционное законодательство (акты, принимаемые Парламентом), во-вторых – это акты Европейского Союза, включенные в правовую систему Англии. А.К. Романов справедливо отмечает, что «современное законодательство позволяет формировать, изменять или отменять положения действующего общего права. Во всяком случае в пределах, допускаемых системой представительной демократии, могут приниматься законы, положения которых в некоторой степени могут расходиться с требованиями морали и религиозными представлениями»[75].

Большое значение в последнее десятилетие приобрел принцип верховенства статутов, подтвержденный следующими положениями права:

1. Никакой суд не в праве подвергать сомнению законность принятых Парламентом актов.

2. Статут, принятый Парламентом, может прямо отменять статут, принятый им ранее, или это может подразумеваться.

З. Целью принятия статута может быть внесение изменений, или отмена нормы общего права, или даже пересмотр уже состоявшегося судебного решения.

Особым видом статутов является делегированное законодательство – изданные правительством по уполномочию (делегации) парламента нормативные акты, фактически обладающие силой закона. Делегированное законодательство подразделяется на несколько видов:

1. Приказы в Совете (распоряжения, принимаемые от имени монарха Тайным Советом).

2. Постановления и инструкции (принимаются министрами или соответствующими департаментами правительства, если они наделены этими правами).

З. Подзаконные нормативные акты (принимаются на местном уровне управления и их действие распространяется только на определенную территорию).

В Англии действуют устоявшиеся правила толкования статутов. В основном этот процесс осуществляется судьями и ими были выработаны определенные презумпции судебного толкования законодательства.

1. Запрет фундаментальных изменений общего права.

2. Запрет установления уголовной ответственности без вины.

3. Недопустимость лишения собственности или вмешательства в законные субъективные права граждан.

4. Запрет сужения юрисдикции суда.

5. Закон не имеет обязательной сила для монарха, если иное прямо не определено в законе.

6. Запрет произвола и злоупотребления властью.

Кроме презумпций применяются специальные правила, основное назначение которых «состоит в определении тех пределов, в рамках которых английские судьи могут считать себя свободными делать то, что они считают необходимым»[76]. Эти правила следующие:

1. Правило буквального толкования, означающее, что, если закон не содержит неясностей, словам, из которых состоит текст закона, следует придавать их обычный смысл и значение, несмотря на то, что это может поставить суд в затруднительное положение с точки зрения требований права и справедливости.

2. «Золотое правило», рассчитанное на те случаи, когда в тексте закона используются слова и выражения, которое могут пониматься по-разному. Оно позволяет суду избежать принятия абсурдных решений и допускает буквальное толкование лишь в тех пределах, в каких это не приводит к искажению смысла закона в целом.

3. Правило «устранения зла». Оно связано с целевым подходом в толковании законов и предусматривает, что в случае обнаружения какой-либо неясности текста или отдельных слов в законодательном акте суд имеет право обратиться к праву, действовавшему до принятия закона.

 В целом же приоритет отдается ограничительному толкованию. Оно осуществляется на основании «Закона об объединении законодательных актов, касающихся толкования актов Парламента и о дальнейшем сокращении языка, используемого в актах Парламента» от 30 августа 1889 года. Данный закон ввел определенный порядок осуществления процесса толкования.

1. Норма закона о толковании применяются только в том случае, если в законах не предусмотрено специальное значение какого-либо термина или понятия, или из их текста не следует иное их значение.

2. Принцип обратного действия толкования предусматривает, что в каждой норме Закона о толковании указывается, к толкованию каких законов, принятых до или после его вступления в силу, она применяется. При этом необходимо учитывать следующее:

- если закон предусматривает принятие нормативного подзаконного акта, то терминология его должна совпадать с законом, если сам закон не предусматривает иного (ст. 31);

- если какой-либо закон предоставляет кому-либо право издавать нормативные акты, то это право должно толковаться также как право отменять, отзывать, дополнять или изменять существующие нормативные акты, если иное не предусмотрено законом (ст. 32);

- лицо, совершившее деяние, признаваемое правонарушением одновременно по нескольким законам или одновременно по закону и обычному праву, будет нести ответственность либо по закону, либо по обычному праву и не будет наказано дважды за одно деяние (ст. 33);

- подзаконные акты, издание которых предусмотрено принятым, но не вступившим в силу законом, могут издаваться до вступления в силу данного закона, если издание таких актов является условием вступления закона в силу.

Закон о толковании сформулировал основные принципы толкования обычного права, которые сводятся к следующим:

1. При толковании словам должно придаваться наиболее распространенное, обыденное значение.

2. Если имеется легальная дефиниция термина или если законодательством иным образом определено его значение, то в этом значении он и должен пониматься.

3. Если в законе используются специальные технические термины, то они должны пониматься так, как используются в соответствующей сфере.

4. Запрещается придание разных значений идентичным формулировкам в рамках одного и того же нормативного акта при отсутствии специальной оговорки об этом в самом нормативном акте.

5. При толковании любого статута должны быть получены ответы на следующие вопросы:

- какое обычное право существовало до принятия соответствующего статута?

- в чем состоял недостаток обычного права?

- какое средство статут предусмотрел для преодоления этого недостатка?

- в чем состоит причина использования именно этого средства?

В настоящее время в Англии нет официального источника, в котором публикуются статуты. Вместо этого издаются частные сборники законов.

III. Обычаи. Это исторически первый источник английского права, который широко применялся до формирования общего права. Основная сложность его применения заключалась в том, что обычное право сильно различалось в зависимости от местности, в которой действовали его нормы, оно было разным в городах и селениях. Это объясняется тем, что обычное право не было письменным, поэтому могло применяться местными судами, т.е. теми, кто непосредственно был знаком с существованием того или иного обычая. С введением королевского суда и монаршего правосудия на территории всей Англии распространяется единое общее право. Значение обычного права как источника правовых норм стремительно падает»[77]. В настоящее время правовые обычаи применяются только в ограниченных масштабах и понимаются как особое правило, существующее с незапамятных времен. Основными признаками правовых обычаев являются следующие:

1. Существование обычая с незапамятных времен (на основании Первого Вестминстерского статута 1275 года старинным считается обычай, существовавший до 1189 года).

 2. Разумность обычая (это требование предполагает, что данный обычай не будет поддержан, если он не имеет правового смысла).

3. Определенность обычая. Это правило раскрывается в точном обозначении:

- природы обычая;

- круга лиц, в отношении которого должен действовать обычай;

- местности, в пределах которой действует обычай.

4. Обязательность обычая (если обычай не обнаруживает обязательного для исполнения характера предусматриваемых им положений, он не может быть поддержан судом).

5. Непрерывность действия обычая (для того, чтобы обладать юридической силой, обычай должен сохранять свое действие без каких-либо перерывов с «незапамятных времен»).

Действующие правовые обычаи Англии можно сгруппировать в насколько определенно выраженных групп.

1. Местные обычаи. Такой обычай «может быть признан имеющим юридическую силу как источник конкретных субъективных прав, подлежащих защите в суде. Английское право, не признавая обычай источником права, допускает его в ограниченных масштабах на местном уровне»[78].

2. Обычаи торгового оборота. Действующая практика допускает, что условия торгового контракта могут быть признаны не противоречащими праву ввиду существования того или иного обыкновения торгового оборота, а также на том основании, что их включение в контракт определяется уже устоявшимися торговыми взаимоотношениями и мотивируется разумно необходимыми требованиями эффективной коммерческой деятельности в данной отрасли.

3. Конституционные обычаи. Особенностью Великобритании является отсутствие писаной конституции, которая заменена множеством статутов, прецедентов и обычноправовых норм. Основные черты фактической конституции сложились естественным путем в процессе устоявшейся за многие столетия конституционной практики. Например, королевская прерогатива юридически никогда не ограничивалась, но в реальности после «Славной революции» 1689 года все более и более сокращалась.

IV. Каноническое право. Этот источник права обрел собственный предмет регулирования в эпоху «папского абсолютизма» XI – XIII веков По утверждению Г. Бермана, «новая система канонического права... охватывала только такие виды правовых отношений, которые подпадали под юрисдикцию церкви как корпоративного правового образования. Другие правовые отношения подпадали под соответствующие перекрывающие друг друга юрисдикции различных светских государств, включая королевства, феодальные домены, самостоятельные города. Каждый человек в западном христианском мире жил под управлением и канонического права, и одной или более светских систем. Плюрализм правовых систем внутри общего правового порядка был существенной чертой структуры каждой из них»[79].

Каноническое право на протяжении значительного исторического периода (до реформы. Генриха VII) занимало значительную часть существовавшего «правового пространства» Англии. Религия была целостным мировоззренческим образованием, объяснявшим человеку его предназначение и готовившим его к переходу в «град небесный». Как следствие этого – особое правовое положение служителей церкви, занижавших долго время поста лорда-канцлера и высших судей и советников короны. Для католической церкви «так называемое каноническое право – jus canonicum – на всем протяжении своего развития всегда имело своим последним материальным источником божественное право. Отсюда проистекало не только само его существование, но и его юридический характер»[80].

На современное право Англии каноническое право оказало существенное воздействие по двум направлениям.

1. Нормы права справедливости по своему морально-нравственному содержанию опираются на каноническое право (гуманизация наказаний и нравственное освящение брачно-семейных отношений).

2. Церковные суды до настоящего времени используют процедуры, разработанные средневековыми канонистами, а юрисдикция этих судов до середины XIX века охватывала значительную категорию дел.

V. Римское право. Влияние этого источника заметно в сфере деятельности церковных судов и в наследственном праве. Связано это с тем, что вопросы законности завещаний длительное время находились в руках церкви. В качестве примера рецепции римского права в Англии можно привести положения английского права, предусматривающие завещание воина (возможность завещания в устной форме).

VI. Правовая доктрина. Английское право допускает использование в качестве источника права труды выдающихся юристов, среди которых наиболее авторитетными являются Гленвилл, Брактон и Блекстон. На них могут ссылаться судьи при вынесении решения. По мнению М.Н. Марченко, «на современном этапе развития правовой системы Англии и других стран общего права мнения выдающихся юристов как таковые по-прежнему сохраняют свое первоначальное значение.... Однако при этом следует иметь в виду то обстоятельство, что, начиная с конца XIX - начала ХХ века, все большее значение в правовых системах этих стран в качестве источников права стали иметь не столько мнения отдельных, пусть даже самых выдающихся юристов, сколько цельные систематизированные доктрины, сложившиеся в результате многолетней академической и практической деятельности теоретиков государства и права»[81].

VII. Разум. Строгого определения сути этого источника английского права в юридической литературе нет, что объясняется многогранностью этого понятия. С формально-юридической точки зрения, разум играет вспомогательную роль при вынесении решения суда в случае отсутствия статута, прецедента или обычая, в практическом же плане роль разума неоспорима. Широта судейского усмотрения настолько велика, что субъективные представления судьи зачастую будут играть определяющую роль при прочих равных условиях. По верному замечанию известного судьи А. Барака, с которым наша позиция совпадает, «процедурные ограничения (справедливость) и материальные ограничения (разумность) сокращают свободу судьи в производстве выбора, причем все они делают это с учетом способа выбора и с учетом природы факторов, которые судья может принять во внимание. Однако, после того, как к ним всем прибегли, будут все еще случаи, наверняка немногие, в которых судья будет свободен выбирать из ряда возможностей без того, чтобы его выбор управлялся правовой системой»[82].

Переходя к краткой характеристике отдельных институтов английского права, остановимся на современном состоянии материального и процессуального права. К первому относятся (разумеется, условно) гражданское и уголовное право (хотя самих отраслей с такими названиями в английском праве нет), а ко второму - гражданский и уголовный процесс.

3. Гражданское право.

Источниками гражданского права во многом являются статуты, принятые в XIX-ХХ веках. Ими регулируются отношения собственности, найма на работу, семейно-брачные отношении. Структура гражданского права – сложная и, в отличие от стран романо-германской правовой семьи, состоит из гораздо большего числа крупных правовых массивов (в терминологии, более привычной для российских юристов – подотраслей права). Традиционно к ним относятся:

1. Контрактное право (его нормы определяют, подлежит ли принудительному обеспечению выполнение обязательства, взятого на себя тем или иным лицом добровольно).

2. Обязательства из причинения вреда. Этот комплекс правовых норм (так называемое деликтное право) регламентирует обязательства по возмещению ущерба, возникающие вследствие не выполнения лицом общих обязанностей, лежащих на каждом (например – обязанность воздерживаться от нарушения границ частной собственности).

3. Право собственности. Это – часть гражданского права, связанная с правовыми нормами, определяющими режим собственности на движимое и недвижимое имущество, аренду, а также обращение товаров.

4. Акционерное право. Нормы этого правового массива охватывают отношения, складывающиеся в связи с созданием и деятельностью акционерных обществ, отношения АО с их директорами, акционерами, кредиторами и служащими.

5. Коммерческое право. Эта область гражданского права регулирует порядок заключения и расторжения контрактов.

6. Трудовое право регламентирует договорные отношения в процессе труда, между работодателем и работником.

7. Семейное право охватывает нормы, регулирующие вступление в брак, развод, ничтожные акты, опеку и попечительство, признание законности рождения.

Характерной чертой английского права, в том числе и гражданского, является отсутствие кодификации и даже консолидация соответствующих норм. По наблюдениям компаративистов, «до сих пор не осуществлена всеобъемлющая кодификация семейного или наследственного, договорного или деликтного права. В этих областях в Англии предпочитают довольствоваться специальными законами, посредством которых регулируются отдельные вопросы… И все эти законы также рассматриваются как часть неписанного общего права, так как принимаются они на его основе, с использованием его понятий и категорий. И соответственно безусловно предполагается предварительное существование прав и доктрины, разработанных в рамках прецедентного права»[83].

4. Уголовное право

Эта сфера английской правовой системы состоит из большого количества отдельных консолидированных нормативных актов, включающих в себя нормы как материального так и процессуального права. Попытки создать единый УК до сих пор не увенчались успехом в силу значительного «юридического традиционализма» населения и законодателей. По последним данным общее количество составов преступлений насчитывает более 7 тысяч. Если давать общую характеристику английского уголовного права, то оно отличается одной важной чертой. Компаративисты справедливо отмечают, что «среди действующих уголовных законов подавляющую часть составляют акты, принятые в ходе реформы 1830-1880 годов и после нее, хотя имеются и более ранние (старейший из действующих – Закон о государственной измене 1351 года). Законодательство в области уголовного права, в соответствии с нормами общего права, ныне охватывает почти все основные институты Общей части, за исключением определения конкретных форм виновности и критериев невменяемости, сформулированных в судебных прецедентах...»[84]. Основными источниками действующего уголовного права Англии являются следующие нормативные акты:

1. Закон об уголовном праве 1957 года, в котором определена классификация преступлений.

2. Закон об уголовном праве 1977 года, с последующими дополнениями, определяющий ответственность за сговор и решающий некоторые другие вопросы Общей части.

3. Закон о преступном покушении 1981 года, изменивший порядок привлечения к ответственности за предварительную преступную деятельность.

4. Закон о компетенции уголовных судов 1973 года, регламентирующий вопросы назначения наказания.

5. Закон о наказаниях за преступления 1997 года, усиливший уголовную ответственность за совершение наиболее тяжких преступлений.

6. Закон об исправлении правонарушителей 1974 года, излагающий проблемы целей и применения наказаний.

Ответственность за совершение конкретных преступлений определяется в целом ряде особых нормативных актов, в числе которых следует указать:

1. Закон об убийстве 1957 года.

2. Закон о преступлениях против личности 1861 года.

3. Закон о похищении детей 1984 года.

4. Закон о преступном причинении ущерба имуществу 1971 года.

5. Закон о государственной измене 1351 года.

6. Закон о расовых отношениях 1976 года.

Все преступления можно классифицировать по нескольким критериям:

I. Арестные и неарестные преступления. Арестными являются преступления, за совершение которых назначается наказание в виде лишения свободы на срок свыше 5 лет. Среди них законодателем выделяются:

- тяжкие преступления (убийство, государственная измена);

- преступления, наказуемые по законам о предупреждении терроризма, а также транспортные преступления, повлекшие смерть человека;

- все другие преступления, совершение которых привело или должно было привести к ущербу для государства, публичного порядка и отправления правосудия;

- любое преступление, содержащее угрозу наступления тяжких последствий.

Арест по таким преступлениям допускается без приказа судьи (на основании ст.116 Закона о полиции и доказательствах по уголовным делам 1984 года).

II. Суммарные преступления и преступления, преследуемые по обвинительному акту.

а) суммарные преступления (дела о них рассматриваются магистратскими судами в упрощенном порядке);

б) преступления, преследуемые по обвинительному акту (разбираются в Суде Короны участием присяжных заседателей);

в) деяния «смешанной юрисдикции», которые могут преследоваться в любом из вышеназванных порядков. Основными видами наказаний по общему праву Англии являются лишение свободы, пробация и штраф.

5. Судебный процесс

1. Уголовный процесс. Английское законодательство предусматривает возможность существования нескольких стадий процесса: внесудебного расследования и судебного разбирательства. Внесудебное расследование обладает следующими характерными чертами:

- носит состязательный характер;

- исходит из принципа частного преследования;

- ведется от имени Короны.

По мнению Т.В. Апаровой, «уголовное преследование в Англии несомненно ведется от имени королевы, но это не означает, что всякое возбуждение уголовного процесса осуществляется представителем государственной власти. Идея частного преследования, унаследованная от феодального права, была воспринята буржуазной юриспруденцией. Теоретически на всех гражданах лежит обязанность преследовать преступления. На практике расследованием преступлений занимается полиция, которая, однако, не может выступать в качестве обвинителя в суде, в силу своего статуса, органа, лишь «помогающего» в расследовании»[85].

Возможно полное отсутствие предварительного следствия, так как служба государственных обвинителей создана только в 1985 году и имеет ограниченную компетенцию. Закон об уголовном правосудии 1987 года позволяет поручать расследование дел полиции или независимому следователю, которым, как правило, является адвокат или частный детективом. Государственный обвинитель, получив материалы расследования, самостоятельно решает вопрос о поддержании обвинения в суде. Уголовный процесс не имеет однообразной формы судопроизводства и порядок рассмотрения дел зависит от вида преступления.

Закон о полиции и доказательствах по уголовным делам 1984 года ввел определенные правила поведения полицейских при совершении ими процессуальных действий. Арест подозреваемого допустим без судебного приказа при наличии «разумных оснований» (обнаружение оружия, предметов преступления или причастности к совершению преступления, относимого к категории тяжких). Обыск может проводиться везде, кроме жилого дома, о чем составляется протокол на основании ст.13 Закона о полиции. Этот же нормативный акт позволяет полиции задерживать машину, если есть предположения, что в ней находится лицо, совершившее арестное преступление или свидетель по такому делу (ст.4 Закона).

По общему правилу для проведения обыска в жилом помещении полиция должна получить приказ магистратского судьи, который перед его выдачей должен убедиться в том, что владелец дома добровольно не согласен пустить полицейских или есть опасность уничтожения доказательств. Закон установил перечень доказательств, не подлежащих изъятию. К ним относятся:

- документы, не изымаемые в силу законной привилегии (адвокатское досье);

- материалы, не принимаемые в качестве доказательств (записи личного характера, медицинские документы, журналистский материал);

- специальный процессуальный материал (конфиденциальные записи работника, обнаруженные у работодателя).

Арест без приказа судьи по неарестным преступлениям возможен на основании ст. 25 Закона о полиции, если:

- полицейский не может установить личность и адрес подозреваемого или не верит тому, что подозреваемым сказано;

- полицейский убежден в том, что подозреваемый не останется на месте в период времени, которое потребуется для получения повестки;

- необходимо предотвратить ущерб, который грозит наступить в результате действий подозреваемого по отношению к другим лицам или собственности.

Законодательно устанавливаются сроки содержания без предъявления обвинения.

1. Лицо не должно содержаться в полиции более 24 часов без предъявления обвинения.

2. Лицо может содержаться под стражей до 36 часов по распоряжению полицейского чиновника, который полагает, что необходимо продолжать допрос для получения показаний, а совершенное преступление относится к арестным, и расследование должно быть тщательным и быстрым.

3. Задержание лица может быть продлено еще на 36 часов по приказу магистратского судьи, который рассматривает этот вопрос в закрытом заседании, но в присутствии подозреваемого и его адвоката.

4. По просьбе полиции магистратский судья может продлить задержание еще на 36 часов, однако общий срок задержания не может превышать 96 часов.

5. В течение первых 36 часов задержания полиция вправе отказать подозреваемому в возможности прибегнуть к помощи адвоката и в извещении родственников.

Если дело поступило в суд, то тип процесса определяется судьей самостоятельно на основании Закона о магистратских судах 1980 года. В английском уголовном праве и процессе предусмотрена «сделка о признании вины», при заключении которой мера наказания определяется судьей единолично без проведения судебного заседания. Если совершено преступление, преследуемое по обвинительному акту, то дело рассматривается в Суде короны с участием присяжных. Процесс в таком случае состоит из нескольких последовательных стадий:

1. Предварительное слушание (представление свидетелей, разрешение вопросов права и допустимости доказательств).

2. Судебное разбирательство (допрос свидетелей, прения сторон).

3. Вынесение приговора.

Особенностью английского процессуального права, как уже говорилось выше, является возможность использования суммарного производства, которое часто осуществляется заочно. Кроме того, если судебный процесс начался, а подсудимый сообщил, что им не был получен вызов, то все производство отменяется. Закон также допускает неявку государственного обвинителя, если он заранее представил суду доказательства виновности обвиняемого.

Характеризуя апелляционное производство, следует отметить, что по делу возможно вынесение следующих решений:

1. Отклонение апелляции.

2. Вынесение альтернативного вердикта.

3. Издание приказа о новом рассмотрении дела, если суд получил новые доказательства.

4. Издание приказа о повторном рассмотрении дела, если судом первой инстанции были допущены ошибки, делающие все производство недействительным.

5. Аннулирование вердикта о виновности в связи с неспособностью подсудимого давать объяснения в силу душевной болезни или вынесение вердикта об оправдании подсудимого по причине его недееспособности и издание приказа о его помещении в больницу.

II. Гражданский процесс Англии отличается от аналогичных правовых процедур романо-германской правовой семьи рядом черт. По утверждению А.К. Романова, «процессуальная сторона деятельности английских судов характеризуется отсутствием завершенной и целостной законодательной базы. Процессуальное законодательство в европейском понимании здесь просто отсутствует, так как все процессуальные и процедурные вопросы деятельности судов и других участников процесса регламентируются нормами прецедентного права и актами делегированного законодательства, издаваемыми Верховным судом»[86]. В компаративистской литературе специально обращается внимание на тот факт, что «источниками гражданского процессуального права в Англии являются прежде всего законодательные акты судоустройственного характера, определяющие структуру, компетенцию и некоторые вопросы деятельности судов соответствующих уровней»[87]. К таковым правовым актам относятся:

- Закон о Верховном суде 1981 года;

- Закон о судах графств 1984 года;

- Закон о судах и юридических услугах.

Обращение в суд определяется видом спора и, в зависимости от этого, предусматривает соответствующие процедуры. Например, в судах графств рассматриваются следующие процессуальные формы обращений:

- исковые заявления;

- исковые ходатайства;

- исковые прошения.

В свою очередь, в Верховном суде допустимы также такие формы обращения, как:

- истребование судебного приказа;

- направление искового извещения;

- представление искового ходатайства;

- обращение с исковым прошением.

Английскими судами фактически созданы нормы права, которые представляют собой положения основной части (ratio decidendi) решения, вынесенного высшими судебными инстанциями. Все то, что не является строго необходимым для разрешения данного спора, становится «попутно сказанным» (obiter dicta). Английское право по своей сущности является открытой системой, которая обладает только определенными методами применения норм, а каждое новое дело порождает и новые нормы.

 II. Особенности правовой системы Шотландии