Интеллектуальная собственность и современная экономика

 

На современном этапе мы отмечаем существенные изменения структуры экономических отношений. Все большую ценность в условиях стремительного развития науки и технологий приобретают информационные технологии и интеллектуальная собственность.

Любые товары и любые технологии сегодня непосредственно связаны с интеллектуальными разработками, изобретениями, базами данных, информацией. Интеллектуальная собственность в настоящее время стала ключевым ресурсом, определяющим векторы и темпы экономического развития.

Этот ресурс может быть использован как для развития экономики, так и во вред – в целях не допустить появления новых технологий как конкурирующих, так и на других рынках. Об этом свидетельствуют дела антимонопольных органов во всем мире, в том числе антимонопольные расследования ФАС России в отношении таких компаний, как Google, Microsoft, Teva и так далее.

В настоящее время весьма актуальной является проблема применения антимонопольного законодательства к действиям и соглашениям, связанным с использованием исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности.

Большинство современных рыночных экономик строит систему своего регулирования объектов интеллектуальной собственности исходя из приоритета защиты публичных интересов (защиты конкуренции) перед частными интересами правообладателей.

Такое регулирование основывается на положениях статьи 40 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС/TRIPS), предусматривающей право государств самостоятельно закреплять в национальном законодательстве виды лицензионной практики, которые способны выразиться в злоупотреблениях правами на результаты интеллектуальной деятельности и оказывать неблагоприятное воздействие на конкуренцию на соответствующем товарном рынке.

В развитие указанных положений международного права многие государства определили порядок применения антимонопольного законодательства к действиям и соглашениям по использованию исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (Антимонопольные разъяснения о лицензировании интеллектуальной собственности, подготовленные Федеральной торговой комиссией и Министерством юстиции США в 1995 году; Положение Европейской Комиссии от 21.03.2014 № 316/2014 «О применении Статьи 101(3) Соглашения о функционировании Европейского Союза к категориям соглашений о передаче технологий»; Разъяснения об использовании интеллектуальной собственности в соответствии с Антимонопольным актом, подготовленные Комиссией по честной торговле Японии в 2007 году, и др.).

В Российской Федерации ситуация обстоит иначе.

В настоящее время положениями Закона о защите конкуренции предусмотрено, что требования антимонопольного законодательства не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и соглашения о предоставлении или отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности (часть 4 статьи 10 и часть 9 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

При этом, действия и соглашения по использованию исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, приводящие к недопущению, ограничению или устранению конкуренции на товарных рынках не могут пресекаться существующими антимонопольными мерами. Это создает необоснованные преимущества правообладателям (преимущественно иностранным компаниям) в ущерб развитию конкуренции на товарных рынках.

Более того, содержащиеся в настоящее время в части 4 статьи 10 и части 9 статьи 11 Закона о защите конкуренции исключения относительно использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации могут создавать условия для неоправданного широкого распространения таких положений на отношения, связанных с обращением товаров, при производстве (изготовлении) которых использовались результаты интеллектуальной деятельности.

В последнее время в практике ФАС России все больше стало расследоваться дел, в которых ответчики предпринимают попытки обосновывая законность своих антиконкурентных действий ссылками на исключения, связанные с осуществлением исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности.

Так в деле, возбужденном по признакам нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции Teva Pharmaceutical Industries Ltd., связанном с уклонением (отказами) поставки лекарственного средства «Копаксон», компания ссылалась на то, что на нее не могут распространяться положения антимонопольного законодательства в виду обладания товарным знаком на лекарственное средство. Следует отметить, что позиция ФАС России по данному делу не была поддержана судом первой инстанции и нашла свое подтверждение только в актах апелляционной, кассационной и надзорной инстанций (Постановление Президиума ВС РФ № 305-КГ15-7123 по делу № А40-42997/2014).

В деле в отношении компании Google Inc., рассмотренному по признакам злоупотребления указанной компанией своим доминирующим положением.

Google Inc. В процессе судебных разбирательств также апеллировала к тому, что положения антимонопольного законодательства не распространяются на действия компании по предустановке программного обеспечения на мобильные устройства и смартфоны в связи с наличием исключительных прав на операционную систему Android и программное обеспечение (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-240628/2015).

Помимо указанных выше примеров можно констатировать, что на практике могут возникать ситуации, когда действия и (или) соглашения по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности могут приводить к нарушениям антимонопольного законодательства.

 Например, доминирующий субъект, обладающий исключительным правами, может устанавливать в лицензионном договоре требования о приобретении товара, работ, услуги, в том числе являющихся результатом интеллектуальной деятельности или создаваемыми с их использованием, не относящихся к предмету лицензионного договора (так называемая «практика связывания»); может устанавливать в лицензионном договоре ограничения по поставке товара, созданного с использованием результата интеллектуальной деятельности; устанавливать запрет контрагенту заключать иные договоры с конкурентами правообладателя (так называемые «положения об избежании конкуренции»); может создавать дискриминационные условия, монопольно высокую цену на товары, произведенные с использованием результата интеллектуальной деятельности; устанавливать в лицензионном договоре ограничения по самостоятельному определению цен на продукцию; отказываться (уклоняться) от заключения лицензионного договора, в том числе исходя из отдельного соглашения с третьим лицом и так далее.

Необходимо отметить, что часть 1 статьи 76 Договора о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29.05.2014) запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта (субъекта рынка), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. При этом оговорки о неприменении данного запрета к действиям по осуществлению исключительного права, а также о возможности установления иного национальным законодательством в договоре отсутствуют.

Следует также отметить, что, например, в экспертном обзоре за 2016 год «Конкурентное право и политика в Казахстане» Организация экономического сотрудничества и развития указывает, что, все действия, включая (картельные) соглашения, касающиеся осуществления прав на объекты интеллектуальной собственности, в настоящее время не подпадают под действие Закона Республики Казахстан «О конкуренции». При этом, поскольку некоторые из таких соглашений могут нанести вред конкуренции, нет очевидных причин, по мнению ОЭСР, для систематического исключения их как категории из сферы действия Закона «О конкуренции». Любые выгоды и антиконкурентные последствия могут быть надлежащим образом сбалансированы в каждом конкретном случае в системе, которая допускает исключения для соглашений, которые приносят пользу потребителям, например, посредством стимулирования инноваций, и не ограничивают конкуренцию ненадлежащим образом, как это предусмотрено в общеприменимых правилах об исключениях.

Для решения обозначенных выше вопросов, повышения эффективности применения антимонопольного регулирования, а также снижения уровня зависимости Российской Федерации от иностранных патентообладателей, повышения уровня экономической безопасности Российской Федерации ФАС России разработан проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции».

Проект федерального закона предусматривает признание утратившими силу части 4 статьи 10 и части 9 статьи 11 Закона о защите конкуренции и распространяет запреты, содержащиеся в указанных статьях на действия (бездействия) и соглашения с использованием исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности.

Принятие законопроекта позволит решить проблемные вопросы, связанные с ограничением или возможным ограничением конкуренции при осуществлении правообладателями исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности.

Права на результаты интеллектуальной деятельности могут предоставлять участнику рынка определенную рыночную власть, что сопряжено с риском злоупотреблений. Механизм принудительного лицензирования позволяет регулятору ограничивать право на интеллектуальную собственность в общественных интересах. В то же время использование данного механизма может привести к значительному негативному влиянию на стимулы к инновационной деятельности.

Возможность принудительного воздействия государства на недобросовестного правообладателя предусмотрена национальными правовыми актами ряда государств.

Опыт Германии

Механизм принудительного лицензирования зафиксирован в рамках Патентного акта в разделах 25, 85 и 85а.

 Правообладатель имеет право на компенсацию от собственника принудительной лицензии. Если обстоятельства, приведшие к выдаче принудительной лицензии, были исчерпаны, правообладатель может потребовать прекращения действия принудительной лицензии.

Зафиксировано два случая выдачи принудительной лицензии в Германии на основании судебного решения. При этом в первом случае принудительная лицензия впоследствии была отменена решением Верховного суда. В 90-х годах по решению Федерального патентного суда Германии была выдана лицензия на активное вещество IFN-gamma, которое применялось при создании лекарственного средства против артрита — «Полиферон», в пользу немецкого производителя, у которого уже был налажен процесс выпуска данного лекарственного препарата. Обладатель патента на активное вещество IFN-gamma планировал вывод на рынок нового ЛС на его основе, однако не успел зарегистрировать ЛС на территории Германии. Когда производитель «Полиферона» обратился к патентообладателю, тот отказал в выдаче лицензии. Производитель обратился в Федеральный патентный суд и смог добиться выдачи принудительной лицензии, поскольку патентообладатель еще не зарегистрировал новый препарат в Германии, а отсутствие JIC на основе IFN-gamma могло негативно сказаться на здоровье граждан. Верховный суд позже отменил решение Федерального патентного суда, ссылаясь на то, что на рынке присутствуют аналоги лекарственного препарата на основе иных активных веществ, вследствие чего применение механизма не обеспечивало существенного роста доступности соответствующих лекарственных средств.

В августе 2016 г. Федеральный патентный суд удовлетворил требование о выдаче принудительной лицензии на лекарственное средство, предназначенное для лечения ВИЧ, патент на которое принадлежит Shionogi & Company Ltd., компании Merck & Co. Последняя уже начала производство, однако компания Shionogi & Company Ltd отказалась от заключения лицензионного соглашения на справедливых условиях. Принимая во внимание налаженный производственный процесс лекарственного средства, суд обязал Shionogi & Company Ltd выдать лицензию Merck & Co.

Опыт Бразилии

Механизм принудительного лицензирования в Бразилии предусмотрен Законом о промышленной собственности № 9.279 от 14 мая 1996 г. (статьи 68-74). Решение о выдаче принудительной лицензии принимается Национальным институтом промышленной собственности (National Institute of Industrial Property). Сфера применения принудительного лицензирования не ограничивается конкретными отраслями, однако данный механизм применяется только при выполнении следующих условий:

- владелец патента злоупотребляет своими правами на РИД или использует данные права для злоупотребления экономической властью, причем факт злоупотребления установлен административным или судебным решением;

- патентообладатель в течение трех лет после регистрации прав на ИС самостоятельно не наладил процесс производства без обоснованных причин;

- лицензия запрошена стороной, имеющей законные интересы в ее получении и имеющей технико-экономические возможности для эффективного использования соответствующих РИД на национальном рынке;

- РИД недостаточно используется на территории Бразилии, за исключением случаев, когда это экономически нецелесообразно;

- коммерциализация РИД не удовлетворяет потребностям рынка.

Или

- существует зависимость одного патента от другого;

- предмет зависимого патента представляет собой существенный технический прогресс в отношении предшествующего патента;

- владельцы патентов не смогли самостоятельно прийти к соглашению.

Единственным случаем применения механизма принудительного лицензирования в Бразилии является разрешение на производство препарата Efavirenz для лечения ВИЧ/СПИД в 2007 году. Для понимания причин выдачи принудительной лицензии необходимо отметить, что действующая в Бразилии система здравоохранения гарантирует доступ всех граждан к полному медицинскому обслуживанию. В рамках обеспечения данной функции в 1996 году был принят закон, обязывающий государство обеспечить универсальный доступ к лечению ВИЧ/СПИД, в результате чего Министерство здравоохранения Бразилии стало единственным покупателем препаратов против СПИД/ВИЧ.

Возможность принудительного воздействия государства на недобросовестного правообладателя предусмотрена и международными правовыми актами.

Так, согласно статье 31 Соглашения ТРИПС если законодательство члена разрешает иное использование объекта патента без разрешения правообладателя, включая использование государством или третьими лицами, уполномоченными государством, должны соблюдаться в том числе следующие положения:

- разрешение на такое использование должно основываться на индивидуальных характеристиках предмета (подпункт «а» статьи 31);

- объем и продолжительность такого использования ограничиваются целями, для которых оно было разрешено (подпункт «с» статьи 31);

- использование не является исключительным и не подлежит цессии (уступке), кроме как с той частью предприятия или его нематериальных активов, которые осуществляют такое использование (подпункты «d» и «e» статьи 31);

- любое такое использование разрешается в первую очередь для обеспечения потребностей внутреннего рынка члена, дающего разрешение на такое использование (подпункт «f» статьи 31);

- юридическая сила любого решения, относящегося к разрешению такого использования, может быть предметом судебного пересмотра или иного независимого пересмотра отдельным вышестоящим органом власти упомянутого члена (подпункт «i» статьи 31);

- любое решение, касающееся вознаграждения, предусмотренного в отношении такого использования, может быть предметом судебного пересмотра или иного независимого пересмотра отдельным вышестоящим органом власти упомянутого члена (подпункт «j» статьи 31).

В законодательстве Российской Федерации механизм принудительного лицензирования предусмотрен в рамках Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). В соответствии со статьей 1239 ГК РФ суд по требованию заинтересованного лица может обязать правообладателя выдать лицензию данному лицу (принудительное лицензирование). В статье 1362 ГК РФ приведен перечень условий для выдачи принудительной лицензии на изобретение, полезную модель и промышленный образец:

1. Изобретение или промышленный образец не используется либо недостаточно используется патентообладателем в течение 4 лет со дня выдачи патента (для полезной модели срок — 3 года).

2. Недостаточное использование РИД приводит к недостаточному предложению соответствующих товаров, работ или услуг на рынке.

3. Патентообладатель отказался от заключения с истцом лицензионного договора на условиях, соответствующих установившейся практике.

Или:

1. Истец не может использовать изобретение, на которое он имеет исключительное право, не нарушая при этом прав обладателя другого патента на изобретение или полезную модель, отказавшегося от заключения лицензионного договора.

2. Изобретение истца представляет собой важное техническое достижение и имеет существенные экономические преимущества перед изобретением или полезной моделью обладателя патента.

3. Патентообладатель отказался от заключения с истцом лицензионного договора на условиях, соответствующих установившейся практике.

Механизм принудительного лицензирования предполагает, что правообладателю должна быть выплачена компенсация. При этом суммарный размер платежей устанавливается судом не ниже цены лицензии, определяемой при сравнимых обстоятельствах.

Кроме описанного механизма, в соответствии со статьей 1360 ГК РФ Правительство Российской Федерации имеет право в интересах обороны и безопасности разрешить использование изобретения, полезной модели или промышленного образца без согласия патентообладателя с уведомлением его об этом в кратчайший срок и с выплатой ему соразмерной компенсации.

В соответствии с поручением Первого заместителя Председателя Правительства Российской Федерации И.И. Шувалова от 08.07.2016
№ ИШ-П12-4131 ФАС России разработан проект федерального закона «О внесении изменений в статью 1360 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – проект федерального закона, законопроект).

Проектом федерального закона вводится новая редакция статьи 1360 ГК РФ, которая предусматривает уточнение оснований для выдачи разрешения на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца без согласия патентообладателя Правительством Российской Федерации также в интересах защиты жизни и здоровья граждан.

Кроме того, уточняется, что порядок принятия предусмотренного статьей 1360 решения определяется Правительством Российской Федерации.

Инициатива ФАС обусловлена следующими факторами.

Во-первых, существует риск злоупотребления правообладателем своим доминирующим положением, что, в свою очередь, может приводить к отказу от производства или поставки на территорию Российской Федерации социально необходимых товаров (лекарств, медицинских изделий и др.). Безусловно, такие действия могут повлечь угрозу жизни и здоровья граждан, а также создают неблагоприятную среду для развития конкуренции.

Во-вторых, несмотря на наличие в законодательном поле инструмента принудительного лицензирования, в России еще не было прецедента выдачи принудительной лицензии. В сфере фармацевтики это объясняется объективными факторами, сложность и стоимость регистрации дженерика во многом зависит от действий обладателя прав на оригинальное лекарственное средство. Так, даже в случае получения лицензии, выданной на принудительной основе по решению суда, лицензиат обязан пройти государственную регистрацию лекарственного средства, что является длительным и дорогостоящим процессом. В то же время для производителей дженериков существует возможность упрощенной процедуры регистрации ЛС, однако это возможно при выполнении нескольких условий:

- оригинальное ЛС должно быть зарегистрировано в России;

- должен истечь срок эксклюзивности данных регистрационного досье оригинального ЛС, который составляет не менее 6 лет с момента его регистрации. При этом производитель оригинального ЛС всегда может отозвать регистрационное удостоверение.

Таким образом, у компаний, производящих дженерики, зачастую отсутствует стимул к получению принудительной лицензии, т. к. перспективы запуска в производство соответствующего ЛС без существенных затрат на дополнительные локальные клинические исследования и регистрацию ЛС не по упрощенной схеме сильно зависят в том числе от доброй воли производителя оригинального ЛС.

Инициатива ФАС России по внесению изменений в механизм принудительного лицензирования может объясняться в том числе текущей ситуацией в сфере здравоохранения. По официальным данным, в России наблюдается ежегодный рост новых случаев ВИЧ-инфекции, в среднем на 10% в год. Также эксперты отмечают угрозу со стороны гепатита С: по оценкам, уже свыше 3,6 млн российских граждан страдают от данной болезни.

При этом ситуация осложняется отсутствием достаточного предложения и дороговизной препаратов для лечения данных заболеваний, что в том числе объясняется монопольным положением фармацевтических компаний, имеющих патент на соответствующие ЛС. В частности, стоимость оригинального препарата «софосбувир», наиболее эффективного ЛС для борьбы с Гепатитом С, в России в рамках госзакупки в сентябре 2017 года составила более 600 тыс. рублей за курс лечения (в США стоимость курса выше — от 84 тыс. долларов). Данную закупку называют первым появлением препарата на рынке России. Цена индийского дженерика гораздо ниже — 40-60 тыс. рублей, однако правообладатель, американская корпорация «Gilead», ввел запрет на экспорт дженериков в страны с высоким и средним уровнем дохода, в том числе в Россию.

На территории России производство данного препарата также отсутствует, вследствие этого «Gilead» в настоящее время является единственным поставщиком препарата «софосбувир» на российском рынке.

Зарубежный опыт показывает (США, Индия, Бразилия), что механизм принудительного лицензирования может быть ограничен сферой государственных закупок. В России значительные бюджетные средства в рамках проведения государственных закупок приходятся на покупку оригинальных препаратов с высокой стоимостью. Так, в количественном выражении оригинальные лекарственные средства в структуре госзакупок занимают 4,6% по данным маркетингового агентства DSM Group за 2016 год, в стоимостном выражении их доля составляет 37,5%. Всего в 2016 году для больниц было закуплено 882,2 млн упаковок лекарственных средств[33].

Не менее сильное влияние на экономические процессы во всем мире оказывают компании, обладающие селекционными достижениями, научными технологиями, промышленными разработками.

По мнению ФАС России принятие законопроекта позволит снизить уровень зависимости Российской Федерации от иностранных патентообладателей, что, в свою очередь, повысит уровень экономической безопасности Российской Федерации.

В современных условиях экономического развития с учетом вызовов изменений глобальной экономики, трансформации экономических связей, антимонопольное регулирование России должно выйти на новый уровень, обеспечить правовые механизмы пресечения деятельности, направленной на монополизацию экономики, в том числе за счет злоупотребления правами на результаты интеллектуальной деятельности.

Одним из решений в этой части должно быть исключение подходов, позволяющих на законодательном уровне не применять антимонопольные правила к сфере интеллектуальных и цифровых рынков.