Дослідження інформаційного, підготовчого та основного етапів рейдерського захоплення на прикладі товариства з обмеженою відповідальністю

Правові методи захоплення управління товариства з обмеженою відповідальністю відзначаються наступними особливостями:

Використовуваний термін «захоплення управління організацією» означає встановлення контролю над діяльністю організації шляхом впровадження в її механізм управління проти волі засновників (учасників) юридичної особи. У літературі, присвяченій корпоративному праву, виражена позиція про необхідність розмежування корпоративних захоплень і корпоративних поглинань. У такому випадку під корпоративним захопленням розуміють встановлення контролю над діяльністю організації позаправовими (злочинними) методами, а під корпоративним поглинанням, відповідно, досягнення названої мети правовими методами.

Найбільший інтерес для нас представляє можливість переходу майнових прав засновників (учасників) щодо господарюючих суб'єктів - юридичних осіб всупереч їх волі. Іншими словами, схеми втрати майнових прав на підприємство, що включають законні і незаконні методи. З огляду на названі орієнтири, поняття «захоплення управління» і «поглинання» використовуватимуться як синоніми.

Встановлення контролю над діяльністю організації - процес, тривалий у часі, якісно неоднорідний на різних щаблях свого існування. Тому для пізнавальних цілей важливо виділяти етапи здійснення захоплення управління підприємством. Однак у публікаціях про корпоративні захоплення (поглинання) немає чітко усталених позицій щодо найменувань та кількості етапів корпоративного захоплення (поглинання), відсутні вони і в теорії корпоративного права. Це пояснюється тим, що корпоративні захвати (поглинання) - явища сучасної дійсності, що не вивчені теорією права, а наявна література, присвячена даній темі, видається завдяки старанням юристів і економістів-практиків, що не приділяють належної уваги природі описуваних явищ. Проте допустимо позначити наступні етапи захоплення управління організацією: інформаційний, підготовчий і основний (здійснення заходів, спрямованих на захоплення управління організацією). Іноді виділяють четверту стадію встановлення контролю над діяльністю організації - поглинання компанії та вироблення схеми управління отриманими активами.

Названі три етапи захоплення управління застосовні до усіх об'єктів рейдерства, традиційних і нетрадиційних.

Інформаційний етап. В якості першого етапу захоплення управління товариством з обмеженою відповідальністю необхідно виділити інформаційний етап, який полягає в зборі інформації, а також аналізі відомостей про господарську діяльність товариства з обмеженою відповідальністю. Так, найбільший інтерес для рейдерів представляють установчі документи товариства з обмеженою відповідальністю. Відповідно до статті 4 Закону України «Про господарські товариства», «Акціонерне товариство, товариство з обмеженою і товариство з додатковою відповідальністю створюються і діють на підставі статуту, повне і командитне товариство - засновницького договору. Установчі документи товариства у випадках, передбачених чинним законодавством, погоджуються з Антимонопольним комітетом України.

В статуті засновники товариства з обмеженою відповідальністю і визначають порядок спільної діяльності, також визначаються склад засновників (учасників) товариства, розмір статутного капіталу товариства та розмір частки кожного із засновників (учасників) товариства, розмір і склад внесків, порядок і строки їх внесення до статутного капіталу товариства при його установі, відповідальність засновників (учасників) товариства за порушення обов'язку по внесенню вкладів, умови і порядок розподілу між засновниками (учасниками) товариства прибутку, склад органів товариства та порядок виходу його учасників з товариства.

Однією з основних задач рейдерів на інформаційному етапі захоплення управління товариством з обмеженою відповідальністю буде отримання копії статуту організації. Законним методом отримання інформації про товариство з обмеженою відповідальністю, у тому числі відомостей, що містяться в установчих документах товариства, є звернення до державного органу, який здійснює реєстрацію юридичних осіб, із запитом на надання відомостей і документів, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб. Загальний порядок та умови надання відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб міститься у Законі України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» від 15.05.2003 року.

Згідно з пунктом 1 статті 20 Закону, «Відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними, за винятком реєстраційних номерів облікових карток платників податків, відомостей про відкриття та закриття рахунків, накладення та зняття арештів на рахунки та майно».

Відомості про банківські рахунки юридичних осіб і індивідуальних підприємців можуть бути надані виключно органам державної влади, органам державних позабюджетних фондів. Дане обмеження не застосовується, якщо зазначені відомості містяться в наданих копіях установчих документів юридичних осіб.

Відмова в наданні містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб відомостей та документів, за винятком зазначених вище, доступ до яких обмежений, не допускається.

Таким чином, шляхом подачі заявки на надання інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб рейдери можуть на законних підставах отримати необхідні відомості, в тому числі що містяться в статуті товариства з обмеженою відповідальністю. Використовуючи розглянутий законний метод, можна отримати інформацію про учасників товариства, розмір їх часток, осіб, які можуть діяти без довіреності від імені товариства, а також про порядок управління в ньому, тобто інформацію, що має для рейдерів пріоритетне значення.

Поряд з установчими документами товариства з обмеженою відповідальністю великий інтерес для рейдерів представляють:

1) положення, що регламентують діяльність органів управління;

2) протоколи вищого органу товариства з обмеженою відповідальністю - загальних зборів учасників;

3) протоколи засідань ради директорів (наглядової ради), якщо така створена в товаристві та ін.

При аналізі господарської діяльності товариства з обмеженою відповідальністю найбільший інтерес для ініціаторів захоплення управління організацією представляють бухгалтерські баланси, відомості про наявність в структурі дебіторської та кредиторської заборгованості, про наявність ліквідного майна та його правовий статус, інформація про наявні обтяження майна, про податкову і банківську історії організації і т.д.

Що стосується внутрішньої документації товариства з обмеженою відповідальністю, фінансової та регламентуючі порядок управління в товаристві, не враховуючи установчих документів, то отримати її законним шляхом найбільш проблематично. Отримання подібної інформації можливе або з волі самої юридичної особи, або незаконними методами шляхом підкупу співробітників організації. Однак все ж існує можливість отримати необхідну рейдерам внутрішню документацію законним шляхом і з волі самої юридичної особи - об'єкта захоплення.

Так, деякі організації - партнери по бізнесу - можуть бути зацікавлені у встановленні контролю над діяльністю свого контрагента, будучи в майбутньому ініціаторами захоплення управління в ньому. В ході сумісного ведення справ, за наявності тривалих договірних відносин, сторони отримують достатній обсяг інформації один про одного, в тому числі надають внутрішню документацію організації, чим і може скористатися ініціатор захоплення управління.

Ще один законний спосіб отримання інформації про діяльність юридичної особи з його волі полягає в організації конкурсу на подальше укладання конкретного цивільно-правового договору з великою і відомою в певному секторі економіки компанією. Умовою участі в подібному конкурсі виступає представлення певного переліку документів учасниками організаторові конкурсу, який може згодом виступити ініціатором встановлення контролю над діяльністю opгaнізацій, які подали заявки. Подібні дії великих компаній мотивуються тим, що, маючи розгалужену мережу дочірніх товариств, вони прагнуть поглинути їх конкурентів, з тим щоб повністю контролювати певну економічну нішу.

Відомості про приналежність об'єктів нерухомості конкретному товариству з обмеженою відповідальністю можна законним чином отримати шляхом подачі заяви про надання інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (далі - Державний реєстр прав). Загальний порядок та умови отримання інформації про зареєстровані права на об'єкти нерухомого майна визначені у Законі України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 01.07.2004 р. Так, відповідно до пункту 5 статті 3 зазначеного закону Державна реєстрація прав є публічною, проводиться органом державної реєстрації прав, який зобов'язаний надавати інформацію про зареєстровані права та їх обтяження в порядку, встановленому цим Законом. Витяг з Державного реєстру прав на підставі заяви мають право отримувати: 1) власник нерухомого майна або уповноважена ним особа; 2) особа, яка має речове право на чуже нерухоме майно, або уповноважена нею особа; 3) спадкоємець (правонаступник - для юридичної особи) або уповноважена ним особа; 4) власник (співвласник) квартири, житлового чи нежитлового приміщення у багатоквартирному будинку при створенні об'єднання співвласників багатоквартирного будинку, об'єднання співвласників багатоквартирного будинку (асоціація власників житлових будинків, якщо їй делеговані повноваження з управління неподільним та загальним майном відповідного житлового комплексу), житлово-будівельні кооперативи або їх уповноважені особи про суб'єктів права власності на житлові та нежитлові приміщення у такому будинку.При зборі інформації про активи організації складністю для рейдерів є те, що узагальнені відомості про права окремої особи на наявні у нього об'єкти нерухомості, відомості про зміст правовстановлюючих документів, за винятком відомостей про обмеження (обтяження), виписки, що містять відомості про перехід прав на об'єкти нерухомості, а також відомості про визнання правовласника недієздатним або обмежено дієздатним, надаються в установленому законом порядку лише обмеженому колу осіб. Таким чином, використовуючи виключно законні методи отримання інформації про об'єкти нерухомості, ініціаторам захоплення управління організацією доведеться зіткнутися з неможливістю отримання узагальнених відомостей про права підприємства - цілі захоплення - на наявні у нього об'єкти нерухомості. Рейдерам доведеться просити інформацію про кожен окремо взятий об'єкт нерухомості, припускаючи на підставі загальнодоступних відомостей, що він належить цікавій для нього юридичній особі.

Враховуючи викладене, можна зробити висновок, що збір інформації про юридичну особу в обсязі, необхідному для захоплення управління організацією, використовуючи виключно законні методи, представляється складним завданням.

Підготовчий етап. На даному етапі проводиться аналіз раніше зібраної інформації про організацію - ціль, в результаті якого здійснюється оцінка можливості та економічної вигідності захоплення управління підприємством.

Можливість, а також способи законного встановлення контролю над діяльністю товариства з обмеженою відповідальністю залежать від положень, закріплених в статуті цікавить рейдерів товариства. Серед положень статуту товариства з обмеженою відповідальністю, які визначають стратегію поведінки ініціаторів захоплення управління в ньому, можна виділити наступні:

1. Кількість учасників. Якщо в товаристві з обмеженою відповідальністю є тільки один учасник, то легальне захоплення управління в ньому неможливе. Єдиний учасник товариства з обмеженою відповідальністю може за своєю волею поступитися належними йому майновими правами відносно товариства з обмеженою відповідальністю, але тоді це не буде характеризуватися як захоплення управління. Незважаючи на те, що дана угода призведе до встановлення контролю над організацією, вона здійснюється з волі правовласника, який раніше одноосібно визначав долю фірми, в той час як рейдерство характеризується тим, що дії по захопленню управління здійснюється проти волі правовласника, найбільшою мірою контролюючого діяльність фірми. Також відмінною рисою рейдерства є і те, що подібний шлях встановлення контролю над діяльністю організації характеризується меншими грошовими витратами в порівнянні з реальною ринковою вартістю активів компанії та самого бізнесу в цілому. Таким чином, чим більше число учасників у товаристві з обмеженою відповідальністю, тим більше вірогідність виникнення конфлікту інтересів між ними, ущемлення прав тих, частки яких менше за розміром. Чим більше розбіжностей між учасниками, тим більше можливостей для рейдерів використовувати ситуацію в товаристві ситуацію в своїх цілях, тобто схилити незадоволених до продажу часток в статутному капіталі.

2. Співвідношення розмірів часток учасників. Так, у товаристві з обмеженою відповідальністю з двома учасниками, частки яких становлять, наприклад, 95 і 5% статутного капіталу, неможливе захоплення управління законними методами. Це пояснюється тим, що придбання п'ятивідсоткової частки в статутному капіталі товариства не дасть можливість рейдерам якимось чином вплинути на механізм управління в ньому.

3. Відсутність або наявність в статуті заборони на продаж або поступку іншим чином учасником товариства з обмеженою відповідальністю своєї частки (частини частки) третім особам. Відсутність заборони на відступлення частки (частини частки) учасником товариства полегшує роботу рейдерам, так як існує можливість домовитися з учасниками товариства, розмір часток яких в статутному капіталі є недостатнім для заняття лідируючого положення в товаристві і які незадоволені діями, чинними керуючими, про купівлю їхніх часток. Така домовленість може існувати, незважаючи на переважне право купівлі частки, що належить іншим учасникам товариства, за ціною пропозиції третій особі. Рейдери можуть узгодити з учасниками, охочими продати свою частку, такі умови угоди, які будуть непосильними для решти учасників. При наявності в статуті товариства з обмеженою відповідальністю заборони на поступку учасником товариства своєї частки третім особам придбання частки в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю законним шляхом стає практично неможливим. Виняток становить законна схема отримання частки в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю шляхом придбання контрольного пакета акцій (часток) в господарському товаристві, яке є учасником товариства - об'єкта рейдерського захоплення. При використанні позначеної схеми юридично не відбувається зміни учасника товариства - цілі захоплення управління, однак фактично рейдери, встановлюючи контроль над юридичною особою - учасником товариства - об'єкта захоплення, отримують право на частку в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю, що цікавить рейдерів і можливість впливати на долю об'єкта поглинання. Друга законна схема отримання частки в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю заснована на тому, що обмеження на вільне відчуження частки не діятиме при продажу частки (частини частки) з прилюдних торгів, наприклад при зверненні стягнення кредиторами одного з учасників на належну йому частку. В даному випадку рейдери, будучи набувачами цієї частки (частини частки), стають учасниками товариства незалежно від згоди товариства чи його учасників.

4. Наявність положення про переважне право товариства на придбання частки (частини частки). Дане положення в статуті товариства з обмеженою відповідальністю має сенс, якщо в статуті відсутня заборона на відступлення частки третім особам. Воно уособлює собою ще один інструмент захисту від рейдерів, оскільки дозволяє контролюючому організацію учаснику направити кошти товариства на запобігання вторгнення в нього третіх осіб, якщо власних коштів на придбання частки в учасників не вистачає. Не секрет, що фінансові можливості організації можуть у багато разів перевершувати аналогічні можливості учасників даної компанії. Тому навіть спосіб встановлення завищеної ціни угоди купівлі-продажу частки та інших важко здійсненних умов, встановлених рейдерами для «обходу» переважного права учасників на покупку частки, може не привести до поставленої рейдерами мети - придбання частки в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю в разі реалізації права переважної купівлі самим товариством. Однак здійснення права переважної купівлі частки учасників і самого суспільства при продажу її третій особі можна уникнути шляхом відчуження частки в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю іншим способом, наприклад уклавши договір дарування або міни. Якщо договір дарування частки в судовому порядку можна визнати удаваною угодою, то відносно міни даний метод захисту не буде ефективним. На практиці найчастіше відбувається наступне: між рейдером і учасником товариства з обмеженою відповідальністю укладається договір дарування на мізерно малу частину частки, а потім, але коли рейдер вже набув статусу учасника товариства з обмеженою відповідальністю, між тими ж особами укладається договір купівлі-продажу частини, що залишилася частки колишнього дарувальника.

5. Наявність положення статуту про необхідність отримати згоду товариства або інших учасників товариства на відступлення частки (частини частки) учасника товариства третім особам іншим чином, ніж продаж. Подібна локальна норма в сукупності з нормою про переважне право купівлі учасників частки, продаваної третім особам, і положенням статуту про переважне право купівлі частки самим товариством створюють такі ж складнощі для рейдерів, як і положення статуту про заборону поступки частки якимось чином третім особам. Механізми, які можуть бути використані рейдерами для придбання частки в товаристві з обмеженою відповідальністю при наявності подібної сукупності положень статуту, ті ж, що і названі в пункті два даного переліку.

6. Наявність заборони (обмеження) зміни співвідношення часток учасників товариства. Існування такого становища в статуті товариства з обмеженою відповідальністю є перешкодою при придбанні рейдерами частки в статутному капіталі товариства, оскільки власник частки необхідної для захоплення управління розміру з більшим ступенем імовірності не погодиться укласти угоду з рейдерами. Найчастіше ініціатори захоплення управління набувають частки у декількох учасників, що володіють невеликими частками в статутному капіталі товариства. Однак позначена перешкода не є непереборною, тому що частка необхідного для захоплення управління розміру може бути складена за рахунок придбання часток невеликих розмірів афілійованими з рейдером структурами. Таким чином, юридично співвідношення часток учасників товариства з обмеженою відповідальністю буде збережено, але фактично кілька учасників, в сукупності володіють необхідною для захоплення управління часткою, представлятимуть інтереси рейдерів на загальних зборах, в тому числі і при вирішенні питання про обрання нового генерального директора.

Загальний порядок визначення на загальних зборах числа голосів, що належать кожному з учасників товариства з обмеженою відповідальністю полягає в тому, що кожен учасник товариства має на загальних зборах кількість голосів, пропорційну його частці у статутному капіталі товариства. Однак статутом товариства може бути встановлений інший порядок визначення кількості голосів учасників товариства. Таким чином, деякі учасники статутом можуть бути наділені більшим чи меншим числом голосів на загальних зборах, незалежно від розміру їх частки. Наявність такого положення в статуті є ще однією перешкодою для захоплення управління товариством з обмеженою відповідальністю, так як рейдери, навіть отримавши значну за розміром частку в статутному капіталі, на загальних зборах учасників можуть не володіти достатньою кількістю голосів, необхідних для формування «своїх» органів управління в суспільстві.

Проаналізувавши положення статуту товариства з обмеженою відповідальністю та оцінивши законні способи придбання частки в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю, що є першим кроком до встановлення контролю над організацією, а також продумавши способи впровадження своїх осіб до органів управління, рейдери співвідносять витрати на здійснення розглянутих вище заходів з вартістю майна компанії, а також оцінюють перспективи розвитку підприємства - мети поглинання. Якщо витрати захоплення управління фірмою перевершують вартість активів об'єкта рейдерства, то в більшості випадків рейдери відмовляться від першочергово поставленої мети. Спонукати ініціаторів захоплення управління підприємством до подальших дій по встановленню контролю над товариством з обмеженою відповідальністю може лише особливе значення будь-якого майна (наприклад, земельної ділянки або будівлі) організації - цілі або самого підприємства - об'єкта рейдерства для замовника захоплення, який має потребу в ньому, враховуючи перспективи розвитку власного бізнесу.

Основний етап. На даному етапі безпосередньо здійснюються заходи по захопленню управління в товаристві з обмеженою відповідальністю. Основний етап встановлення контролю над діяльністю суспільства можна поділити на два ступені:

1) придбання частки в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю;

2) заняття домінуючого положення в системі управління товариством з обмеженою відповідальністю.

Що стосується першого ступеня, то вона досягається за рахунок законних способів, які були вже розглянуті при вивченні підготовчого етапу захоплення управління товариством з обмеженою відповідальністю. Для можливості переходу до другого етапу частка рейдерів повинна бути менше 10% статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю.

Основна мета рейдерів на другому ступені основного етапу захоплення управління в товаристві з обмеженою відповідальністю - призначити своїх кандидатур до органів управління юридичної особи: ради директорів (якщо такий є) і одноосібний виконавчий орган. Для досягнення даної мети потрібно відсторонити інших учасників товариства від управління організацією. Це можливо зробити шляхом подання позовної заяви до суду з вимогою про виключення з товариства учасника, який грубо порушує свої обов'язки або своїми діями (бездіяльністю) робить неможливою діяльність товариства або значно її ускладнює.

Враховуючи складність, а часто і неможливість, законного захоплення управління в товаристві з обмеженою відповідальністю, рейдери в більшості випадків поєднують правові та неправові методи встановлення контролю над організацією.

Злочинні методи захоплення управління товариством з обмеженою відповідальністю також умовно можна розділити на три етапи.

1. Інформаційний етап. Збір інформації та проведення аналізу даних про господарську діяльність товариства з обмеженою відповідальністю найчастіше здійснюються з порушенням чинного кримінального законодавства України. Так, в першу чергу, збір інформації може бути пов'язаний з порушенням таємниці листування, телефонних переговорів, поштових, телеграфних або інших повідомлень. При цьому зазначені дії будуть утворювати склад злочину, передбачений нормами КК України [65], у разі їх незаконного вчинення тобто без згоди особи, що володіє необхідною інформацією, або без відповідного судового рішення.

КК України передбачає кримінальну відповідальність за збирання відомостей, що становлять комерційну, податкову або банківську таємницю, шляхом викрадення документів, підкупу чи погроз, а також іншим незаконним способом.

2. Підготовчий етап. Як вже зазначалося, на даному етапі проводиться аналіз раніше зібраної інформації про організацію - ціль, в результаті якого здійснюється оцінка можливості та економічної вигідності захоплення управління товариством з обмеженою відповідальністю. Можливість, а також способи незаконного встановлення контролю над діяльністю товариства з обмеженою відповідальністю прямо не залежать від положень, закріплених у чинному законодавстві України або статуті цікавить рейдерів товариства. Однак при цьому слід зазначити, що наявність або відсутність певних положень, в свою чергу, може зумовити подальшу поведінку рейдера.

3. Основний етап. Наступний етап захоплення управління товариством з обмеженою відповідальністю - власне саме захоплення управління, тобто дії, безпосередньо спрямовані на захоплення управління товариством з обмеженою відповідальністю. При цьому алгоритм таких дій залежно від конкретної ситуації може бути різним.

Так, доцільно вказати три способи дій рейдерів, безпосередньо спрямованих на захоплення управління товариством з обмеженою відповідальністю:

1. Придбання (отримання) частки у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю (не менше 10%). Подальше виключення учасника (учасників) товариства з товариства з обмеженою відповідальністю, частка в якому була придбана.

2. Протизаконні дії, пов'язані з отриманням частки в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю у спадок.

3. Підробка документів про перехід прав на частки в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю. Проведення загальних зборів учасників з порядком денним про внесення змін до установчих документів товариства з обмеженою відповідальністю, що стосуються відомостей про нових учасників, а також про зміну керівництва. Потім реєстрація змін, внесених до установчих документів, та внесення змін до відомостей про нового генерального директора (президента і т. д.) товариства, що містяться в Державному реєстрі.