I. Этапы развития римских публично-правовых институтов 11 страница

1 Предметом серьезной дискуссии служила этимология слова ius. Существуют следующие теории его происхождения: от iussum (приказ), iubere (приказывать), понимающие под пра­вом то, что приказано; от санскритского уи (связь или узы) как того, что связано или предпи­сано решением судей; санскритского yans (чистый, добрый или священный) в значении чего-либо, исходящего от божества; от loves или lovis - древняя форма слова Юпитер, являвшего­ся главным божеством и отцом богов. Выделяется религиозное содержание термина, отра­женное в компонентах слов iurare (клясться) или iusiurandum (клятва), как обращение к бо­гам. Ср.: Cruz. lus, Derectum (Directum). Coimbra, 1971. P. 39; Idem. Direito Romano. I. Coim­bra, 1973. P. 16 etc.

От ius отличается fas, как то, что справедливо по религиозным представлениям, или то, что соответствует воле богов. Объектом бо­жественного права (ius divinum) выступает справедливое или дозво­ленное нормами религии. Противоположное воле богов является не­честивым (nefas), в частности осквернение могилы или перемещение границы города.

Ульпиан пишет: «Правосудие есть неизменная и постоянная воля предоставлять каждому его право» (Ульпиан, 1 reg. D. 1.1.10 рг.). В связи с правосудием тот же юрист перечисляет следующие предписания права (D. 1.1.10.1): «Жить честно, не чинить вред другому, каждому отдавать то, что ему принадлежит». Последняя фраза представляет со­бой тему или идею, общую для мышления древних философов, воспри­нятую юристами2. Они использовали также синоним «справедливость» (aequitas). В Древнем Риме право и религия объединялись в общих нор­мах поведения и соблюдения торжественных ритуалов. От применения этих торжественных обрядов зависело, будет ли действие признано справедливым. Юристы в древности занимались также и религиозными церемониями, и их авторитет опирался на верования. Тем не менее рим­ский юридический гений сумел очень скоро отделить ритуалы и пред­писания права от норм морали и религии (boni mores)3. Цивильное право (ius civile), или право собственно римских граждан, успешно развивает­ся именно благодаря созданию светской системы, построенной юриста­ми на основе обычаев предков (mores maiorum).

Испанское derecho («право»), как и в других романских языках (droit, diritto, direito, drept), происходит от directum, слова, использо­вавшегося в простонародном языке поздней Империи. Directum связа­но с латинским изображением богини правосудия (Iustitia) с весами в руках, позаимствованным из греческой мифологии. De-rectum обозна­чает тот момент, когда стрелка весов стоит прямо, т. е. посередине, символизируя равновесие справедливости. В философии стоиков и

Идея отдать каждому то, что ему принадлежит, встречается у Платона (Rep. 33.1). Цице­рон (Rhet. ad Hererm. 3.2.10; de offic. 1.5.15) выделяет в качестве задач правосудия предос­тавление каждому того, что ему принадлежит, сохранение человеческого сообщества и надежность договоров. Ср.: D'Ors. Derecho Privado Romano. Paragr. 12; Gallo. Diritto e guistizia nel titolo I dei Digesta // Diritto e Storia, Antologia a cura di Corbino. Padova, 1995. P. 445 e sgg.

Schulz. I principii del diritto romano. Roma, 1946. P. 16 e sgg. Этот ученый полагает, что у молодых народов право, мораль и обычаи всегда взаимосвязаны. В то время как некото­рые народы с трудом и с запозданием решаются разделить прежние установления, римля­не справились с этим очень быстро. Законы XII таблиц содержат исключительно юриди­ческие нормы, а более поздняя юриспруденция продолжает это разделение с чисто рим­ской строгостью, в том числе и в не регулируемых законом сферах.

§32

Общие понятия

христианстве directum приобретает моральное и религиозное содержа­ние. Начиная с IV в., поскольку новое право (ius novum) ориентирует­ся на императорские конституции - основной источник права, - если они были справедливы, их называли «прямым правом» (ius directum, iura directa). Судьи, видимо, вводили в простонародный язык термин directum, чтобы указать на право, соответствующее религиозным и моральным нормам4.

§ 32. Цивильное право - преторское право (ius civile -ius honorarium)

Цивильное право (ius civile) - право, которое применяется к рим­ским гражданам (cives). Первоначально оно создавалось из толкований юристов (interpretatio prudentium), традиционных обычаев (mores maioram) и Законов XII таблиц. Потом оно включило в себя и право, созданное законами, плебисцитами, сенатусконсультами и декретами принцепсов (Папиниан, 2 def. D. 1.1.7 рг). Преторское право, согласно определению того же Папиниана, - «это то, которое ввели преторы с целью содействия цивильному праву, или для его дополнения или исправ­ления» (D. 1.1.7.1). Оно рождается из тех средств и мер, которые вводит претор, чтобы обеспечить процессуальную защиту новым правовым фактам и юридическим институтам, следуя предложениям и советам юристов. Магистрат в силу своей судебной власти (iurisdictio) приходил на помощь в тех новых ситуациях, когда считал, что необходимо его содействие посредством следующих исков:

- фиктивных исков и исков по аналогии, посредством которых он распространяет применение цивильных исков на их предполагаемые аналоги5, рассматривая как существующее юридическое отношение или качество, хотя реально оно не существует6;

I. Институты Судопроизводство

Собственность

II. Цивильное право Цивильные иски

Domini urn

III. Преторское право Преторские иски Utiles, ficticias, in factum Exceptio, denegatio actionis Restitutio in integrum. Преторская, или бонитар-ная, собственность.

4 Мы придерживаемся мнения Круса (Ius, Derectum, cit. P. 42 e sgg.).

5 CM. § 38.

6 См. там же.

(ius novum)

§33

I. Институты Обязательства

II. Цивильное право Obligatio

Цивильные займы Купля-продажа

Право наследования- Hereditas

III. Преторское право Преторская obligatio: ac-tiones teneri Преторские займы Сходные с куплей-продажей преторские договоры Bonorum possessio

- исков по факту (in factum), посредством которых защищаются новые фактические отношения;

- исков с перестановкой лиц7.

В связи с вмешательством претора устанавливается система, па­раллельная цивильному праву (ius civile), которая подвержена его влия­нию и им вдохновляется8. Поэтому создается дуализм цивильного и преторского права, который отражается в параллельной эволюции их институтов.

В силу своего ius edicendi претор начинал год отправления своих полномочий с издания эдикта, объявляя о тех случаях, в которых он считает необходимым предоставить иск, и другие процессуальные ме­ры. Содержание этого эдикта в значительной части воспроизводилось последующими преторами (edictum vetus или traslaticium). Таким обра­зом формировался постоянный и неизменяемый эдикт, который Саль-вий Юлиан по приказу императора Адриана окончательно отредактиро­вал к 130 г. н.э., после чего он стал называться Вечным эдиктом (Edictum Perpetuum).

§ 33. Новое право (ius novum)

С эпохи принципата начинается формирование нового права, кото­рое рождается из императорских конституций и новых исков экстраор­динарного судопроизводства (extra ordinem). В праве классической эпо­хи сосуществуют три системы: цивильное право, преторское право и императорское право, которые выступают как отдельные порядки, хотя

7См. §38.

Гай (Inst. 4.111) в связи с постоянными исками говорит о «подражании законному пра­ву». Марциан, 1 inst. (D. 1.1.8): «...ибо и само преторское право является живым голосом Цивильного права». См.: Riccobono. Fasi e fattori dell'evoluzione del diritto romano // Me­langes Cornill. 2. P. 22 e sgg; Idem. Lineamenti della storia delle fonti e del diritto romano. Milano, 1949.

§34

Общие понятия

идет процесс их сближения и объединения, завершившийся в Юстиниа-новом праве9.

§ 34. Цивильное право, право народов, естественное право (ius civile, ius gentium, ius naturale)

В начале «Институций» Гая содержится понятие права народов, основанное на идее, что общие нормы действительны для всех людей, и на философской концепции естественного разума, которой оно вдох­новляется.

В отличие от цивильного права, или права собственно civitas, ко­торым пользуются римские граждане, право народов (ius gentium) включает в себя юридические нормы и институты, действующие в сфере отношений между иностранцами или между иностранцами и римскими гражданами. Это право возникает из коммерческого товаро­оборота между народами древности. Поэтому его нормы просты и гибки, освобождены от торжественных древних форм и основаны на доброй совести и справедливости. Для судебных разбирательств меж­ду римскими гражданами и иностранцами или только между ино­странцами в 242 г. до н.э. вводится должность специального претора (praetor peregrinus). В его суде, видимо, рождается новый процесс: формулярный, более открытый и адаптированный к новым социаль­ным и правовым нуждам. Он заменяет прежний легисакционный про­цесс. Право народов должно было оказать влияние на новые формы стипуляции (Гай. 3. 92-93), заменив старинную sponsio, доступную только римским гражданам. Институт traditio заменяет традиционные формы манципации (mancipatio). Из этого права вырастают также кон-сенсуальные контракты, основанные на воле сторон и адаптированные к требованиям торговли с иностранцами10. С предоставлением импера­тором Каракаллой прав гражданства всем свободным жителям импе-

ius gentium, ius naturale

§34

9 Just. Inst. 2.10.3: «Но мало-помалу цивильное право было согласовано с преторским как благодаря обычаям, так и реформам, которые проводили императорские конститу­ции...п.

10 Гай, Inst. 3.154a: из права народов (ius gentium) проистекает договор товарищества. Павел (D. 19.2.1) рассматривает наем как «естественный и относящийся ко всем наро­дам». Чрезмерно обобщая, Гермогениан (D. 1.1.5) утверждает: «Этим правом народов введены война, разделение народов, основание царств, разделение имуществ, установле­ние границ полей, построение зданий, торговля, купли и продажи, наймы, обязательства, за исключением тех, которые введены в силу цивильного права». См.: Frezza. Ius Gen­tium // Diritto e Storia, cit. P. 99.

рИИ в 212 г. н.э. разделение ius civile - ius gentium теряет свой перво­начальный смысл.

Юристы при таком положении дел старались подвести философ­скую основу под право народов. Гай ссылается на естественный разум (naturalis ratio)". В римских источниках часто упоминается природа (natura) и некоторые институты квалифицируются как естественные (naturalis). Эти определения относятся к реальности, к сущности вещей, к фактическим элементам, которые учитывает право12. Юристы считают, что институты, порожденные естественным разумом, составляют есте­ственное право (ius naturale). По замечанию, принадлежащему Павлу (D. 1.1.11), естественное право - это то, «что всегда является справед­ливым и добрым»". Ульпиан (D. 1.1.4) говорит, что все люди рождаются свободными по естественному праву, а рабство было введено правом народов. В русле этих философских размышлений любопытное опреде­ление принадлежит тому же Ульпиану (D. 1.1.1.3): «Естественное пра­во - это то, которому природа научила всех животных». Юстиниан завершает философские разработки об абстрактных правах, основыва­ясь на идеях христианства, в форме такого определения: «Естествен­ные права, которые соблюдают все народы, установленные неким бо­жественным провидением, всегда остаются непреложными и неизмен­ными» (Just. Inst. 1.2.11). Такого рода теоретические изыскания отража­ют методы и тенденции, отличавшиеся от тех приемов, которыми поль­зовались юристы на практике.

11 Гай говорит также о естественном разуме (naturalis ratio) в связи с опекой несовершен­нолетних (Inst. 1.189), в связи с военной добычей (Inst. 2.69) и в связи с договором това­рищества (Inst. 3.154). Для него к праву народов относятся господская власть (dominica potestas) хозяина над рабом и правило, по которому рожденный в законном браке получа­ет правовое положение своего отца (Inst. 1.78, 80).

Цицерон пишет (de leg. 1.6.10) о праве, рожденном природой; он понимает естествен­ное право как высший разум, укорененный в природе (ratio summa insita in natura) (de leg. 1.6.18). Источники говорят о противопоставлении гражданского (civilis) и естест­венного (naturalis): obligatio civilis и naturalis, possessio civilis и naturalis, cognatio civilis и naturalis. См.: Maschi. La concezione naturalistica del diritto e degli istituti giuridici ro-mani. Milano, 1937.

Представление Павла связано с определением Цельсом права (ius) как искусства добро­го и справедливого (ars boni et aequi. - D. 1.1.1 pr.) и с другими замечаниями юристов о справедливости. Поэтому оно вряд ли создано компиляторами. О защите мнения в пользу его появления в классическую эпоху, вопреки мнению Пероцци (Istituzioni. 1. Р. 91 e sgg), см.: Maschi. La concezione naturalistica, cit. P. 157 e sgg. О влиянии философии на концеп-естественного права см.: Kamphuisen II RH, 11. (1972). Р. 323 e sgg.

§35

Общие понятия

§ 35. Публичное право - частное право (ius publicum - ius privatum)

«Изучение права распадается на два положения: публичное и частное (право). Публичное право, которое (относится) к положению Римского государства, ча­стное, которое (относится) к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении. Публичное право вклю­чает в себя священнодействия, служение жрецов, по­ложение магистратов».

Ульпиан, I inst. D. 1.1.1.2

Ульпиан здесь скорее имеет в виду две различные позиции в сво­их занятиях, нежели одну из классификаций права. В этом тексте, по­служившем объектом множества дискуссий, польза отдельных лиц рассматривается в качестве фундамента частного права. Это следует истолковывать в смысле рассмотрения с различных позиций пользы (utilitas), являющейся общей основой всего права. В частном праве на первом месте будет стоять польза отдельных лиц, в публичном - кол­лектива.

В источниках есть сведения о нормах и институтах публичного, или общего, значения. В частности, по вопросу о соглашениях относи­тельно деликтов, включенных в частное право, Павел говорит (D. 2.14.27.4), что «нужно, чтобы был страх перед наказанием за во­ровство или за нанесение обиды», и «мы не можем заключить соглаше­ние о том, чтобы я не прибегал к интердикту unde vi, поскольку для этого имеется публичное основание». В связи с приданым он же заме­чает (D. 23.3.2), что «интерес государства состоит в том, чтобы женщины сохраняли свое приданое, чтобы они могли выйти замуж». Правоспособность для распоряжения или получения по завещанию от­носится к публичному праву (Папиниан, 14 quaest. D. 28.1.3). Опираясь на приоритет публичного блага перед частным, юристы формулируют правило: (.(Публичное право не может быть изменяемо соглашениями частных лиц» (Папиниан, 2 quaest. D. 2.14.38). Это правило, видимо, отражает тенденцию императорского законотворчества рассматривать

Ius commune

§36

право в качестве единой системы, которая не может быть отменена со­глашениями отдельных лиц14.

§ 36. Общее право - особое право -закон для одного лица (ius commune - ius singulare - privttegtafll)

Павел говорит (D. 1.3.16), что «особое право - это то, которое вве­дено властью, установившей его в отклонение от точного содержания (общих норм) для удовлетворения какой-либо потребности». Речь идет, таким образом, о некоторой норме или специальном постановлении, которое включается в общее или действующее право и которое не соот­ветствует согласованности, определяющей римский правопорядок (contra tenorem rationis). Примерами особого права (ius singulare) служат военное завещание, кодициллы, восстановление в правах при возвраще­нии из плена на родину (postliminium) и adstipulatio. Павел также отме­чает (D. 50.17.141): «То, что было принято вопреки смыслу права, не следует доводить до крайних последствий». Юлиан в похожем значе­нии утверждает (D. 1.3.15): «Тому, что установлено против смысла права, мы не можем следовать как юридическому правилу». Смысл этих замечаний, видимо, в том, что особое право не может выступать объектом аналогичной интерпретации и юрист не может пользоваться подобной нормой для разработки общего правила. Здесь не имеется в виду, что в юридической интерпретации особое право не влияет на об­щий правовой порядок, как это происходит при завещании воина, но то, что из норм особого права не следует делать выводы, которые могут привести к искажению общего права, отходя от его собственной пользы или сущности".

Под privilegium (от privus, частный) подразумевается специальное распоряжение, касающееся отдельного лица. В древнем праве оно имело значение неблагоприятного для лица предписания. Законы XII таблиц их запрещали (privilegia ne irroganto). В конце Республики это неблагоприятное значение сохранялось, как можно судить по за­кону Клодия (lex Clodia) о ссылке Цицерона в 58 г. до н.э. В эпоху

J

14 См.: Nocera. Ius publicum (D. 2.14.38). Roma, 1946. На основе этого правила коммента­торы и пандектисты разработали теорию отменяемых и неотменяемых норм, воспринятую в гражданских кодексах.

15 Особое право всегда является прецедентным: оно покоится на авторитете тех, кто его устанавливает (D. 1.3.16). Ср.: D'Ors. Derecho Privado Romano. § 31; Biondi. Istit, cit. P. 74 e sgg.

rig*

§36

Общие понятия

принципата «привилегия» означает соглашение о неравенстве в благо­приятном или неблагоприятном смысле. При поздней Империи оно приобретает значение закона в пользу одного лица как исключение из общего права16.

ИСКИ

t

'f

16 В отличие от привилегий, которые всегда были законными, благодеяния (beneficia) подразумевали распоряжение, данное в определенных ситуациях, чтобы смягчить дейст­вие какой-нибудь юридической нормы. Речь идет о праве, которого мог добиться любой, кто находился в предусмотренных объективных обстоятельствах, но которого он не полу­чал, если не обращался к претору или императору. Например, некоторые должники имеют так называемое beneficium competentiae, по которому они могут быть осуждены только на то, что могут без особых трудностей перенести. Также существует beneficium inventarii, no которому посторонний наследник отвечает по долгам наследства в пределах актива на­следственной массы, если предварительно он провел опись наследственного имущества. Павел, de asig. libert. D. 50.17.69: «Благодеяние не дается тому, кто этого не хочет»', D. 28.6.43 рг.: «Благодеяния принцепса обычно интерпретируются самим принцепсом». Cp.:D'Ors. Derecho Privado Romano. § 35.

КГлйиаяместь, правосудие частное и публичное

§37

1. ИСКИ

А. ИСК

§ 37. Кровная месть, правосудие частное и публичное

У примитивных народов люди решали свои споры путем насилия. В доисторический период насилие было ничем не ограничено, и в ходе стычек и вооруженных столкновений победитель - более сильный или более ловкий - навязывал свою волю всем остальным. Позднее, на сле­дующем этапе, религиозно-магические верования допускали насилие, но уже в рамках определенных ритуалов и церемоний, поединков или «божьих судов». Участие в этих ордалиях, проходивших под надзором жрецов, способствовало выявлению воли богов: считалось, что боги приняли положительное решение в пользу победителя.

В доисторическом Риме в первое время существовал обычай кров­ной мести. Потерпевший собственноручно осуществлял правосудие; при этом он брался под защиту своей семьей или своим племенем. Его реакция в свою очередь была ограничена так называемым законом та­лиона, который обязывал потерпевшего нанести обидчику повреждения в размере, не превышающем причиненный ущерб. Этот закон разрешал заменять кровную месть выплатой соответствующего возмещения или композицией (то есть штрафом, который правонарушитель уплачивал потерпевшему). Композиция сперва имела добровольный, а позже обя­зательный характер согласно установленному законом порядку (так на­зываемая законная композиция)'.

Законы XII таблиц содержали правила, регулировавшие как кров­ную месть, так и композиции2, а также некие свидетельства существова-

1 См.: Kaser M. Das romische Zivilprozessrecht (ZPR). Miinchen, 1966. S. 17 ff.; Murga. Dere-cho Romano Clasico, II: El proceso. Zaragoza, 1980. С этим общим тезисом о примитивном насилии и кровной мести не согласен Броджини: Broggini. Vindex und ius и La prova nel processo romano arcaico // Coniectanea. Studi di d. romano. Milano, 1966. P. 97 e sgg., 123 e sgg. Он предложил заменить понятие «частная самозашита» на «народное правосудие» (Р. 141). С другой стороны, он проводит различие между использованием грубой силы и ордалиями, что предполагает признание некоего авторитета, признаваемого индивидом, поскольку допускается, что божество проявит и навяжет свою волю в социальном плане (Р. 143).

2 Tab. 8.14 (Авл Геллий, Not. Art. 11.8.2). Вор, являющийся свободным по рождению, схва­ченный на месте преступления, присуждался магистратом потерпевшему, который мог убить вора или продать его как раба за границу (trans Tiberim), или получить в качестве возмещения какую-то сумму денег. Если вор был рабом, его сбрасывали с Тарпейской скалы. Наиболее ярким примером являлась так называемая obvagulatio. Tom, кто отказы­вается явиться на судебное разбирательство, должен допустить, чтобы заинтересо­ванное в его свидетельских показаниях лицо являлось ему под дверь на протяжении трех

ния примитивной церемонии поединка, которые сохранились в ритуа­лах при legis actio sacramento in rem3. Деление судебного процесса ordo iudiciorum privatorum на две стадии - in iure, или перед магистратом, и apud iudicem, или перед судьей, указывает на установившееся равнове­сие между публичным правосудием в лице претора и частным правосу­дием, осуществляемым судьей, или арбитром, назначенным обеими сторонами.

Хотя в процессуальных актах существовали многочисленные от­сылки к проявлению инициативы спорящими сторонами, как, например, так называемая «самозащита» своих прав или «самоопека прав», при­оритет публичного регулирования процесса накладывал определенные ограничения на применение vis или насилие4. Закон Атиния (II в. до н.э.) и закон Плавция (I в. до н.э.) запрещали приобретение по сроку давно­сти вещей, захваченных силой, и вообще всех украденных вещей. Зако­ны luliae de vi publica et privata, возможно, принятые при Августе, под­твердили это запрещение и преследовали как вооруженное насилие, наносившее ущерб интересам государства, так и вооруженное насилие против частного лица, если, конечно, эти действия не являлись допус­тимой законом самообороной5. Декретом Марка Аврелия было установ­лено, что кредиторы должны обращать свои требования о взыскании долгов только к судье, «поскольку, если они без чьего-либо разрешения овладеют имуществом должника, они лишатся права на взыскание» (Каллистрат, 5 cogn. D. 48.7.7). Конституция Валентиниана, Феодосия

ночей и призывало против него злых духов. Tab. 2.3 (Фест. 2.23). См.: Arias Bonet. Studi De Francisci I. P. 285 у sigs. Vagulatio в языке Законов XII таблиц означает quaestio cum convi-cio. Об этимологии этого термина см. статью vagio в словаре Эрну и Мейе (Ernout et Meillet. Dictionnaire Etymologique de la langue latine).

При процедуре открытия процесса legis actio sacramento in rem, о котором нам сообщает Гай (4.16; см. § 43), стороны являются в суд с vendicta или фестукой (деревянным жез­лом), которым они касаются спорного предмета. Это может быть напоминанием о копье или каком-либо оборонительном оружии квирита, а также о ритуале судебного поединка, завершавшемся словами претора: «Mittite ambo hominem».

Цицерон (de leg. 3.18.42) подчеркивает, что применение насилия противоречит закону, праву и государственному порядку: «Nihil est enim exitiosius civitatibus, nihil tarn contrarium iuri ac legibus, nihil minus et civile et humanum quam composita et constitute re publica quic-quam agi per vim».

Согласно закону Юлия о публичном насилии подлежит наказанию тот, кто хранит в своем доме или на загородной вилле мечи или дротики, за исключением тех случаев, ко­гда это оружие предназначено для охоты или для самозащиты при путешествиях по земле или по морю (Марциан, 14 inst. D. 48.6.1). Установлена смертная казнь в отношении лиц, врывающихся с целью грабежа, причинения насилия или совершения кражи со взломом в какой-либо дом в городе или сельской местности, если преступления совершены воору­женной и организованной бандой (Павел, 5 sent. D. 48.6.11). Очевидно, что эти установле­ния признают законную самозащиту и что законы целенаправленно ограничивают приме­нение насилия.

§38

Иски

и actiones

§38

и Аркадия от 489 г. н.э. (C.Th. 4.22.3; CI. 8.4.7) угрожала проигрышем дела в суде тому, кто силой овладеет какой-либо недвижимостью. В постклассическом праве был окончательно закреплен принцип, соглас­но которому стало необходимо обращаться в судебные органы за при­знанием и законным утверждением своих прав6.

§ 38. Actio и actiones

Actio - это юридический акт, совершаемый истцом (actor) с целью получения в суде благоприятного решения. Римские юристы рассматри­вали любой юридический вопрос прежде всего с точки зрения наличия исковой защиты (actionem habere, actionem dare) и только потом - права (ius)7. Значение термина actio претерпевало различные изменения в про­цессе развития римского права: в древнем процессе легисакционные иски представляли собой формальные и ритуальные заявления сторон перед магистратом; в формулярном процессе иск - это обращение к претору с просьбой о предоставлении конкретной формулы; в экстраор­динарном процессе иск давал возможность требовать и получить судеб­ную защиту со стороны представителя публичной власти.

При этом различают следующие виды исков:

А) Иски цивильные и преторские

Все иски делятся на цивильные и преторские. Первые возникают из древнего ius civile, вторые - в силу особых судебных полномочий пре­тора и составляют три категории:

-иски фиктивные или с применением юридической фикции. Эти иски действовали на основании преторского приказа судье рассматри­вать дело, имея в виду, что тот или иной несуществующий факт или

6 Конституция Диоклетиана и Максимиана от 293 г. н.э. (CI. 9.33.3), в которую компиля­торами были внесены интерполяции, квалифицирует и карает, как за грабеж, со штрафом в четырехкратном размере по оценке кредитора-залогополучателя того, кто захватил с применением насилия заложенную вещь. Границы понятия насилия были существенно расширены в Новеллах 52, 60 и 137. Компиляторы поместили в 17-й титул 50-й книги Дигест- de regulis iuris - некий текст Павла: 13 Plaut. D. 50.17.176 рг., - который, очевид­но, ранее применялся в интердиктах: «.Нельзя позволять частным лицам те действия, которые могут официально совершаться через магистратов, чтобы не спровоцировать больших волнений».

Романисты различают субъективное право, то есть возможность требовать от другого лица определенного поведения, и иск, то есть возможность правообладателя, который считает себя потерпевшим, просить защиты в суде. Точно так же следует разделять фор­мальное значение иска, когда предъявление иска становится первоначальным актом граж­данского процесса, от его материального значения как средства признать некое субъек-товное право. См.: Alvarez Suarez. Instituciones de Derecho Romano Privado. P. 151 у sigs.; Murga. El Proceso, cit. P. 29 у sigs.

во как будто существует. Юридическая фикция могла применяться только по решению магистрата и, таким образом, представляла собой юридико-техническое средство императивного характера. Юриспруден­ция же, наоборот, шла по пути толкования и создавала новое право с помощью расширительного толкования действующего права и сравне­ний по аналогии, не пользуясь аппаратом юридических фикций. Итак, к фикции прибегал дишь магистрат или претор, поскольку она была осно­вана на его imperium, и применялась лишь в том случае, когда справед­ливое решение могло быть достигнуто не иначе как с ее помощью8, фикция применялась и тогда, когда претор распространял действие ци­вильных исков на дела, на которые действие этих исков ранее не рас­пространялось; но при таких допущениях преторские иски назывались «аналогичными» (actiones utiles), или исками по аналогии. Эти иски применялись во многих ситуациях: при расширении активной легити­мации в случиях с vindicationes или с actio legis Aquiliae, при восстанов­лении потерявших законную силу исков или при невозможности их предъявления; аналогичными признавались и те иски, которые расши­ряли сферу действия основных цивильных исков9;

- иски in factum. Эти иски с начала I в. до н.э. составлялись прето­ром с целью пресечь злоумышленное поведение лиц, которому нельзя было воспрепятствовать средствами ius civile. Некоторые из этих исков были совершенно новые. Претор утверждал их в своих декретах от слу­чая к случаю. Также благодаря деятельности претора возникли цивиль­ные иски ex fide bona, как, например, иск о депозите или иск о ведении чужих дел без поручения и пр., которые, как и многие другие, были включены в Вечный эдикт (edictum perpetuum)10;

-иски с перестановкой лиц. В данном случае для достижения справедливости претор пользовался юридической фикцией, с тем чтобы решение суда было направлено на лицо, отличное от того, в отношении которого судебное решение действовало бы при обычной процедуре рассмотрения дела. К этому виду исков относят и так называемые адъ­ективные иски, по которым за долги раба или сына (подвластных) отве­чали соответственно господин (dominus) или отец семейства (pater familias).

8 См.: Garcia Garrido. Sobre los verdaderos limites de la fiction en el derecho romano // AHDE. 1957-1958. P. 310 у sigs.