Монтескье не ставит себе задачу дать академическое объяснение понятию справедливости, хотя достаточно активно им пользуется.

Учение Ш. Л. Монтескье о духе законов

1.

Ш. Л. Монтескье более известен как основоположник классической теории разделения властей, тогда как его основное произведение – плод двадцатилетнего труда – посвящено главным образом выявлению «духа законов».[1] При этом исследовательский интерес Монтескье нацелен не на установление исходных (выводимых разумом из природы) норм естественного права, а на изучение позитивных законов в их взаимосвязи с различными факторами общественной жизни. Все его сочинение «О духе законов» посвящено исследованию географических, экономических, социальных, духовных и политических оснований формирования и функционирования положительных законов и всей нормативной системы общества в целом. «Всякий, имеющий очи, чтобы видеть», – писал он позднее в своей «Defense de l'Esprit des lois», – «может сразу усмотреть, что предметом сочинения были различные законы, обычаи и нравы народов мира».[2]

Позитивистско-социологическая направленность творчества французского писателя отмечалась и позднее. В 1900 г. Ковалевский М. М. указывал, что «Дух законов» в строгом смысле слова не более как трактат по сравнительной истории права». «Монтескье берется рассмотреть положительное законодательство древних и новых народов. Раскрытие той взаимной связи, в которой состоят законы того или другого государства между собою, с источником, из которого они возникли, т. е. задачами, какие преследовал их виновник, и с тем порядком вещей, для которых они созданы, равнозначительно в глазах Монтескье раскрытию духа законов».[3] Современные российские исследователи также обращают внимание на то, что учение «о позитивных законах – это центральная тема труда «О духе законов».[4] Французский исследователь творчества Монтескье Л. Альтюссер, еще более решительно утверждал, что он «разрывает без сожаления с теоретиками естественного права».[5]

Против такой оценки взглядов Монтескье в отечественной литературе выступает Н. М. Азаркин, который, хотя и с оговорками, считает эти взгляды естественно-правовыми.[6]

Французский философ и социолог Р. Арон исходил из того, что философия Монтескье является попыткой совместить традиционную философию естественного права и детерминистскую философию.[7] Однако естественно-правовая составляющая в произведении Монтескье – это, скорее, дань установившейся традиции, чем обязательное основание собственной теории. Как писал в начале прошлого века английский автор К. Ильберт, «читая вступительные главы его, часто чувствуешь, что это искусственный фасад, дающий обманчивую внешность единства сложному и неправильному ряду зданий, богато обставленных разнообразнейшими интересными предметами».[8]

Для того чтобы адекватно оценить позицию самого Монтескье следует учесть, что в процессе длительной работы над «Духом законов» происходила определенная эволюция взглядов его автора. Как считает Р. Арон, «первые книги (если не с самой первой, то со II – по VIII) – написаны под эмоциональным воздействием Аристотеля, до поездки в Англию. Следующие книги, в частности знаменитая XI, написаны позже, после пребывания в Англии. Главы, относящиеся к исследованию физических и причинных моральных факторов, видимо, были написаны значительно позднее первых».[9] М. М. Ковалевский также указывал, со ссылкой на работы П. Жане и Л. Виана,[10] что «начало трактата написано было одновременно с выходом в свет «Персидских писем».[11]

Когда Монтескье позднее писал о своей благодарности Гроцию и Пуфендорфу за то, что «они проделали большую часть этой работы»,[12] он, надо полагать, как раз имеет в виду то обстоятельство, что ему нет необходимости заниматься вопросами естественного права. «Особенность моего ума, – отмечает Монтескье, – состоит в том, чтобы не возвращаться к тому, что всем известно».[13] Он готов согласиться с постулатами естественно-правовой школы, но действительный предмет и метод его исследования имеет мало с ней общего.

В книге первой сочинения «О духе законов» Монтескье имеет в виду под законом необходимую взаимосвязь природных явлений. «Законы в самом широком значении этого слова суть необходимые отношения, вытекающие из природы вещей; в этом смысле все, что существует, имеет свои законы: они есть и у божества, и у мира материального, и у существ сверхчеловеческого разума, и у животных, и у человека» (11).[14] Волевая (божественная или иная) составляющая в определении закона отсутствует. Но зато далее следует указание на связь закона с разумом: «есть первоначальный разум; законы же – это отношения, существующие между ним и различными существами, и взаимные отношения этих различных существ» (11). Что собой представляет данный разум, Монтескье не разъясняет. Можно предположить, что это божественный разум. «Бог относится к миру как создатель и охранитель; он творит по тем же законам, по которым охраняет; он действует по этим законам, потому что знает их; он знает их, потому что создал их, и он создал их, потому что они соответствуют его мудрости и могуществу». Но Монтескье делает утверждение об обязательной законосообразности мира, которой подчиняется и сам Творец: «дело творения, кажущееся актом произвола, предполагает ряд правил, столь же неизбежных, как рок атеистов. Было бы нелепо думать, что творец мог бы управлять миром и помимо этих правил, так как без них не было бы и самого мира. Эти правила – неизменно установленные отношения» (11). Нельзя сказать, чтобы в первой половине XVIII в. подобные утверждения было новостью для философии или правоведения.

Обосновывать закон ссылкой на его божественную волю, как это делал Локк, Монтескье считает излишним. Как справедливо указывал Чичерин «мы видим здесь уже совершенно иное понятие о законе, нежели то, которое было принято Локком. Это не внешнее предписание имеющего власть, а внутренне определение самой природы, которому подчиняются все существа без исключения».[15]

М. М. Ковалевский полагал, что для Монтескьё «естественное право было – право не разумных существ, а право общее всем животным, т. е. закон природы».[16] Однако этим не ограничивается понятие закона у Монтескье. Он пишет о законах более частного порядка – вытекающих из природы существ обладающих способностью чувствовать (животные и люди), а также о законах – велениях разума: «Закон, говоря вообще, есть человеческий разум, поскольку он управляет всеми народами земли» (16). Таким образом, оказывается возможным выделить, по крайней мере, несколько родов закона.

Законы природы – это, в первую очередь, законы физические, которые с неизменностью проявляются в отношении к человеку как существу физическому (а также и к животным, растениям и т. д.): «Как существо физическое, человек, подобно всем другим телам, управляется неизменными законами» (13).

Человек существо не только физическое, но и чувствующее и к тому же, в отличие от животных, существо разумное (в результате длительной эволюции). Поэтому помимо общефизических законов на человека распространяются иные естественные законы. Есть мир природной необходимости и мир человеческой свободы. Разумность человека является основой его свободы. Но свобода означает также возможность нарушения законов. Конкретной причиной несоблюдения человеком законов является недостаток разумности, а также подверженность страстям (См. 12). Нарушить неизменные законы возможно, если это не физические законы, а законы моральные.

Итак, законы природы можно подразделить на: 1) закон общефизический, который невозможно нарушить; 2) закон, относящийся к существам чувствующим (животные и человек); 3) закон, относящийся только к разумным существам.

Все они являются законами неизменными. Естественные законы, относящиеся к животным и человеку, воспринимаются чувствами. Законы, относящиеся к человеку, воспринимаются благодаря разуму. Они действуют в зависимости от степени их чувственного восприятия и/или осознания и могут быть нарушены по неведению или в силу страстей.

По этой причине у Монтескье в первой книге «Духа законов» появляются еще три вида законов. Это законы выраженные (или установленные): а) Богом «в заветах религии»; б) философами в виде «законов морали» (аналог законов, которые принято было называть естественными); в) законодателями в форме «политических и гражданских», или положительных законов (13).

В дальнейшем, описывая в своей работе естественные законы, Монтескье, по всей видимости, имеет в виду не первоначальные естественные законы, а естественные законы в том значении, которое обыкновенно вкладывали в это понятие – выведенные философами законы морали. В таком случае становится понятным, почему он считает возможным «применять принципы гражданского права, видоизменяя при этом принципы естественного права» (См. напр. 410, 412).[17]

Монтескье подчеркивает первичность естественных законов.[18] «Единичные разумные существа могут сами для себя создавать законы, но у них есть также и такие законы, которые не ими созданы. Прежде чем стать действительными, разумные существа были возможны, следовательно, возможны были отношения между ними, возможны, поэтому и законы» (12).

Указанные законы, которые «вытекают единственно из устройства нашего существа», предполагается искать «во время, предшествовавшее образованию общества» (13). Исходные естественные законы по Монтескье – это те природные стремления, которые характерны для первобытного человека, тогда как под ними обыкновенно понимались выведенные человеческим разумом из правила его поведения, ограничения его природной (животной) сути. Монтескье связывает естественный закон в первую очередь со способностью чувствовать, а не разумностью человека.[19] Он, в данном случае, говоря о законах, фактически рассуждает об элементарных природных влечениях характерных для первобытного человека, о влечениях, которые действуют на бессознательном уровне. Поэтому, полемизируя с Гоббсом, он утверждает, что «идея власти и господства настолько сложна и зависит от такого множества других идей, что она не может быть первой во времени идеей человека» (14).

Вот как представляет Монтескье естественные законы. Человек вначале слаб, крайне боязлив, «каждый чувствует себя низшим по отношению к другим людям и лишь с трудом доходит до чувства равенства с ними. Стремление нападать друг на друга чуждо таким людям; следовательно, мир является первым естественным законом человека». «С чувством своей слабости человек соединяет ощущение своих нужд. Поэтому второй естественный закон человека – стремление добывать себе пищу. … Просьба, обращенная одним человеком к другому, составляет третий естественный закон человека. … Желание жить в обществе – четвертый естественный закон человека» (13 – 14).

Четвертый закон – появляется не сразу, а лишь по мере возникновения у человека способности мыслить и приобретать знания. Вместе с эволюцией природы человека (от полу-животного состояния до состояния человека разумного, от боязливости к общительности и т. д.) происходит развитие и естественных законов. Именно с разумностью Монтескье связывает возможность появления и положительных законов.[20]

В тексте «Духа законов» можно обнаружить и иную формулировку естественных законов. Так в Главе III Книги Х автор указывает: «Права завоевателя по отношению к завоеванному им народу определяются четырьмя видами законов: законом природы, по которому все существующее стремится к сохранению своего вида; законом естественного разума, который требует, чтобы мы поступали с другими так, как хотели бы, чтобы они поступали с нами; законом образования политических обществ, по которому природа не ограничила продолжительности их существования, и, наконец, законом, который вытекает из самой сути дела» (123). Стремление к самосохранению может быть оценено как более краткая формулировка законов природы, описанных в Главе II Книги I. Закон естественного разума можно сравнить с четвертым законом природы, поскольку оба они выводятся человеческим разумом. Однако содержание их различно. Совершенно выбиваются из исходной конструкции законов последние два закона. В пятнадцатой книге Монтескье добавляет в частности к естественному праву «законы целомудрия», которые «должны соблюдаться всеми народами мира» (216).

2.

Непосредственной причиной создания позитивных законов является война – между народами, между отдельными лицами. «Появление этих двух видов войны побуждает установить законы между людьми. …Люди имеют законы, определяющие отношения между этими народами: это международное право. Как существа, живущие в обществе, существование которого нуждается в охране, они имеют законы, определяющие отношения между правителями и управляемыми: это право политическое. Есть у них еще законы, коими определяются отношения всех граждан между собою: это право гражданское» (15).

Расширенный перечень законов дается французским исследователем в Книге XXVI. «Люди управляются различными законами; правом естественным; божественным правом, которое есть право религии; правом церковным, иначе – каноническим, которое есть право религиозной дисциплины; правом международным, которое можно рассматривать как вселенское гражданское право, в том смысле, что каждый народ есть гражданин вселенной; общим государственным правом, которое имеет своим предметом человеческую мудрость, создавшую все человеческие общества; частным государственным правом, имеющим в виду каждое отдельное общество; правом завоевания, которое основано на представлении, что один народ хотел, мог или должен был совершить насилие над другим народом; гражданским правом отдельных обществ, посредством которого гражданин может защищать свое имущество и жизнь против всякого другого гражданина; наконец, семейным правом, которое является следствием разделения общества на отдельные семейства, требующие особого управления» (407).

Правильная классификация законов необходима, по мнению Монтескье, для того, чтобы не смешивать предметы их регулирования. «…Высшая задача человеческого разума состоит в том, чтобы точным образом определить, к какому из названных разрядов по преимуществу относятся те или другие вопросы, подлежащие определению закона, дабы не внести беспорядка в те начала, которые должны управлять людьми» (407). Как считает В. С. Нерсесянц, «требование о том, чтобы гражданский закон не противоречил естественному праву, означает не зависимость первого от второго, а неправомерность вторжения первого в сферу действия второго, особенно когда вторжение нарушает правила данной автономной сферы».[1] Однако у Монтескье мы можем найти совершенно однозначные указания на то, что в определенных случаях следует «применять принципы гражданского права, видоизменяя при этом принципы естественного права» (См. С. 410, 412). В. С. Нерсесянц пишет также, что позитивное право у Монтескье независимо (в своей области) «от иных разрядов законов (естественного права и т. д.)».[2] Но в таком случае теряется принципиальный смысл естественного закона. Он превращается в разновидность моральных норм, не обладающих особым статусом в системе права. Уже в первой книге французский мыслитель пишет об обязательном соответствии «Духу законов». И что же он включает в «дух законов»? – «Необходимо, чтобы законы соответствовали природе и принципам установленного или установляемого правительства, имеют ли они целью устройство его, – что составляет задачу политических законов, – или только поддержание его существования, – что составляет задачу гражданских законов. Они должны соответствовать физическим свойствам страны, ее климату – холодному, жаркому или умеренному, – качествам почвы, ее положению, размерам, образу жизни ее народов – земледельцев, охотников или пастухов – степени свободы, допускаемой устройством государства, религии населения, его склонностям, богатству, численности, торговле, нравам и обычаям; наконец, они связаны между собой и обусловлены обстоятельствами своего возникновения, целями законодателя, порядком вещей, на котором они утверждаются» (16). Здесь нет никаких естественных законов!

Действительное значение имеют не так называемые естественные законы, а мораль, нравы и обычаи. Они не зависят от положительного законодательства, но коренятся в истории и культуре народа. «Нравы и обычаи суть порядки, не установленные законами; законы или не могут, или не хотят установить их» (266). Особую значимость нравы и обычаи имеют в деспотических режимах. «…В этих государствах, так сказать, совсем нет законов. Там есть только нравы и обычаи… Законы издаются, а нравы внушаются; последние более зависят от общего духа, а первые – от отдельных учреждений…» (264). По этой причине Монтескье не рекомендует изменять нравы и обычаи посредством законов – «лучше изменять их посредством внедрения иных нравов и иных обычаев» (265).

Высказывание Монтескье о разграничении сферы применения закона и нравов, нравов и обычаев больше похоже на звучную фразу, чем на точную и обоснованную научную формулу. «Между законами и нравами есть то различие, что законы определяют преимущественно действия гражданина, а нравы – действия человека. Между нравами и обычаями есть то различие, что первые регулируют внутреннее, а вторые – внешнее поведение человека» (266). Тем не менее, соответствующий подход к указанной проблеме получил широкое хождение.

Смешение названных социальных регуляторов Монтескье видит в Спарте и Китае. «Ликург составил один общий кодекс законов, нравов и обычаев; то же самое сделали и законодатели Китая» (266). В этом, считает Монтескье, нет ничего удивительного, «ведь в нравах проявляются законы, а в обычаях – нравы» (266). Кроме этого, Монтескье подчеркивает, что и там, где законы, нравы и обычаи разделены «между ними сохраняется самая тесная связь» (270). Таким образом, и сам принцип, выводимый французским мыслителем, оказывается относительным. «Законодатели Китая … смешали воедино религию, законы, нравы и обычаи – все это стало моралью, все это стало добродетелью. Правила, относившиеся к этим четырем пунктам, составили то, что было названо обрядами. Неуклонное исполнение этих обрядов и было торжеством китайского правления» (267). Но Китай однозначно определяется как деспотическое государство.

Проблема различения права и закона как таковая не возникает в работе «О духе законов». Ее автор свободно (судя по переводу на русский язык) пользуется обоими терминами (в значении закон, законодательство) как синонимами, не имеющими каких-либо заметных смысловых различий. Поэтому утверждение известного исследователя творчества Монтескье Н. М. Азаркина о том, что «подобно другим теоретика естественного права он различал право и закон» представляется неправомерным. Н. М. Азаркин указывает: «право – это то, что предшествует закону и определяет его. Право является выражением справедливости. Только справедливое может быть правом», «право в учении Монтескье идентично справедливым отношениям».[3]

Однако в типичных естественно-правовых теориях Нового времени, на которые ссылается исследователь, естественное право и закон различаются как природная свобода и ее ограничение. В государстве пределы указанной свободы устанавливаются гражданским законом. Сам Монтескье определяет свободу в «обществе с законами» (государстве) не самым лучшим для либерала образом: «... свобода есть право делать всё, что дозволено законами» (317).[4] Следует, однако, учесть что, по мнению Монтескье только социально значимое поведение может быть предметом правового регулирования. «Закон не есть простое проявление силы; вещи, по своей природе безразличные, не входят в круг его компетенции» (265).

Непонятно также как из текста Монтескье можно делать вывод о «справедливом праве как основе положительного законодательства». Во-первых, справедливое право, если следовать логике Азаркина Н. М. – это тавтология. Во-вторых, действительной целью основного труда Монтескье является нахождение соответствия между положительными законами и различными условиями жизни данного общества, а также нахождение правильного соотношения различных систем нормативного регулирования общественной жизни.

Монтескье не ставит себе задачу дать академическое объяснение понятию справедливости, хотя достаточно активно им пользуется.

Он дает в «Персидских письмах» и первой книге «Духа законов» чрезвычайно общие определения справедливости: «Справедливость – это соотношение между вещами: оно всегда одно и то же, какое бы существо его ни рассматривало, будь то бог, будь то ангел или, наконец, человек».[5] Но точно так же в сочинении «О духе законов» он определяет в самом широком значении законы (См. 12). «Справедливость вечна и отнюдь не зависит от человеческих законов».[6] «Отношения справедливости предшествуют установившему их положительному закону» (12).

Как видим, Монтескье не делает различий между естественным законом и справедливостью. Он приводит некоторые примеры справедливых отношений. «Так, например, если существует общество людей, то справедливо, чтобы люди подчинялись законам этого общества; если разумные существа облагодетельствованы другим существом, они должны питать к нему благодарность; если разумное существо сотворено другим разумным существом, то оно должно оставаться в той же зависимости, в какой оно находилось с первого момента своего существования; если разумное существо причинило зло другому разумному существу, то оно заслуживает, чтобы ему воздали таким же злом, и т. д.» (12).

Но подчинение законам, благодарность, воздаяние за зло и пр. – это требования естественных законов. Справедливость по Монтескье сводится, так же как и у других представителей естественно-правовой теории, к необходимости следовать велениям естественных законов.

Н. М. Азаркин считает, что «справедливость по Монтескье имеет двойственный характер. С одной стороны, он наделял справедливостью людей от природы, считая, «что люди рождены, чтобы быть добродетельными и что справедливость – качество, присущее им так же, как и самое существование».[7] …С другой стороны, Монтескье находил проявления справедливости в конкретной исторической действительности и характеризовал справедливость как определенное соотношение между вещами. «Справедливость – это соотношение между вещами: оно всегда одно и то же, какое бы существо его ни рассматривало, будь то бог, будь то ангел или, наконец, человек».[8]

Здесь не совсем понятно о какой «двойственности» идет речь. Монтескье и в «Персидских письмах» и в работе «О духе законов» стремится подчеркнуть объективную природу справедливости. Почему делает невозможным нахождение справедливости в исторической действительности? Вечное и неизменное отношение между всеми вещами не может быть сведено к изменяющимся общественным отношениям, но оно может в них проявляться. Другое дело, что Монтескье, как можно было видеть, фактически «дезавуирует» свое собственное утверждение о вечности и неизменности справедливости сделанное в «Персидских письмах» и в первой книге «О духе законов», когда в последних книгах этого же сочинения допускает изменение принципов естественного права гражданскими законами.

Творчество Монтескье явилось свидетельством кризиса естественно-правовой парадигмы. Если Монтескье стремился выявить «дух законов» с «позитивистских» позиций, используя сравнительный метод,[9] то Ж. -Ж. Руссо попытался подойти к проблеме с другой стороны – он отказался от изучения фактически существующих законов (в их историческом контексте), и потребовал рассматривать законы «такими, какими они могут быть».[10] Но у Руссо место природы заняло само политически организованное общество, а естественный закон оказался полностью замещенным волеустановленным.[11]

В итоге, от естественно-правовой парадигмы осталась, по существу, одна лишь фразеология. После сочинения Монтескье «О духе законов» обращение к праву природы, стремление найти одинаковое для всех стран идеальное право выглядит уже анахронизмом.