Теории правовой природы международного коммерческого арбитража.

Проблема юридической природы международного коммерческого арбитража, существующая и по сей день, берет свое начало с момента появления внешнеторговых арбитражей в 19 веке в эпоху зарождающегося монополистического капитализма, когда гражданское судопроизводство не могло соответствовать высоким требованиям, вызванным потребностями внешнеторгового оборота.

Влияние, которое оказала правовая система того или иного государства на становление и развитие международного коммерческого арбитража, является одной из причин актуальности проблемы юридической природы арбитража, так как законодательство об арбитраже, издаваемое в различных странах, имело свои особенности, вытекающие из традиций, степени развития материальных условий жизни общества. Поэтому законодательство об арбитраже различных государств в современном мире не отличается тождественностью.

В специальной литературе об арбитраже выделяется четыре теории правовой сущности арбитража: договорная (консенсуальная), процессуальная, смешанная (гибридная) и автономная. Причем в анализе теорий юридической природы арбитража преобладают труды иностранных авторов.

Среди российских ученых самостоятельное исследование юридической природы арбитража пытался в начале 20 века провести А.Ф. Волков. В дальнейшем работы советских ученых содержали лишь изложение теорий юридической природы арбитража.

В этих работах изложение различных теорий юридической природы арбитража построено на сравнении аргументов, приводимых сторонниками названных теорий и используемых ими для утверждения тождественности юридической природы арбитража различным институтам права. Научная ценность данных исследований заключается в описании большого количества судебных дел из практики международного коммерческого арбитража различных стран, так или иначе связанных с проблемой определения правовой природы арбитража. Так, например, нечеткость законодательства и судебной практики в определении органа, компетентного для выдачи экзекватуры на иностранное арбитражное решение, служила, по мнению С.Н. Лебедева, наглядным подтверждением преобладания взглядов сторонников договорной теории над процессуальной. Так как, если бы не существовало теоретических споров: правомерно ли распространять на иностранные арбитражные решения правовой режим иностранных судебных решений относительно их исполнения во Франции, этой проблемы просто бы не возникло. В США же потребность определения правовой природы арбитража возникла в связи с постановкой вопроса: распространяет ли на арбитражное соглашение свое действие федеральное законодательство об арбитраже или нет, даже когда это соглашение предусматривает подчинение арбитражному праву определенного штата. Ответ на этот вопрос зависел от того, как трактовать отношения по заключению и исполнению арбитражного соглашения: как материально-правовые (тогда применялось бы материальное право штатов) или процессуальные.

В этой связи представляет собой интерес пример Швейцарии и развернувшаяся дискуссия юристов этой страны при принятии Закона о международном частном праве, вступившего в силу в 1987г., включающего Главу 12 «Международный арбитраж». Так как Швейцария, как и США является федеративным государством, вопрос о юридической природе международного коммерческого арбитража имел практическое применение в сфере разграничения компетенции федеративных и кантональных органов в регулировании этого вопроса. Если институт международного коммерческого арбитража входит в международное частное право, и, следовательно, имеет преимущественно гражданско-правовой характер, то федеративные органы вправе принимать нормативные акты по данному вопросу. Если институт международного коммерческого арбитража входит в процессуальное право, то его правовое регулирование должны осуществлять кантональные органы. Принятие швейцарского закона о международном частном праве, носящего характер единого кодифицированного акта, разрешило этот спор в пользу первой точки зрения.

Практическую значимость проблемы юридической природы арбитража в России показал А.И. Минаков на примере двух арбитражных дел, рассмотренных во Внешнеторговой арбитражной комиссии (ВТАК) при Торгово- промышленной палате (ТПП) СССР: иск швейцарской фирмы «О Майер» о взыскании убытков, вызванных непринятием ответчиком части товара по контракту, к итальянской фирме «Коджис» и иска В/О «Тракторэкспорт» к индийской фирме «Тарапур». Если в первом деле ВТАК при ТПП СССР квалифицировала вопрос о допустимости арбитражного соглашения как вопрос материально-правового характера и не разграничила вопрос о допустимости арбитражного соглашения с вопросом о его форме, и, как следствие этого, признала возможность применения иностранного права, то во втором деле вопрос о допустимости арбитражного соглашения был квалифицирован как процессуальный.

Согласно договорной теории арбитраж предстает как договорно-правовой институт, промежуточная цель которого состоит в организации процедуры ар- битражного разбирательства, а конечная - в разрешении дела по существу.45Стороны принимают на себя обязательство выполнять решение арбитров, которое ко времени заключения арбитражного соглашения не являлось еще определенным, но подлежащим определению. Поэтому арбитражное решение, устанавливающее новые правовые отношения между сторонами, завершает предмет соглашения, в отношении которого сторонами заранее было дано согласие при достижении договоренности об арбитраже.

Заключение арбитражного соглашения тождественно заключению любого другого гражданско-правового договора. Таким образом, для сторон по арбитражному соглашению наступают последствия заключения сделки: возможность пользоваться своими правами и выполнение обязанностей, выражающихся в подчинении решению, вынесенному арбитражем. Арбитражное же решение является заключительным этапом выражения воли сторон, берущей свое начало или, другими словами, приобретающей свое бытие в арбитражном соглашении. Таким образом, арбитражное соглашение и арбитражное решение - две стадии одной и той же операции (операции заключения и выполнения договора). Вследствие того, что арбитражное решение порождается арбитражным соглашением и без него невозможно представить существование арбитражного решения, арбитражное решение также имеет договорный характер.

Изучение арбитража в рамках договорной теории приводит к отождествлению его или с заключением и выполнением одного из видов гражданско- правовых договоров, или с совокупностью отношений участников по нескольким гражданско-правовым договорам.

Согласно процессуальной теории арбитраж рассматривается как особая форма государственного правосудия. Арбитражному соглашению придается сугубо процессуальный характер, и оно рассматривается как средство, при помощи которого приводится в действие весь институт арбитражного (третейско- го) разбирательства споров. Данный вывод неминуемо влечет различную трактовку характера арбитражного соглашения и арбитражного решения путем отграничения последних друг от друга по следующему критерию: в арбитражном соглашении выражена воля сторон, направленная на передачу спора в арбитраж, а в арбитражном решении - воля арбитров, действующих независимо от сторон.46 Вследствие того, что арбитры выполняют схожие с судьями действия: разрешение споров, соблюдение определенных правил процедуры, применение норм права, процессуалисты считают, что арбитры, как и судьи, осуществляют публично-правовую функцию (т.е. функцию правосудия).47 Вопрос о том, что данная функция принадлежит только лишь государству, разрешается сторонниками процессуальной теории следующим образом: государство делегирует (передает) часть своих публично-правовых полномочий арбитражу на условии, чтобы деятельность арбитража согласовалась бы с волей соответствующего суверенного государства, закрепленной в его законодательстве. Единственное отличие статуса арбитров от судей, которое признают процессуалисты, заключается в том, что судьи назначаются органами государственной власти, а арбитры - сторонами по договору.

Отличительными чертами смешанной теории является ее восприимчивость к современным тенденциям развития арбитража как способа разрешения коммерческих споров на международном уровне и как следствие этого акцентирование внимания на наличии некоторых особенностей юридической природы международного коммерческого арбитража, отличающегося от внутригосударственного коммерческого арбитража.

Соединение материального и процессуального элементов в рамках смешанной теории объяснялось скорее реалиями международной практики разрешения коммерческих споров, нежели причинами внутригосударственного характера. Поэтому, если основные выводы и положения договорной и процессу- альной теории вытекают из особенностей развития права и законодательства об арбитраже в отдельно взятой стране или группе стран, то смешанная теория отражает международное взаимодействие различных правовых систем в вышеназванной сфере права.

Так как смешанная теория заключается в признании за арбитражем особенностей, связанных как с чисто процессуальными, так и договорными правоотношениями, дающего право рассматривать его как институт sui generis, целесообразно ограничиться при анализе данной теории ее основополагающим началом - соединение процессуального и договорного элементов.

Юридические последствия, наступающие для участников арбитражного разбирательства при последовательном соблюдении смешанной теории, заимствованы из договорной и процессуальной теорий. В случае их противоречия выбор остается за тем из них, которое соответствует основополагающему началу смешанной теории. Возникновение смешанной теории связывают с докладом, сделанным швейцарским профессором Дж. Сэсси-Холлом на 44 сессии Института международного права в апреле 1952 года, основным результатом работы, которой стал следующий вывод: «Хотя арбитраж существует на основе совпадающих воль сторон, которые проявляются в арбитражном соглашении, но, исходя из правовой природы института sui generis, арбитраж не может регулироваться в международных отношениях одним законом (привязкой) и обладает характером, требующим применения процессуального права».

Согласно автономной теории арбитраж рассматривается как автономное явление, и его юридическая природа может быть определена только с учетом его целей и реальной пользы. Данная теория появилась как реакция на неопределенность и неточность смешанной теории.

Ставя на первое место принцип быстроты и удобства процедуры, а не исполнимость выносимых арбитражем решений, сторонники автономной теории исходят из той посылки, что дальнейшее совершенствование арбитражной процедуры зависит не от права, а от прагматических экспериментов деловых людей, тем самым, подчеркивая основную цель арбитража (для исполнения которой он собственно и создавался): четкое функционирование международного коммерческого рынка. Поэтому арбитраж не укладывается в рамки процессуальной и договорной теорий, не является даже институтом sui generis, а представляет собой оригинальную систему, созданную потребностями международного торгового оборота, служившую его развитию и процветанию. Тем самым, сторонники автономной теории наделяют арбитраж характером денационализации, а стороны - неограниченной свободой в выборе правовых и процессуальных норм. Несмотря на внешнюю привлекательность данной концепции, нельзя не отметить факт ее преждевременного появления. Это видно из наличия в ней пока еще несуществующих как в фактическом, так и в юридическом плане следующих понятий: «сообщество деловых людей», «собственное право и органы разрешения споров», возникающих между коммерсантами, входящих в это сообщество.

В связи с данной теорией хочется отметить и нигилистические взгляды на юридическую природу арбитража, ярким выразителем которых является Рене Давид: «Сущность арбитража не является правовой, арбитраж антагонистичен праву. По этой причине юристам не удается установить точно, каково же именно содержание арбитража».

Существование в настоящее время четырех вышеназванных теорий в совокупности с теми практическими основными выводами, которые прослеживаются в решениях международных коммерческих арбитражей и законодательстве зарубежных стран, порождает правовую неопределенность в данной области правоотношений и тем самым препятствует эффективному развитию внешнеторгового арбитража как института разрешения внешнеэкономических споров. Выходом из сложившейся ситуации является отказ от, подчас схоластического, неуклонного следования положениям той или иной концепции. Однако этот отказ не должен носить характер полного отрицания данных концепций, а должен основываться на теоретически обоснованных подходах, представляющих собой, с одной стороны, принципиально новый научный метод, а с другой - выбор безупречных аргументов и практических выводов из вышеназванных концепций.

Неустранимые противоречия как теоретического, так и практического характера, порождаемые договорной и процессуальной теориями, служат наглядным доказательством недостатка научной методологии в решении данной проблемы.

Рассмотрение феномена арбитража как исключительно института договорного права и вследствие этого как явления, в котором преобладают статичные элементы, полностью противоречит сущности арбитража как способа разрешения спора между сторонами. Ведь арбитраж только тогда становится эффективным инструментом в устранении разногласий между сторонами, когда он основывается не на жестких нормах и правилах, а на индивидуальном подходе к каждому возникшему конфликту. Именно динамичный, а не статичный фактор преобладает в арбитраже. Поэтому цель правового регулирования этого явления заключается не в установлении четких материально-правовых правил решения арбитрами спора между сторонами, пусть даже имеющих характер дис- позитивности, а в установлении только порядка, процедуры, в рамках которой арбитры должны прийти к объективному решению. Таким образом, нет смысла подходить к исследованию арбитража с позиции договорного права и говорить, к примеру, о существенных условиях арбитражного соглашения по аналогии с существенными условиями договоров купли-продажи, поручения, комиссии и т.д. Арбитражное соглашение необходимо рассматривать в совокупности с особенностью проведения арбитражного разбирательства и арбитражным решени- ем. Заключение сторонами юридически действительного арбитражного соглашения не означает еще гарантию его принудительного исполнения с помощью государственных органов (суда), в случае отказа какой-либо из сторон соблюдать его. Фактически воля сторон - провести арбитражное разбирательство - окончательно формируется и проявляется при проведении самого арбитражного разбирательства. К тому же, нельзя забывать о существенной роли арбитров, занимающих независимое положение от сторон.

Рассмотрение арбитража исключительно в рамках процессуальной теории также обречено на неудачу.

Арбитражное (третейское) разбирательство, несмотря на известное сходство с обыкновенной судебной процедурой, не является процессом в собственном смысле слова, а носит оттенок аналогичности, но отнюдь не тождественности. Арбитражное соглашение, выступая в качестве чисто гражданской юридической сделки, предоставляет возможность сторонам разрешить спор, а самый процесс только завершает гражданское правоотношение. Наличие в арбитражном законодательстве различных государств определенных указаний относительно процессуальных правил арбитражного разбирательства, схожих с правилами судопроизводства, является лишь ориентиром, как бы программной установкой для арбитров, однако соблюдение этих правил не является императивным. Принцип автономии воли сторон при определении процедуры проведения арбитражного разбирательства и арбитров при решении процедурных вопросов и вынесении арбитражного решения принципиально отличается от степени влияния участников гражданского процесса на ход ведения судебного разбирательства и положения судей. Однако и данный принцип должен иметь определенные ограничения по соображениям справедливости и объективного разрешения спора. Поэтому принцип автономии воли сторон и арбитров в трактовке автономной теории также не может быть полностью принят при определении юридической природы арбитража.

Представляется, что наиболее приемлемой научной основой, отвечающей требованиям логической стройности и внутренней непротиворечивости, может служить в изучении юридической природы арбитража смешанная теория. Ее главная идея: наличие материально-правового элемента и процессуального в арбитраже, должна быть ключевым критерием в решении как теоретических, так и практических вопросов. Однако данная идея в современной научной трактовке выглядит слишком упрощенной и, вследствие этого, не охватывает всю сложность и разнообразие обстоятельств проведения арбитражного разбирательства. Принцип применения коллизионных привязок в зависимости от характера (материального или процессуального) правоотношения не должен быть жестко привязан к делению арбитражного разбирательства на две составляющих - своеобразных промежуточного и конечного результатов его функционирования: арбитражное соглашение и арбитражное решение, так как представляется невозможным и научно необоснованным сконцентрировать в понятиях «арбитражное соглашение» и «арбитражное решение» все материально- правовые и процессуальные аспекты арбитражного разбирательства. Необходимо подвергнуть глубокому анализу каждый элемент арбитражного разбирательства, а не примитивным способом относить все элементы к одной из двух стадий арбитражного разбирательства: либо к арбитражному соглашению, либо к арбитражному решению.