В случае если коллизионная норма отсылает к иностранному праву, необходимо установить содержание норм иностранного права. В РФ обязанность установления иностранного права возлагается на суд и иные правоприменительные органы (нотариус, ЗАГС и др.). В некоторых странах (Великобритания) бремя доказывания содержания иностранного права во всех случаях возложено на стороны, т к. иностранное право рассматривается как факт, который стороны должны доказывать.
Статья 1191 ГК адресуется только судам. В силу аналогии права и закона применение этой статьи возможно и к деятельности других лиц, занимающихся применением права (нотариусам, деятельности органов записи гражданского состояния). В этом отношении удачна формулировка ст.166 Семейного кодекса РФ. В ней речь идёт об установлении содержания норм иностранного семейного права судом, органами записи актов гражданского состояния и иными органами. Таким образом, она применима к деятельности нотариусов.
Содержание норм иностранного права должно устанавливаться в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве (п.1 ст.1191 ГК).
Порядок и способы установления содержания иностранного права устанавливается в ГК РФ, СК РФ и АПК РФ.
Суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции РФ и иные компетентные органы или организации в РФ и за границей либо привлечь экспертов (п.2 ст. 1191 ГК).
Установленный порядок предполагает: дипломатический порядок, официальные запросы через Министерство юстиции, непосредственные сношения судов разных стран друг с другом и иными компетентными органами (ч.1 п.2 ст.1191 ГК).
Помогать суду в деле установления содержания иностранного права могут лица, участвующие в деле. Они могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм (ч.2 п.2 ст. 1191 ГК).
По предпринимательским спорам суд вправе возложить на стороны бремя доказывания содержания норм иностранного права (ч.3 п.2 ст. 1191 ГК).
Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право (п.3 ст.1191 ГК; п.3 ст.14 АПК РФ).
В литературе обоснованно указывается на неопределённость этого положения российского законодательства, которое не даёт чёткого представления ни о «разумных» сроках, ни о том, насколько настойчив должен быть суд, устанавливая содержание иностранного права.[11]
Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства от 7 июня 1968 г.
В Конвенции устанавливается обязанность государств-участников создать специальные органы (или возложить дополнительные обязанности на уже существующие структуры), которые должны предоставлять судам других государств безвозмездно информацию о местном праве. Эти органы занимаются сбором информации о местном и иностранном праве, отвечают на запросы иностранных и национальных органов о содержании национального и иностранного права, направляют запросы в компетентные органы иностранных государств о содержании права данных государств.
Россия как преемница СССР является участницей Европейской Конвенции. Однако согласно этой Конвенции запрос может исходить только от суда в рамках возбуждённого дела. Таким образом, в соответствии с этой Конвенцией иные органы (кроме суда) не могут обратиться за содействием в установлении содержания иностранного права напрямую в компетентные органы соответствующего государства, а должны направить свой запрос в ФРС и / или МИД РФ. Как отмечают учёные и практики, получение информации об иностранном праве таким образом зачастую неэффективно, так как требует значительных затрат времени при отсутствии гарантий полноты предоставляемых сведений.[12]
Правоприменительным органам, в частности нотариусам, рекомендуется использовать неофициальные источники сведений об иностранном праве, обращаясь в консульства иностранных государств, представительства иностранных организаций, к компетентным научно-исследовательским организациям и российским специалистам в соответствующих областях права иностранного государства. Так, при Международном союзе латинского нотариата с июня 1997 г. действует специальный консультационный отдел для нотариатов – участников организации.[13]
В двусторонних и многосторонних соглашениях РФ о правовой помощи содержатся нормы об обмене правовой информацией между договаривающимися сторонами. По общему правилу такой обмен осуществляется между учреждениями юстиции государств. В соответствии со ст.15 Минской и ст. Кишинёвской конвенций о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам «центральные учреждения юстиции Договаривающихся Сторон по просьбе предоставляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции».
21 октября 1994 г. в рамках СНГ было заключено Соглашение об обмене правовой информацией. Стороны, используя собственные национальные информационные ресурсы, организуют эталонные базы данных правовых актов высших органов законодательной и исполнительной власти государства (ст.2). Стороны, осуществляя согласованные меры по созданию единой распределённой системы обмена правовой информацией, соответственно определяют:
полномочный орган (министерство, комитет, ведомство), осуществляющий координацию работ по созданию национальных банков данных, используемых для межгосударственного обмена правовой информацией;
перечень субъектов – пользователей информацией;
правовой режим информации – нормативно установленные правила, определяющие степень открытости, порядок документирования, доступа, хранения, распространения и защиты информации (ст.3).
Стороны по взаимной договорённости обмениваются правовой информацией путём электронной передачи документов – “каждый с каждым” и “каждый со всеми” на рабочем языке СНГ (ст.5).
В РФ создание и управление соответствующей базы данных возложено на Федеральную регистрационную службу России (ФРС).
Последствия неправильного применения иностранного материального права служит основанием для отмены или изменения судебного решения (ст.270, п.2 ст.288 АПК; ст.330,362,363 ГПК). При этом суд вправе сам принять определение по существу, поскольку иностранное право в РФ не рассматривается как факт, требующий доказывания. Для международного коммерческого арбитража это правило не применимо, но такое нарушение является основанием для отказа в исполнении арбитражного решения.
