Джерела міграційного права

У теорії права термін «джерело права» застосовується у таких

значеннях – у матеріальному, ідеологічному, інституційному і формальному (юридичному). Під матеріальним джерелом права розуміють економічні,соціальні, політичні та інші об’єктивні умови, що спричиняють або

об’єктивно зумовлюють виникнення правових норм. В ідеологічному

значенні розуміють правову і політичну свідомість суб’єктів нормотворчості:

ідеї, концепції, теорії, покладені у підставу правових норм. Інституційне

розуміння джерела права пояснюється діяльністю публічних органів та

інститутів (громадянського суспільства, держави) як суб’єктів формування і

встановлення права. У формальному (юридичному) розумінні – це акти

уповноважених суб’єктів права, що є формою вираження і закріплення

правових норм і принципів, на основі яких виникають, змінюються чи

припиняються правові відносини. Інакше, це зовнішні виявлення буття

об’єктивно існуючих правових норм і принципів, які є мірою охоронюваного

державою права.

Одночасно слід зазначити, що в теорії права є й інший підхід, який

полягає в тому, що термін «джерела права» застосовується тільки до

матеріальних чинників, для означення будь – яких явищ, що мають вплив на

формування змісту юридичних норм і позитивного права взагалі, а термін

«форма права» розуміється як зовнішнє вираження норм права, надання їм

статусу юридичних і загальнообов’язкових правил поведінки. Застосовуючи

таку концепцію до сфери міграційного права, можна було б використовувати

поняття «джерела» і «форми» права без додаткових застережень, вкладаючи

у них відповідний зміст.

Звідси «джерело права» і «форма права» взаємопов’язані, але не

тотожні поняття. Джерело права розкриває витоки формування права,

причини і закономірності процесу його виникнення і розвитку, а форма права

показує, як зміст права нормативно організується і виражається ззовні.

Форми права – вихідні від держави або визнані нею зовнішні, офіційно

– документальні способи вираження змісту права, його норм і принципів,

надання їм юридичного значення. При з’ясування «джерело (форма) права»

підкреслюється, що мова йде саме про джерела права у формальному

(юридичному) розумінні. Юридичні джерела (форми) права міграційного

права можна класифікувати за різними підставами.

Виділяють основні джерела права: нормативно – правовий акт,

нормативно – правовий договір, міжнародно-правовий акт, правовий

прецедент, правовий звичай, правова доктрина, релігійно – правовий текст.

Найпоширенішими джерелами (формами) є нормативно – правовий акт,

нормативно – правовий договір, правовий прецедент і правовий звичай.

Основним джерелом права в Україні є нормативно – правовий акт.

За способом прийняття виділяються: державні нормативно – правові

акти, що прийняті уповноваженими державними органами, а також органами

місцевого самоврядування (закони, укази, постанови, відомчі нормативні

акти, рішення тощо). За територіальною спрямованістю виділяються

внутрішньодержавні і міждержавні акти – багатосторонні і двосторонні

договори, угоди, пакти про права мігрантів, конвенції МОП, ратифіковані

Верховною Радою України. За юридичною силою державні нормативно –

правові акти, які поділяються на закони і підзаконні нормативно – правові

акти. За сферою дії виділяються централізовані і локальні нормативно –

правові акти (правила проживання у пункті (притулку) для біженців).

Залежно від ступеня узагальненості розрізняють кодифіковані, комплексні і

поточні нормативно правові акти як джерела міграційного права.

Джерела міграційного права мають свої особливості.

По-перше, законодавство у сфері міграційного права є надзвичайно

динамічним, воно зазнає численних змін. При цьому зміни, які мають бути

внесені у відповідні нормативно – правові акти у зв’язку з прийняттям нових

положень, вносяться невчасно, що впливає на нестабільність міграційного

законодавства України і вносить ознаку дисбалансу.

По-друге, в Україні немає єдиного законодавчого акта, який би

комплексно врегулював усю систему відносин у сфері міграційного права,

визначив би суб’єктивний склад та організаційно – правові форми.

По-третє, до джерел міграційного права належить значна кількість

нормативно – правових актів.

По-четверте, в міграційному праві присутній змішаний критерій щодо

регулювання міграційних процесів. Це норми адміністративного, цивільного,

трудового, кримінального, конституційного права тощо.

Все це робить досить складним застосування законодавства у сфері

міграційного права. Водночас не можна не відмітити позитивних тенденцій у

створенні міграційного законодавства (міграційної політики) в Україні. На

сьогодні створено галузь міграційного законодавства, яка в цілому

зорієнтована на упровадження європейських стандартів.

Переважно u1076 джерела права утворюють систему джерел права. Все це

повною мірою стосується й міграційного права України, яке також має

відповідну систему джерел.

Система правових актів, які є джерелами міграційного права України,

охоплює Конституцію України, закони, постанови Верховної Ради України,

міжнародні договори України, Рішення Конституційного Суду України, акти

Президента України, Кабінету Міністрів України, міністерств та інших

центральних органів виконавчої влади, Верховної Ради, місцевих державних

адміністрацій та органів місцевого самоврядування, судові прецеденти тощо.

Джерела міграційного права України мають комплексний характер,

оскільки об’єднують матеріальні, процесуальні і процедурні норми.

Матеріальні норми – первинний регулятор міграційних суспільних

відносин, які закріплюють права і обов’язки суб’єктів міграційного права, на

підставі яких можливо вирішити справу за суттю (право на громадянство).

Процесуальні норми – вторинний регулятор міграційних суспільних

відносин, які містять правила про порядок реалізації норм матеріального

права та вирішення справи за суттю (порядок розслідування правопорушення

у сфері міграційного законодавства). Призначення процесуальних норм – це

здійснення прав або виконання обов’язків, закріплених у матеріальних

нормах, сприяти досягненню результату, передбаченого нормою

матеріального права, реалізувати право на захист.

За галузями права види норм процесуального права поділяються на:

кримінально-процесуальні, цивільно-процесуальні, адміністративно-

процесуальні, господарсько-процесуальні тощо. Щодо міграційного права то

йому не властива наявність самостійного процесуального права. У

переважній більшості відбувається об’єднання матеріальних і процесуальних

норм в одному міграційному акті. Законодавець здійснює об’єднання

процедурних норм в один структурний підрозділ правового акта. Наприклад,

у Законі України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або

тимчасового захисту» процесуальні норми зосереджені u1087 передусім у розділі II

«Визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрата,

позбавлення статусу біженця та додаткового захисту».

Слід звернути увагу на те, що у джерелах міграційного права України

співвідношення матеріальних та процедурних норм різне. Наприклад, в

одних актах переважають норми матеріального права, які закріплюють,

зокрема, правовий статус біженця. В інших випадках завданням актів є

встановлення процедури, наприклад, надання чи позбавлення статусу

біженця.

Для ефективної роботи державних органів у сферу міграційної

політики, щодо дотримання ними законності й правопорядку є перш за все

впорядкування процедур.

Щоб запобігти плутанині між процедурними нормами матеріального і

нормами процесуального права, необхідно чітко усвідомити існуючу між

ними різницю: процедурні норми матеріального права регламентують

оперативно – виконавчу форму застосування права, в той час як норми

процесуального права регламентують правозахисну форму застосування

права. Основною відмінною ознакою є те, що оперативно – виконавча форма

застосування міграційного права спрямована на безпосередню реалізацію

права, а правозахисна спрямована на розв’язання справ про правопорушення

у сфері міграційного законодавства, на відновлення або компенсацію

порушених прав.

На відміну від процедурних норм матеріального права, норми

процесуального права створюються для регулювання відносин ніби «ззовні».

Вони мають якість універсальності, пристосованості, забезпечують

реалізацію юридичних обов’язків, які регулюються різними галузями

матеріального права, і отже виконують службову роль – регламентують

порядок застосування норм матеріального права та діяльність компетентних

органів щодо захисту прав.

Джерела міграційного права України утворюють як за структурою, так

і за змістом систему, елементами якої є юридичні (правові) акти, що містять

міграційно-правові норми.

Визначальне значення для регулювання міграційних процесів має

Конституція України, де зазначається що встановлення міграційного режиму

визначаються лише законами України – пункт 8 статті 92, а в пункті 10 цієї

статті зазначено, що виключно законами України визначаються засади

регулювання міграційних процесів.

Конституція України також визначила систему організаційних,

юридичних гарантій забезпечення права у сфері міграційної політики.

Відповідно до частини першої статті 9 Конституції чинні міжнародні

договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є

частиною законодавства України. Конституційні положення набули

реалізації у численному міграційному законодавстві України.

У сфері міграційного права діє значна кількість законів України. Це,

зокрема, закони України: «Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну

громадян України», «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або

тимчасового захисту», «Про правовий статус іноземців та осіб без

громадянства», «Про імміграцію», “Про громадянство України”,“Про

закордонних українців”.

Концептуальне значення у сфері міграційного права мають затверджені

указами Президента України концепції, стратегії, основні напрямки стосовно

подальшого розвитку чи реформування відповідної ланки – це: «Про

дипломатичний та службовий паспорт України», “Питання Комісії при

Президентові України з питань громадянства”, Про додаткові заходи щодо

реалізації права людини на вільний вибір місця проживання”, “Про

забезпечення організації співпраці з українцями, які проживають за межами

України”, “Питання оптимізації системи центральних органів виконавчої

влади”, “Питання Державної міграційної служби України” від 6 квітня 2011

року, “Про Концепцію державної міграційної політики” від 30 травня 2011

року, “Про додаткові заходи щодо реалізації права людини на свободу

пересування і вільний вибір місця проживання” від 15 червня 2001 року.

Найбільш загальні положення у сфері міграційного права

встановлюються Постановами та розпорядженнями Кабінету Міністрів

України: Постанова Кабінету Міністрів України № 1768 від 25 березня

1999р. “Про Програму запобігання u1090 торгівлі жінками та дітьми”, Постанова

Кабінету Міністрів України №322 від 8 квітня 2009 р. “Про затвердження

Порядку видачі, продовження строку дії та анулювання дозволів на

використання праці іноземців та осіб без громадянства”, Постанова Кабінету

Міністрів України від 1 червня 2011 р. N 567 “Про затвердження Правил

оформлення віз для в’їзду в Україну і транзитного проїзду через її

територію”, розпорядження “Про схвалення Концепції інтегрованого

управління кордонами” від 27 жовтня 2010 року, розпорядження “Про

затвердження плану заходів щодо реалізації Концепції інтегрованого

управління кордонами” від 5 січня 2011 року, розпорядження “Про

затвердження плану заходів з реалізації Концепції державної міграційної

політики” від 12 жовтня 2011 року, Постанова “Про затвердження Порядку

продовження строку перебування та продовження або скорочення строку

тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території

України” від 15лютого 2012 року, Постанова “Про затвердження Порядку

провадження за заявами іноземців та осіб без громадянства про добровільне

повернення” від 7 березня 2012 року.

Значна роль у впорядкуванні відносин у сфері міграційного права

належить відомчим нормативним актам Державної міграційної служби і

органів внутрішніх справ: Наказ МВС України № 600 від 15 червня 2006 р.

“Про затвердження Порядку оформлення і видачі паспорта громадянина

України”, Наказ МВС України № 353 від 23 квітня 2012 р. “Про

затвердження Інструкції про примусове повернення і примусове видворення

з України іноземців та осіб без громадянства”, Наказ МВС України № 1603

від 21 грудня 2004 р. “Про затвердження Порядку провадження за заявами

про оформлення паспортів громадянина України для виїзду за кордон і

проїзних документів дитини”, Наказ МВС України № 97 від 15 лютого

1998 р. “Про затвердження Правил оформлення і видачі посвідчення особи

без громадянства для виїзду за кордон”, Наказ МВС № 390 від 16 жовтня

2007 року “Про затвердження Положення про пункт тимчасового

перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають вУкраїні”, Наказ Міністерства внутрішніх справ України № 363 від 25 квітня

2012 р. “Про затвердження Порядку розгляду заяв іноземців та осіб без

громадянства про продовження строку перебування на території України”,

Наказ Міністерства юстиції України від 30 грудня 2012 року № 3659/5 “Про

затвердження Типового порядку обробки персональних даних у базах

персональних даних”.

У сфері міграційного права серед міжнародних договорів України

щодо міграції фізичних осіб за рівнем їх закріплення вирізняють договори

універсального та регіонального характеру, які встановлюють певні

принципи й норми. До перших належать Статут ООН, Загальна декларація

прав людини, Декларація ООН про територіальний притулок, Міжнародний

пакт про громадянські й політичні права, Міжнародна конвенція про

ліквідацію всіх форм расової дискримінації, Підсумковий акт Гельсінської

наради з безпеки та співробітництва в Європі, Конвенція про статус біженців;

до другої групи – Конвенція про захист прав і основних свобод людини тощо.

Важливим для правотворчості є роль доктрини, яка сприяє

удосконаленню нормативно – правових актів, створенню нових правових

понять і категорій, розвитку методології тлумачення законів. У галузі теорії

права, такі акти є актами – доктринами, які містять концептуально

оформлені правові ідеї, принципи, розроблені вченими і затверджені

відповідними державними органами з метою удосконалення законодавства.