Общая характеристика и элементы

Предварительный договор, указанный в ст.429 ГК РФ, характеризуется как взаимный (двусторонний). Но в цивилистике предшествующего времени было высказано мнение, что предварительные договоры могут быть только односторонними *(7) или в зависимости от содержания односторонними либо двусторонними *(8). Думается, что сейчас есть необходимость обсудить и, вероятно, внести изменения в п.1 данной статьи, отразив, таким образом, возможность как заключения одностороннего предварительного договора для заключения основного договора между теми же участниками, так и одностороннего предварительного договора для заключения основного договора между должником по предварительному договору и указанным в предварительном договоре третьим лицом (договор в пользу третьего лица). В последнем случае примером может служить предварительный договор аренды нежилого помещения, заключаемый между учредителями создаваемого юридического лица с одной стороны и собственником нежилого помещения - с другой. В нем предусмотрена обязанность собственника заключить договор аренды нежилого помещения с юридическим лицом, если оно будет создано.

В связи с этим предлагаем норму п.1 ст.429 ГК РФ изложить в следующей редакции: "1. По предварительному договору одна из сторон обязуется либо стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ, оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором".

Анализ этой нормы позволяет сделать вывод о консенсуальной и безвозмездной природе предварительного договора. Однако с появлением юридической возможности заключения предварительных договоров, из которых вытекает обязанность только одной стороны заключить основной договор, можно допустить, что такой должник вправе претендовать на получение платы или иного встречного предоставления за исполнение своей обязанности, а такой договор согласно п.1 ст.423 ГК РФ следует квалифицировать как возмездный.

Предметом предварительного договора являются действия сторон по заключению в будущем договора о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основного договора). Трудно согласиться с суждением, выработанным в арбитражной практике, что "предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора" *(9), поскольку "обязательство сторон" в данном случае является правоотношением, возникшим из договора-сделки, и в содержание последней оно не входит.

К существенным условиям предварительного договора относятся также условия, позволяющие установить предмет и другие существенные условия основного договора (п.3 ст.429 ГК РФ). Мы разделяем позицию М.И. Брагинского о том, что против условий заключенного предварительного договора "никакие заявления одной из сторон о необходимости включить или исключить определенное условие при составлении основного договора не могут считаться вводящими существенные условия" *(10). При всяком ином подходе окажется несостоятельной сама идея об обязательности заключения основного договора в силу договора предварительного. Ведь участник предварительного договора, который решил не заключать основной договор, после направления ему другой стороной предложения заключить его может выдвинуть заведомо неприемлемое условие, которое назвать в соответствии с п.1 ст.432 ГК РФ существенным. А затем по мотиву несогласованности существенного условия утверждать, что основной договор может быть не заключен, а требования о заключении договора в обязательном порядке и последствия их нарушения (п.4 ст.445 ГК РФ) к нему неприменимы.

Условие о сроке предварительного договора урегулировано диспозитивной нормой: срок его действия равен одному году, если иной срок не предусмотрен в самом предварительном договоре (п.4 ст.429 ГК РФ). Если же одна из сторон предварительного договора направит другой стороне предложение заключить основной договор, то прекращение срока действия предварительного договора будет обусловливаться моментом заключения основного договора (п.6 ст.429 ГК РФ).

В процессе правоприменения возник вопрос, вправе ли арбитражный суд понуждать сторону включить в основной договор условие о цене, если оно не было предусмотрено в предварительном договоре. Арбитражная практика пошла по пути определения условия о цене согласно правилам п.3 ст.424 ГК РФ. При отсутствии в возмездном договоре условия о цене и невозможности ее определения исходя из условий договора его исполнение должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. Отсюда сделан вывод, что требование стороны предварительного договора о включении в основной договор условия о том, что цена определяется в порядке, предусмотренном п.3 ст.424 ГК РФ, должно быть удовлетворено арбитражным судом *(11).

Аналогично должно определяться условие основного договора о сроке. Согласно ст.314 ГК РФ в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства.

Однако в ряде случаев (например, п.1 ст.555 "Цена в договоре продажи недвижимости"; п.1 ст.654 "Размер арендной платы" за аренду зданий и сооружений) содержится прямой запрет на определение цены договора по правилам п.3 ст.424 ГК РФ. В этих и других случаях отсутствие согласованных существенных условий основного договора в предварительном договоре влечет признание предварительного договора незаключенным.

Сторонами предварительного договора могут выступать любые субъекты гражданского права. Особенность участия в их заключении учреждений и унитарных предприятий состоит в том, что на отчуждение имущества, закрепленного за ними собственником, получения предварительного его согласия не требуется. Предварительный договор не является сделкой по распоряжению имуществом, и правила ст.295, 297, 298 ГК РФ к его заключению не применяются *(12).

На практике приходится сталкиваться с известной трудностью в случае смерти (ликвидации) лица, являющегося стороной предварительного договора. Если к моменту окончания срока действия предварительного договора правопреемник не заменит выбывшее из договора лицо, то такое обязательство, по нашему мнению, прекращается вследствие невозможности его исполнения (ст.416 ГК РФ). Указанный случай может иметь место, когда окончание срока, в который стороны обязались заключить основной договор, падает на шестимесячный срок для принятия наследства (ст.1152 ГК РФ). В соответствии со ст.1163 ГК свидетельство о праве на наследство выдается наследникам в любое время по истечении шести месяцев со дня смерти наследодателя. Не меняет существа дела даже то, что наследник, получивший свидетельство о праве на наследство, юридически считается заменившим наследодателя "со дня открытия наследства независимо от времени его фактического принятия" (п.4 ст.1152 ГК РФ). Если же к окончанию срока, в который стороны обязались заключить основной договор, правопреемник стороны, выбывшей из предварительного договора, юридически будет определен, то такой правопреемник обязан заключить основной договор. Вполне возможно, что в результате раздела наследства указанный в предварительном договоре предмет основного договора (например, индивидуально-определенная вещь) не поступит в собственность правопреемника по предварительному договору. В таком случае правопреемник обязан заключить основной договор, который также подлежит прекращению вследствие невозможности исполнения, так как она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает, если, разумеется, к делу не примешивается вина этого правопреемника.