Право — математика свободы. Опыт прошлого и перспективы. — М.: Юристь, 1996.

Необходимость правового регулирования общественных отношений особенно остро осознается в посттоталитарном государстве. Но прежде, чем определить направление развития этого процесса, следует разобраться: в условиях каких свобод и о каком праве может идти речь? Автор книги — член-корреспондент Российской Академии наук, доктор юридических наук, профессор, руководитель Центра теории и истории права и государства Института государства и права РАН — выдвигает в связи с этим свою концепцию цивилитарного права как новую ступень развития свободы и равенства.

Книга рассчитана на юристов, философов, политологов, экономистов, историков и широкий круг читателей, интересующихся проблемами свободы, равенства, права, справедливости, собственности, гражданского общества и правового государства.

Предисловие

Основной общецивилизационной закономерностью развития общественных отношений является прогрессивное движение ко все большей свободе и равенству все большего числа людей, вовлечение в этот процесс представителей всех слоев и групп общества. Свобода индивида (ее мера, характер, содержание и т. д.) выступает в качестве главного критерия и основного итога достижений человеческой цивилизации на соответствующей ступени ее развития.

Всем этим обусловлены значение и ценность права как формы выражения и бытия свободы людей. Отсюда и фундаментальная значимость правовых проблем нашего посттоталитарного развития.

Реально-исторически до сих пор наиболее высокая ступень свободы (в виде всеобщего формально-правового равенства людей, свободы индивида в качестве субъекта права и собственности, члена гражданского общества и правового государства) достигнута в условиях капитализма. Ключевой (также и в плане выбора ориентиров для нашего последующего пути) остается проблема: является ли капитализм (достигнутая при капитализме ступень в прогрессе свободы индивидов и соответственно — в отношениях и формах собственности, права, государства и т. д.) последней и окончательной во всемирной истории ступенью прогресса свободы или этот прогресс продолжается и объективно возможна более высокая ступень?

Определяющее значение в этой связи имеют вопросы о смысле, месте и роли социализма во всемирной истории, о сущности и характере постсоциализма и постсоциалистического права.

Всемирно-исторический кризис социализма со всей остротой поставил вопрос о будущности социализма, о характере того будущего строя, к которому можно и необходимо идти от того социализма, который реально сложился в нашей стране и в ряде других стран (в меру социализированности в них средств производства).

Жизненные потребности общества настоятельно требуют полного и окончательного преодоления всех антиправовых структур и норм прошлого, перехода к началам права и свободы, к правовой государственности и гражданскому обществу, к нормам, институтам и процедурам правовой демократии, к признанию права индивидуальной, групповой и иных видов собственности на средства производства, к правовой экономике и т. д. Обобщенно говоря, речь идет о необходимости перехода к правовому строю, к господству

права и правовой законности во всех сферах общественной и политической жизни.

Прежде чем перейти к вопросу о путях разрешения этих задач, необходимо предварительно уяснить себе смысл тех ценностей, к которым нам предстоит двигаться. О какой свободе, каком праве и какой собственности вообще идет речь?

Только предварительное рассмотрение этих вопросов позволит уяснить правовой смысл и правовой профиль предстоящих нам преобразований в общем контексте всемирно-исторического прогресса свободы и права.

Глава 1

СВОБОДА, ПРАВО, ГОСУДАРСТВО

1. Право как необходимая форма свободы

Право представляет собой определенную форму общественных отношений людей. Специфика правового подхода (и права, в целом) состоит в том, что фактически различные люди рассматриваются при правовом типе регуляции (в рамках данной правовой формы отношений, в соответствующем правовом отношении) в качестве равных, независимых друг от друга, свободных индивидов — субъектов права (абстрактных правовых личностей), чьи взаимоотношения регулируются, «взвешиваются», «измеряются» и оцениваются на единых «весах правосудия» — посредством всеобщего масштаба, одинаковой для всех, равной меры.

Право — форма человеческих взаимоотношений, и в этом смысле выраженные и представленные в праве равенство, всеобщность, независимость, свобода индивидов носят формальный характер. Такая формальность — внутренне необходимое, а не случайное свойство всякого права. Форма здесь не внешняя оболочка. Она содержательна и единственно возможным способом, математически точно и адекватно выражает суть опосредуемых данной формой (т. е. регулируемых правом) отношений — меру свободы индивидов по всеобщей норме и единому масштабу. Своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет, «отмеряет» и оформляет именно свободу в человеческих взаимоотношениях, свободу индивида. Дозволения и запреты права как раз и представляют собой нормативную структуру и оформленность свободы в общественном бытии людей, пределы достигнутой свободы, границы между свободой и несвободой на соответствующей ступени исторического прогресса.

Какой-либо другой формы бытия и выражения свободы в общественной жизни людей, кроме правовой, человечество до сих пор не изобрело. Да это и невозможно ни логически, ни практически. Так же невозможно, как невозможна и другая арифметика, где бы дважды два равнялось не четырем, а пяти или чему-то другому.

Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы. Неправовая свобода, свобода без всеобщего масштаба и единой меры, словом, так называемая «свобода» без равенства —

это идеология элитарных привилегий, а так называемое «равенство» без свободы — идеология рабов и угнетенных масс (с требованиями иллюзорного «фактического равенства», подменой равенства уравниловкой и т. д.). Или свобода (в правовой форме), или произвол (в тех или иных проявлениях). Третьего здесь не дано: неправо (и несвобода) — всегда произвол.

Отсюда и многоликость произвола (от «мягких» до самых жестких, тиранических и тоталитарных проявлений). Дело в том, что у права (и правовой формы свободы) есть свой, только ему внутренне присущий, специфический принцип —принцип формального равенства. У произвола же нет своего принципа; его принципом, если можно так выразиться, является как раз отсутствие правового принципа, отступления от этого принципа, его нарушение и игнорирование. Бесправная свобода — это произвол, тирания, насилие.

Фундаментальное значение свободы для человеческого бытия в целом выражает вместе с тем место и роль права в общественной жизни людей. Наблюдаемый в истории прогрессирующий процесс освобождения людей от различных форм личной зависимости, угнетения и подавления — это одновременно и правовой прогресс, прогресс в правовых (и государственно-правовых) формах выражения, существования и защиты этой развивающейся свободы. В этом смысле можно сказать, что всемирная история представляет собой прогрессирующее движение ко все большей свободе все большего числа людей. С правовой же точки зрения этот процесс означает, что все большее число людей (представители все новых слоев и классов общества) признаются формально равными субъектами права.

Историческое развитие свободы и права в человеческих отношениях представляет собой, таким образом, прогресс равенства людей в качестве формально (юридически) свободных личностей, Через механизм права — формального (правового) равенства — первоначально несвободная масса людей постепенно, в ходе исторического развития преобразуется в свободных индивидов.

Об этом убедительно свидетельствует исторический процесс развития свободы, права и равенства в человеческих отношениях.

Так, уже в принципе талиона (око за око, зуб за зуб) и в мифологическом образе «весов правосудия» зафиксирована идея (и модель) равного (эквивалентного, справедливого) возмездия за содеянное; здесь право — по преимуществу уголовное право, а правовое равенство — это прежде всего равенство в ответственности, равенство между преступлением и наказанием, соответствие возмездия ущербу.

Жребий — другая форма выражения м реализации равенства, которая охватывала более широкий круг человеческих отношений (распределение трудов, благ, почестей, должностей, принятие решений, разрешение споров и т. д.). Участники жребия в одинаковой мере равны перед судьбой. Жребий первоначально означал явление самой судьбы, выбор ею соответствующей доли (участи) для того или иного участника данного события. Позже жребий трансформируется уже в собственный выбор участником своей доли (судьбы). В русле этой эволюции постепенно формируется институт выборов (представителей, должностей и т. д.) — новая и перспективная форма приложения и реализации правового принципа равенства, новое поле для права, новая сфера для признания и утверждения прав человека.

С появлением суда как специального органа важное значение приобретает судебная правосубъектность, т. е. равенство тех, кто подсуден одному и тому же суду. Начинается долгий и извилистый путь к равному для всех суду.

Заметный вклад в рационализацию представлений о равенстве как характеристике и свойстве справедливости внесли пифагорейцы (VI—V вв. до н. э.). Это имело прямое отношение к рационализации представлений о принципе формального (правового) равенства, поскольку справедливость — это абстракция права, его абстрактное выражение и определение. Согласно пифагорейцам, сущность мира есть число и все в мире имеет цифровую характеристику и выражение. Отметив связь равенства и меры, они стали трактовать равенство как надлежащую меру, т. е. как определенную пропорцию (числовую по своей природе). В содержательном плане их определение справедливости как воздания равным за равное представляло собой определенную теоретическую абстракцию и формализацию принципа талиона. В духе. же своей социальной математики они выражали справедливость (следовательно, и принцип правового равенства) числом «четыре». Хотя и математика, и справедливость (т. е. и право), по верному наблюдению пифагорейцев, оперируют принципом равенства, однако его содержание и смысл в этих разных сферах различны. Экстраполяция математических представлений о равенстве на все общественные явления игнорировала своеобразие и особенности равенства в социальной сфере как определенной меры свободы индивидов. Поэтому за горизонтами социальной математики пифагорейцев осталось понимание права как всеобщей и необходимой формы свободы людей.

Представления о равенстве в его связи со свободой, справедливостью и правом были углублены и развиты дальше Сократом,

Платоном, Аристотелем. Трактуя равенство как принцип справедливости и права, они при этом различают два вида равенства: равенство арифметическое (равенство меры, числа, веса и т. д.) и геометрическое (равенство по достоинству). Право (и естественное, и волеустановленное) — это, по Аристотелю, политическое права Оно возможно и имеет место только в государстве, т. е., согласно Аристотелю, в условиях политической (полисной) организации свободных и равных людей. При господском (т. е. неполитическом) типе власти и отношений, где нет свободы и равенства (в варварских деспотиях, в отношениях между господином и рабом и т. д.), право, согласно Аристотелю, невозможно. В этих неполитических условиях и отношениях о праве можно говорить лишь условно, по аналогии, метафорично. В известном положении Аристотеля о том, что человек по своей природе существо (животное) политическое, под природой человека понимается не актуальная исходная данность, а лишь возможная конечная потенция, реализованная лишь у эллинов (в полисной организации), но не осуществленная пока у варваров, живущих в условиях деспотии и рабства.

Одна из ранних страниц распространения идеи прав человека на женщину связана с платоновской концепцией равноправия женщин с мужчинами (правда, с недопущением женщин в число высших правителей). В формировании представлений о правах человека следует упомянуть и аристотелевскую защиту прав индивида (особенно в вопросах частной собственности и независимой от государства индивидуальной семьи).

Ряд древнегреческих софистов (Антифонт, Ликофрон, Алкидам) выступили с идеей естественного равенства всех людей — равенства по природе, по естественному праву. Неравенство людей, включая и их деление на свободных и рабов, трактовалось при этом как следствие искусственных человеческих установлений, полисных законов. Идею равенства людей и их личных прав, обусловленных природой и гарантируемых полисным законом, обосновывал Ликфрон. Эта плодотворная концепция, существенная для истории учений о правах человека, опиралась у Ликофрона на представления о договорном происхождении полиса и его законов.

Усилиями греческих и римских стоиков (от Зенона до Сенеки) идея равенства людей как сограждан единого космополитического государства (в сочетании с критикой рабства) была выведена за узкополисные и этнические рамки и распространена на всех представителей человеческого рода.

На новой основе идею всеобщего равенства и свободы людей (независимо от их имущественного положения, социального статуса,

этнической и государственной принадлежности и т. д.) проповедовали представители раннего христианства. Для развития представлений о правовом равенстве важное значение имели, например, такие их требования и положения, как «Каждый получает свою награду по своему труду», «Какою мерою мерите, такою отмерено будет вам», «В равное возмездие распространитесь и вы» и т. д.

Ключевую роль в развитии представлений о праве и правовом равенстве сыграло понятие субъекта права, разработанное в римской юриспруденции. Это понятие было выражено в конструкции юридического лица. Считая, что по естественному праву все рождаются свободными, а рабство наступило по праву народов, римские юристы вместе с тем субъектом права, юридическим лицом признавали лишь свободных, оставляя рабов в принципе объектом права. Важным моментом было распространение принципа правосубъектности на сферу не только частного, но и публичного права. Римскими авторами был обоснован и такой существенный аспект правового равенства, как всеобщность и единство требований закона.

В средние века вместо прежней поляризации между правосубъектностью свободного и бесправием раба складывается более разветвленная и детализированная структура права и правового общения в соответствии с сословно-иерархическим принципом строения и функционирования феодального строя в целом. Принцип правового равенства (и, следовательно, право как таковое) стал распространяться на более широкий (чем ранее) круг людей и отношений, правда, в их сословной дифференциации и ограниченности. Права человека на этой исторической ступени остаются различными по содержанию и объему правами-привилегиями членов разных сословий, сословными правами человека, правами сословного человека.

Возникшая в древности идея всеобщего равенства людей не была реализована и в средние века; но она не была забыта и продолжала развиваться с различных позиций, в разных формах и направлениях (например, в творчестве религиозных авторов, идеологов средневековых ересей, в работах средневековых юристов и т. д.).

Практическое выражение этой идеи в правовых актах того времени неизбежно носило сословно-ограниченный характер и представляло собой закрепление сословных прав и свобод (вольностей). Вместе с тем это было исторически перспективное направление, оказавшее влияние на формирование буржуазных концепций и юридических конструкций прав и свобод человека,

с которыми, в свою очередь, связаны современные представления о правовом равенстве, о правах человека и т. д.

В целом историческая эволюция содержания, объема, сферы действия принципа формального равенства не опровергает, а, наоборот, подкрепляет значение данного принципа (и конкретизирующей его системы норм) в качестве отличительной особенности права в его соотношении и расхождении с иными видами социальной регуляции (моральной, религиозной и т. д.). С учетом этого можно сказать, что право — это нормативная форма выражения принципа формального равенства свободных людей в общественных отношениях.

Признание формального равенства фактически различных людей подразумевает их свободу и независимость друг от друга. Только свободные люди могут быть субъектами права, и там, где нет свободы, не может быть и права. Поскольку принцип формального равенства включает в себя и момент формальной свободы, правовые нормы (и право как система норм) — это равные меры (нормы и формы) свободы по единому (общему для всех субъектов и отношений, подпадающих под действие соответствующей нормы) масштабу.

На тех ступенях социально-исторической эволюции, где сохраняется еще полная или частичная несвобода (рабство, крепостничество, другие формы личной несвободы), само пользование правовой формой (и возможность быть субъектом права) представляет собой привилегию немногих (право-привилегия). Но как бы ни был узок круг субъектов того или иного правового отношения, регулирующая его правовая норма (и право в целом) носит абстрактно-всеобщий (равный для всех) характер и тем самым в сфере своего действия отвергает произвол и привилегию по какому-либо индивидуальному и частному основанию.

С этой всеобщностью права связана и присущая ему справедливость, которая потому, собственно, и справедлива, что, будучи абстракцией (абстрактным проявлением и определением) самого права, выражает и олицетворяет правовое начало — принцип абстрактно-всеобщего формального равенства и свободы. Справедливость (justitia) происходит от права (jus).

Справедливо то, что соответствует праву, и действовать по справедливости — это значит действовать по праву, в соответствии с его всеобщим масштабом и равными для всех мерами (нормами) свободы. Будучи абстракцией права, справедливость воплощает в себе и выражает требование соблюдения правового равенства в соответствующих общественных отношениях. Какого-либо другого регулятивного принципа, кроме правового,

справедливость не имеет. Отрицание же правового характера и смысла справедливости приводит к тому, что в принцип справедливости начинают возводить какое-нибудь неправовое начало — требования уравниловки или привилегий, те или иные моральные, религиозные, мировоззренческие, эстетические, политические, социальные, национальные, экономические и тому подобные представления, интересы, требования. Тем самым правовое (т. е. всеобщее и равное для всех) значение справедливости подменяется неким отдельным, частичным интересом и произвольным содержанием, партикулярными притязаниями.

Правовой закон, конечно, не может игнорировать все эти реальные интересы и притязания, и они должны найти в нем свое надлежащее (т. е. именно справедливое) признание, удовлетворение и защиту. А это возможно только потому, что справедливость (и в целом право, правовой подход и принцип правовой регуляции) не сливается с самими этими притязаниями и не является нормативным выражением какого-либо одного из таких частных интересов; напротив, справедливость, представляя всеобщее правовое начало возвышается над всем этим партикуляризмом, «взвешивает» (на единых весах правовой регуляции и правосудия, посредством общего масштаба права) и оценивает их формально-равным, а потому и одинаково справедливым для всех правовым мерилом.

Отсюда ясно, что, например, социальная справедливость — это та же правовая справедливость (т. е. правовой подход, соблюдение требований правового принципа равенства) в соответствующих сферах и отношениях социальной жизни, а не некая особая, неправовая справедливость. Справедливость — везде и всегда по сути правовая справедливость. Поэтому справедливость может прийти в столкновение лишь с правонарушающим, но не с правовым законом, не с всеобщим принципом правового равенства, который является ее собственным принципом.

Идея всеобщего равенства людей возникла уже в древности. Но для ее осуществления потребовалось более двух тысячелетий. И осуществлена она была, как известно, после буржуазных революций в рамках капиталистического строя в виде признания формального (правового) равенства и свободы всех членов общества независимо от их имущественного положения и иных различий между людьми.

Реальная жизнь и в природе и в обществе состоит из различий. Давно подмечено, что нет двух одинаковых людей. В этом смысле равенство — это определенная абстракция, т. е. результат сознательного (мыслительного) абстрагирования от тех различий,

которые присущи уравниваемым явлениям. Уравнивание там, где оно имеет место (как в праве, так и в математике, где составление и решение уравнений играют ключевую роль), предполагает, следовательно, различие уравниваемых объектов и вместе с тем несущественность этих различий (т. е. возможность и необходимость абстрагироваться от таких различий) с точки зрения соответствующей (правовой или математической) формы определения и характеристики этих объектов.

В математике равенство доведено до абсолютной абстракции количественных определений, полностью «очищено» от качественных и содержательных различий. Равенство в праве не столь абстрактно, в нем содержится и всегда актуально присутствует существенный для социальной сферы качественный, содержательный момент — свобода индивида в общественных отношениях. Правовое равенство — это равенство субъектов, равенство людей именно в качестве свободных индивидов. Равными в правовом смысле могут быть только свободные люди, и это равенство означает признание их субъектами права по всеобщей и равной для них норме, регулирующей соответствующее отношение. Там же, где люди делятся на свободных и несвободных, последние относятся не к субъектам, а к объектам права и на них принцип правового равенства не распространяется.

Правовое равенство — это равенство свободных и равенство и свободе, общий масштаб и равная мера свободы индивидов. Право говорит и действует языком и средствами такого равенства. В этом, смысле право — математика свободы.

История права — это история прогрессирующей эволюции содержания, объема, масштаба и меры формального (правового) равенства при сохранении самого этого принципа как принципа любой системы права, права вообще. Разным этапам исторического развития свободы и права в человеческих отношениях присущи свой масштаб и своя мера свободы, свой круг субъектов и отношений свободы и права, — словом, свое содержание принципа формального (правового) равенства. Так что принцип формального равенства представляет собой постоянно присущий праву принцип с исторически изменяющимся содержанием.

В целом историческая эволюция содержания, объема, сферы действия принципа формального равенства не опровергает, а, наоборот, подкрепляет значение данного принципа (и конкретизирующей его системы норм) в качестве отличительной особенности & права в его соотношении и расхождении с иными видами социальной регуляции (моральной, религиозной и т. д.). С учетом этого можно сказать, что право — это нормативная форма выражения

свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях.,

Исходные фактические различия между людьми, рассмотренные (и урегулированные) с точки зрения абстрактно-всеобщего правового принципа равенства (равной меры), предстают в итоге в виде неравенства в уже приобретенных правах (неравных по их структуре, содержанию и объему прав различных индивидов — субъектов права). Право как форма отношений по принципу равенства, конечно, не уничтожает (и не может уничтожить) исходных различий между разными индивидами, но лишь формализует и упорядочивает эти различия по единому основанию, трансформирует неопределенные фактические различия в формально-определенные неравные права свободных, независимых друг от друга, равных личностей. В этом, по существу, состоят специфика и смысл, границы (и ограниченность) и ценность правовой формы опосредования, регуляции и упорядочения общественных отношений.

Признание различных индивидов формально равными — это признание их равной правоспособности, возможности приобрести те или иные права на соответствующие блага, конкретные объекты и т. д., но это не означает равенства уже приобретенных конкретных прав на индивидуально-конкретные вещи, блага и т. д. Формальное право — это лишь правоспособность, абстрактная свободная возможность приобрести — в согласии с общим масштабом и равной мерой правовой регуляции — свое, индивидуально-определенное право на данный объект. При формальном равенстве и равной правоспособности различных людей их реально приобретенные права неизбежно (в силу различий между самими людьми, их реальными возможностями, условиями и обстоятельствами их жизни и т. д.) будут разными, неравными: жизненные различия, измеряемые и оцениваемые одинаковым масштабом и равной мерой права, дают в итоге различия в приобретенных, лично принадлежащих конкретному субъекту (в этом смысле — субъективных) правах. Такое различие в приобретенных правах у разных лиц является необходимым результатом как раз соблюдения, а не нарушения принципа формального (правового) равенства этих лиц, их равной правоспособности. Различие в приобретенных правах не нарушает и не отменяет принципа формального (правового) равенства.

Сравним для иллюстрации три разные ситуации. Допустим, в первой ситуации право приобрести в индивидуальную собственность землю или мастерскую имеют лишь некоторые (докапиталистическая ситуация), во второй ситуации — все (капиталистическая ситуация), в третьей ситуации — никто в отдельности

(социалистическая ситуация). В первой и второй ситуациях все, кто наделены соответствующим правом, являются формально (юридически) равными, обладают равной правоспособностью независимо от того, приобрели ли они в действительности право собственности на соответствующие объекты, стали ли они реально собственниками какого-то определенного участка земли, конкретной мастерской или нет. Одно дело, конечно, иметь право (правоспособность) что-то приобрести, сделать и т. д., другое дело — реализовать такую формальную, абстрактно-правовую возможность и приобрести реальное право на определенное благо. Но право — это лишь равный для различных людей формализованный путь к приобретению прав на различные вещи, предметы, блага, а не раздача всех этих вещей и благ поровну каждому. Но в правовом упорядочении различий по единому основанию и общему масштабу как раз и присутствует признание формального (правового) равенства и свободы всех тех, на кого распространяется данная правовая форма отношений. Так, во второй ситуации все формально равны и свободны, хотя реально приобретенные права на соответствующие объекты (средства производства) у разных лиц различны. В первой (докапиталистической) ситуации в соответствующую сферу правового равенства и свободы допущены лишь некоторые; отсутствие же у остальных соответствующего права (правоспособности) означает непризнание за ними формального (правового) равенства и свободы. Здесь, в первой ситуации, само право (формальное равенство, правоспособность, пользование правовой формой и т. д.), а вместе с ней и свобода представляют собой привилегию для некоторых индивидов против остальной части общества.

В третьей (социалистической) ситуации нет ни правовых привилегий (право-привилегии) первой ситуации, ни различий в правах на соответствующие объекты, поскольку в отношении к этим объектам как средствам производства никто вообще не имеет права (ни правоспособности, ни тем более реально приобретенного права) на индивидуальную собственность. Отсутствие у индивида определенного права — это вместе с тем отсутствие и соответствующей индивидуальной свободы. Здесь, следовательно, в рассматриваемом отношении вообще отсутствует правовой принцип формального равенства и свободы индивидов, и общество в данной третьей ситуации не конкретизируется на индивидов — субъектов права. Общественные (в том числе и хозяйственные) отношения регулируются здесь иными (неправовыми) средствами и нормами.

Подобно всякому принципу, равенство как специфический принцип правовой регуляции носит социально-исторический характер. Этим обусловлено разнообразие конкретно-исторических форм проявления принципа правового равенства в различных социально-экономических формациях, на разных этапах исторического развития права, изменения его объема и содержания, места и роли в жизни общества.

Вместе с тем данный принцип — при всем историческом многообразии и различии его проявлений — имеет универсальное значение для всех исторических типов и форм права и выражает специфику и отличительную особенность правового способа регулирования общественных отношений свободных индивидов. Везде, где действует принцип формального равенства, есть правовое начало и правовой способ регуляции; где действует право, там есть данный принцип равенства. Где нет этого принципа равенства, там нет и права как такового, формальное равенство свободных индивидов тем самым является наиболее абстрактным определением права, общим для всякого права и специфичным для права вообще. Между тем повсеместно довольно широко распространены представления о противоположности права и свободы, права и справедливости, права и равенства. Они обусловлены во многом тем, что под правом имеют в виду любые веления власти, законодательство, которое зачастую носит антиправовой, произвольный, насильственный характер, а под равенством — уравниловку.

Нередко свобода противопоставляется равенству. При этом искажается смысл как свободы, так и равенства. Видимо, под «равенством» в этих случаях имеются в виду пресловутая потребительская уравниловка, «фактическое равенство», которое представляет собой нонсенс, противоречие в понятии.

Свобода не только не противоположна равенству (а именно правовому равенству), но, напротив, воплощена в этом равенстве. Свобода и равенство неотделимы друг от друга и взаимно предполагают друг друга. С одной стороны, исходной и определяющей фигурой свободы в ее человеческом измерении является свободный индивид; именно он является необходимой основой правоспособности и правосубъектности вообще; с другой стороны, эту свободу индивидов можно выразить лишь через всеобщий принцип и нормы равенства этих индивидов в определенной сфере и форме их взаимоотношений. Право не просто всеобщий масштаб и равная (мера, а всеобщий масштаб и равная мера именно и прежде всего свободы индивидов. Свободные индивиды — «материя», носители, суть и смысл права. Там, где отрицается свободная индивидуальность,

личность, правовое значение физического лица, там нет и не может быть права (и правового принципа формального равенства), не может быть и каких-то действительно правовых индивидуальных и иных (групповых, коллективных, институциональных и т. д.) субъектов права, действительно правовых законов и правовых отношений и в обществе в целом, и в различных конкретных сферах общественной и политической жизни.

Эти положения в полной мере относятся и к такой существенной сфере жизнедеятельности общества, как экономика и производство, как отношения собственности в целом. Сама возможность наличия начал свободы, права, равенства людей в сфере экономической жизни общества с необходимостью связана с признанием Правоспособности (а следовательно, и свободы, независимости, самостоятельности) индивида в отношениях собственности, т. е. признание за ним способности быть субъектом права собственности на средства производства.

Здесь особо следует подчеркнуть то обстоятельство, что именно отношения по поводу средств производства образуют содержание, смысл и суть экономических отношений. Там, где сложились и действуют правовые формы экономических отношений, где, следовательно, признано и функционирует право собственности индивида на средства производства, там и другие (непроизводственные) объекты, включая предметы личного потребления, вовлекаются в сферу правовых отношений собственности, становятся объектами права собственности. Но собственность на предметы потребления носит вторичный, производный характер, зависящий от наличия или отсутствия, признанности или непризнанности в соответствующем обществе права собственности индивидов на средства производства.

Индивид как субъект права собственности (и прежде всего на средства производства) — исходная база и непременное предварительное условие для возможности также и других, неиндивидуальных (групповых и т. д.) субъектов права собственности («юридических лиц»).

В целом право собственности — это свобода индивида и других субъектов социальной жизни, причем свобода в ее адекватной правовой форме и, что особо важно подчеркнуть, свобода в такой существенной сфере общественной жизни, как отношение к средствам производства, экономика в целом.

Исторический прогресс свободы и права свидетельствует о том, что формирование и развитие свободной, независимой, правовой личности необходимым образом связаны с признанием человека субъектом отношений собственности, собственником средств

производства. Собственность является не просто одной из форм и направлений выражения свободы и права человека, но она образует собой вообще цивилизованную почву для свободы и права. Где нет собственности, там не только нет, но и в принципе невозможны свобода и право.

Все это позволяет лучше понять как глубинные причины несовместимости социализма с правом, собственностью и свободой, так и возможности постсоциалистического движения к этим ценностям, смысл развиваемой нами концепции постсоциализма и постсоциалистического права.

2. Право и закон

Право, о котором идет речь в нашем изложении, не следует, конечно, смешивать с различными нормативными актами: законами, указами, декретами, постановлениями, прецедентами, официально санкционированными обычаями и т. д., — словом, с официально установленным (так называемым позитивным) правом'.

Законы и другие официальные общеобязательные акты, — и об этом свидетельствуют история и теория проблемы соотношения права и закона, — могут быть формой официально-властного признания, нормативной конкретизации и защиты как права, так и иных (неправовых) требований, дозволений и запретов. Только как форма выражения права закон (и иные обязательные акты) представляет собой правовое явление. Благодаря такому закону принцип правового равенства (и вместе с тем всеобщность равной меры свободы) получает государственно-властное признание и защиту, приобретает законную силу. Лишь будучи конкретизацией (т. е. формой конкретного выражения) объективно обусловленных свойств права, закон становится правовым законом. Правовой закон — это и есть право (со всеми его объективно необходимыми свойствами), получившее официальную форму признания, выражения и защиты, — словом, законную силу.

Таким образом, нормы действующего законодательства («позитивного права») являются собственно правовыми (по своей сути и понятию) лишь в той мере и постольку, поскольку в них присутствует, нормативно выражен и действует принцип формального равенства и формальной свободы индивидов.

' По данной проблеме, в частности, см.: Нерсесянц B.C. Различение и соотношение права и закона как междисциплинарная проблема // Вопросы философии права. М,, 1973. С. 39-44; Он же. Право и закон. М., 1983; Он же. Право: многообразие определений и единство понятия // Советское государство и право. 1983. № 10: Он же. Право и закон: их различение и соотношение //Вопросы философии. 1988. № 5.

В условиях государственно организованного общества без многообразных видов официального признания, выражения и защиты правовой формы, без четкого, ясного и общедоступного формулирования требования принципа правового равенства и формальной свободы в виде конкретизированных и определенных норм общеобязательного закона и санкций за их нарушение невозможно нормальное и эффективное функционирование права как регулятора и формы общественных отношений. Но объективный процесс формирования права (с присущими ему специфическими свойствами, не зависимыми от законодателя) не следует смешивать с субъективной, сознательно-волевой процедурой его формулирования в виде тех или иных общеобязательных актов и норм. Не официальная принудительность создает принцип формального равенства.индивидов и другие объективные свойства права, а, напротив, они (в силу своей объективной общезначимости) — при наличии соответствующих общественных условий — порождают необходимость их признания, реализации и защиты в общеобязательных формах.

Однако на практике (прошлой и современной) в официальном порядке общеобязательными нередко фактически признаются и наделяются законной силой также и неправовые нормы. Поэтому закон (и вообще все официально признанные нормы и источники действующего права) может как соответствовать праву (таков правовой закон), так и расходиться с ним (возможные ошибки законодателя, а также различные случаи злоупотребления формой закона, правонарушающего, противоправного законодательства).

У нас довольно быстро освоили термины «правовое государство», «правовое (гражданское) общество», «господство права», «правление права» и т. д. Хуже обстоит дело с представлениями о соотношении (различении, взаимосвязях и т. д.) права и закона, с пониманием правовой природы, правового содержания и правового качества закона, с пониманием смысла правового закона и правовой законности. А между тем ясно, что первое (всякого рода правовые характеристики государства, общества, режима и т. д.) без второго (без верного правопонимания) остается простой словесной конструкцией или модным словоупотреблением со старым (неправовым) содержанием.

Определяющее значение во всем этом поле проблем имеет соответствующее правопонимание как основа и ориентир для адекватных представлений о правовой свободе, правовой справедливости, правовом законе и правовом государстве.

История и теория данной проблематики позволяют сделать вывод о том, что в основе всякого теоретического подхода к правовым явлениям лежит (явно и осознанно или неявно, фактически)

та или иная концепция права, то или иное понимание того, что есть право и закон, каковы их взаимосвязи и т. п., — словом, определенный тип правопонимания. Очевидно, что тот или иной исходный тип правопонимания существенным образом сказывается на всем последующем правовом исследовании в целом (его целях, направлениях, смысле, содержании, приемах, методике и т. п.).

Если придерживаться существа дела, а не условных названий тех или иных течений правовой мысли и принятых в них словоупотреблений, то исходный смысл проблемы соотношения права и закона можно сформулировать в самом общем виде так: различаются или не различаются право и закон (законодательство) как разные феномены или понятия? Положительный или отрицательный ответ (при всем имевшем место и возможном многообразии конструкций), по сути дела, и проводит принципиальную грань между концепциями двух противоположных типов право-понимания. Поскольку концепции первого типа развивают ту или иную версию приоритета права перед законом, а концепции второго типа в качестве права признают лишь закон (законодательство), эти противоположные концепции можно соответственно обозначить условно как «юридические» (от jus — право) и «легистские» (от lex — закон)¹.

Анализ показывает, что в учениях, в которых право и закон не отождествляются, под правом (все равно, обозначается ли оно как «естественная справедливость», «справедливое право», «естественное право», «естественный закон», «естественный разум», «природа вещей», «разумный закон», «идея права», «понятие права» и т. п. или просто как «право»), по сути дела, имеется в виду нечто по времени или по смыслу предшествующее и определяющее (первичное, безусловное, необходимое, обусловливающее, имеющее приоритет и т. п.) по отношению к закону (официальным установлениям, законодательству, «позитивному праву»).

На наш взгляд, то или иное различие права и закона — необходимый момент любого теоретического подхода к правовым явлениям, предполагающего различение сущности (что есть право в его сущности и необходимости) и явления (что в данных условиях дано, положено как право, т. е. считается законом, «положительным правом») и выяснение их соотношения (представляет ли данное явление именно эту сущность, или оно есть явление другой сущности, лишь маскирующееся соответствующим престижным наименованием).

¹Подробнее см.: Нерсесянц B.C. Из истории правовых учений: два типа правопонимания // В сб.: Политические и правовые учения: проблемы исследования и преподавания. М.,1978.

Многолико и разнообразно и содержание понятие «естественное» применительно к праву у разных авторов (это и физическая природа, и космос, и природа человека, и общество, и пир социально-политических отношений, словом, — все «неискусственное», «подлинное», «необходимое», «первичное»), причем правообразующая «природа» (физическая и социальная) не для всех авторов является «вечной и неизменной», раз навсегда данной; имеются, как известно, и концепции естественного права с исторически изменяющимся содержанием и т. п.

Что же касается закона в его отношении к праву, то он трактуется как нечто вторичное и обусловленное, зависящее от человеческого усмотрения, решения и выбора, как хорошо или плохо, верно или неверно, справедливо или несправедливо изготовленный,

сконструированный (т. е. искусственный) продукт человеческого творчества.

Понятие права в подобных концепциях включает в себя — с той или иной мерой определенности, явно или скрыто, осознанно или фактически — ту совокупность объективных свойств права как специфического социального феномена, которая не зависит от воли законодателя, тот дозаконотворческий и надзаконотворческий комплекс объективных закономерностей, необходимостей, свойств, требований и правил социальной, общественно-политической жизни, который первичен и определяет (или должен определять) смысл, содержание, характер и цели официального законодательства.

Различение права и закона как теоретическая конструкция выполняет две основные функции: оценочную и объяснительную. Существо оценки при этом состоит в характеристике закона в качестве правового или неправового (антиправового) установления. При этом право выступает в качестве основания и критерия для суждения о ценности закона, его соответствии своему назначению и т. п. Значимость и сила подобной оценки состоят в ее концептуальном характере: ведь оценка закона дается здесь не с какой-то случайной, необязательной или безразличной для него позиции, а с точки зрения права, т. е. чего-то необходимого и безусловного. Иначе говоря, в своем оценочном отношении к закону право предстает как концентрированное выражение всех тех требований, без соответствия которым закон дисквалифицируется. Закон, не соответствующий праву, — это произвол.

Оценочная функция данной конструкции тесно связана с ее объяснительной функцией и опирается на нее. Требования к закону («каким должен быть закон?») представляют собой лишь следствие соответствующей трактовки права («что есть право?»).

В теоретико-познавательном плане существенный интерес представляет прежде всего объяснительная функция концепций различения права и закона. Ведь анализ того, что есть право в его соотношении с законом, по сути дела, представляет собой исследование как объективной природы и специфических качеств самого права, так и той совокупности факторов (природного, социально-политического, общественно-исторического, этического, духовного, психологического характера и т. д.), которые определяют и обусловливают правовые свойства закона, его место и значение в человеческой жизни.

Отсюда ясно, что прежде всего именно большая содержательность (в социально-политическом и теоретико-методологическом плане), подразумеваемая и охватываемая проблемой различения и соотношения права и закона, постоянно привлекала внимание многочисленных исследователей. Освещение этой проблематики сыграло значительную теоретико-познавательную роль, по-своему отражая и фиксируя в различных своих модификациях результаты прогресса в познании закономерностей общественных и политико-правовых явлений, в уяснении механизма объективной обусловленности законодательства реальными факторами общественной жизни.

К данной теме обращались, если ограничиться лишь самым кратким перечнем, в античности — Демокрит, софисты, Сократ, Платон, Аристотель, Эпикур, Цицерон, римские юристы; в средневековье, новое и новейшее время — Фома Аквинский, Гроций, Гоббс, Спиноза, Локк, Монтескье, Кант, Фихте, Гегель, Фейербах, представители исторической школы права, приверженцы различных социологических, психологических, феноменологических, экзистенциалистских и ряда иных концепций права¹. Применительно к западноевропейской правовой мысли последнего столетия можно сказать, что почти все ее разноликие направления, за исключением разве что юридического позитивизма, развивали и продолжают развивать в той или иной вариации и модификации тему различения права и закона.

Предложенная типология (и противоположность юридического и легистского типов правопонимания) не означает, конечно, отрицания существенных различий между разными концепциями внутри самих этих типов правопонимания. Это обстоятельство необходимо особо отметить в связи с распространенным предрассудком, будто любая концепция различения права и закона носит естественно-правовой характер и исходит из признания той или

' Подробнее см.: Нерсесянц B.C. Право и закон. М., 1983.

иной версии естественного права. На самом деле право в его различении с законом — это не обязательно именно «естественное право», так что естественно-правовая концепция — лишь частный случай (исторически распространенный, но далеко не единственный) юридического типа правопонимания. подобно тому как различение естественного права и позитивного права — тоже лишь одна из многих возможных версий соотношения права и закона,

Только с точки зрения легистского правопонимания (внутри которого тоже имеются различные направления), сводящего право к закону и считающего правом лишь позитивное право (отсюда и «юридический позитивизм» как одно из исторических наименований этого типа трактовки права), право в его различении с позитивным правом — это естественное право. При этом под позитивным правом имеется в виду все то, что позитивировано публичной властью в качестве права, т. е. наделено силой закона. С учетом данного обстоятельства при различении права и закона под «законом» имеется в виду все позитивное право (все его источники: законодательство, обычное право, прецеденты и т. д.), а не закон в специальном смысле (как акт верховной власти и источник высшей юридической силы).

С легистских позиций, сводящих с самого начала право к закону и отождествляющих их, по сути дела, невозможно сказать что-либо содержательное о законе (позитивном праве), поскольку с этой точки зрения в принципе безразлично (да и невозможно выявить), формой выражения какого именно содержания (правового или произвольно-противоправного) является закон. Тут существование закона (публично-властная его данность) в роли права предшествует той правовой сущности (и того правового содержания), выражением чего этот закон как носитель права должен быть.

Из сказанного ясно, что так называемый «юридический позитивизм», сводящий право лишь к «позитивному праву» (т. е. законодательству, официально-властным нормам, установлениям и санкциям), «по сути дела, именно легистский позитивизм, а не юридический.

Для легизма и «юридического позитивизма» весьма характерны пренебрежение людьми, апология власти и гипертрофия ее нормотворческих возможностей. В этом смысле легизм представляет собой нормативное выражение этатизма и этатистского правопонимания Пафос и устремления легизма, этатизма, «юридического позитивизма» и т. д. — в отрицании как «естественного права» вообще, так и в особенности всякого рода «естественных» (т. е. не зависящих от усмотрения и произвола властей) прав и свобод индивидов, в подчинении всех властно-приказным правилам

и установлениям- Здесь повсюду господствует взгляд на человека как на подчиненный объект власти, а не на свободное существо.

У истоков такого подхода к праву в Новое время стоит Гоббс с его концепцией всемогущего государства и трактовкой права как приказа верховной власти. «Правовая сила закона, — подчеркивал он, — состоит только в том, что он является приказанием суверена»'. Под «законом» здесь имеется в виду все действующее (так называемое «позитивное») право. В дальнейшем такое понимание права было взято на вооружение представителями различных направлений легистского («юридического») позитивизма.

В конкретно-историческом плане становление и развитие «юридического позитивизма» было связано с победой и укреплением буржуазного строя, с возвышением роли государства и увеличением в этих условиях удельного веса и значения государственных нормативных актов в системе источников права² и т. д.

В идейном отношении «юридический позитивизм» отразил изменившееся юридическое мировоззрение победившего класса буржуазии, уже добившегося официального признания в законе («позитивации») своих правовых притязаний, идеологию защиты официального, наличного законопорядка против всякого рода критически и оппозиционно («непозитивно») звучащих требований и представлений о «естественном», «должном», «идеальном», «разумном», «справедливом» и т. п. праве.

Основные идеи «юридического позитивизма» (трактовка права как творения власти, властная принудительность как, в конечном счете, единственная отличительная особенность права, формально-логический и юридико-догматический методы анализа права, отрыв и «очищение» права от общественных отношений, а юриспруденции — от «метафизических» положений о природе, причинах, ценностях, сущности права и т. д.) с той или иной модификацией разделяются представителями его различных вариантов в XIX в. (Д. Остин, Ш. Амос и др. в Англии; Б. Виндшайд, К. Гер-бер, К. Бергбом, П. Лабанд, А. Цительманн и др. в Германии;

¹ Гоббс Т. Левиафан. М., 1936. С. 214.

² В юриспруденции принято различать источник права в формальном смысле (формальный источник права) и источник права в материальном смысле (материальный источник права): под первым имеется в виду та или иная форма выражения (формулирования) права (соответствующий нормативно-правовой акт, прецедент, обычное право и т. д.); под вторым — то, что, согласно соответствующей точке зрения, порождает (формирует) право (природа человека, общество и т. д.) В этой связи следует отметить, что для юридического позитивизма (и вообще для легизма) закон (все источники позитивного права) является, по существу, источником права в материальном смысле, поскольку с этой точки зрения закон не выражает и формулирует право, а порождает и формирует его. Отсюда и характерные для такого подхода «юридические иллюзии» о всемогуществе закона и свободе («свободной воле») законодателя творить любое право.

Кабанту и др. во Франции; Е.В. Васьковский, А.Х. Гольмстея, Д.Д. Гримм, C.В. Пахман, Г.Ф. Шершеневич в России и т. д.), а в целом ряде отношений — также и приверженцами «юридического» (точнее говоря, легистского) неопозитивизма в XX в. («реформированная общим языковедением юриспруденция» В.Д. Каткова, «чистая теория права» Г. Кельзена, лингвистическая юриспруденция Х.Л. Харта и др.).

Так, Дж.Остин характеризовал право как «агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном», и подчеркивал: «Всякое право есть команда, приказ»'. Так же и согласно Ш. Амосу «право есть приказ верховной политической власти государства с целью контроля действий лиц в данном сообществе»². Г.Ф. Шершеневич придерживался аналогичных воззрений. «Всякая норма права, — писал он. — приказ»³. Право, по его оценке, — это «произведение государств», а государственная власть характеризуется им как «тот начальный факт, из которого исходят, цепляясь друг за друга, нормы права»⁴.

Своим приказом государственная власть порождает право — таково кредо данного типа правопонимания. С этой точки зрения все, что приказывает власть, есть право. Отличие права от произвола тем самым в принципе лишается объективного и содержательного смысла и имеет для приверженцев такого подхода лишь субъективный и формальный характер: явный произвол, санкционируемый определенным субъектом (органом государства) в определенной форме (в форме того или иного акта: закона, указа, рескрипта, постановления, циркуляра и т. д.), признается правом. В легистско-позитивистской трактовке за приказом государственной власти признаются магические возможности. Получается, что подобным приказом решаются задачи не только субъективного характера (формулирование норм законодательства), но и объективного плана (формирование, создание самого права), а также собственно научного профиля (выявление специфики права, его отличия от иных социальных норм и т. д.).

Прошлые и современные приверженцы легистского подхода, отождествляя право и закон, сводят проблему социального смысла и роли права к вопросу о регулятивном значении норм законодательства. Праву при этом придается узкое технико-инструментальное значение: оно выступает лишь как официальное

¹Austin J. Lectures on Jurisprudens or the Philosophy of Positive Law. London, 1873.

vol.1, p. 89. 98.

² Amos Sh. A systematic View of the Science of Jurisprudence. London. 1872, p. 73.

³ Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып.1. М., 1810. С. 281.

⁴ Там же. С. 314.

наказательное орудие и подходящее средство для осуществления социального управления, регламентации и контроля. Причем выбор тех или иных форм и направлений правовой регуляции оказывается, согласно такому подходу, субъективным результатом правотворческого решения законодателя, а соотношение и взаимодействие различных социальных норм — волюнтаристски манипулируемой технологией, приноровленной к целям той или иной концепции социальной инженерии.

Такой односторонний инструментально-технический взгляд на право, игнорируя его объективную социальную природу, сущность и функции, закрывает путь к выяснению его действительного места и роли в соционормативной системе, его подлинной специфики и социальной ценности, его объективно обусловленных и общественно необходимых связей с другими социальными нормами и т. д. Однако ясно, что субъективистская манипуляция арсеналом социальных норм, сопровождаемая искусственной поддержкой и активизацией одних регуляторов и произвольным подавлением или вытеснением других, может в лучшем случае привести лишь к кратковременному удовлетворению тех или иных социорегулятивных потребностей и целей. Но, по существу, и в более или менее долгосрочной перспективе подобное субъективно-волевое оперирование социальными нормами (ставка на регулятивно «сильные», силовые нормы закона, игнорирование как правовой природы норм законодательства, так и социальной ценности, объективных границ и специфики действия других видов норм, подмена регуляторов и перекладывание регулятивных функций одних норм на другие и т. д.) неизбежно приводит к их деградации и атрофии, к девальвации выражаемых в них ценностей и регулятивных возможностей, к нарушению и бездействию системных связей и разрушению целостности различных видов социальных норм общества, к развалу единого механизма социальной регуляции и постепенному распаду всего соционормативного порядка.

Эти и другие недостатки легистско-позитивистского подхода — следствие его основного порока, заключающегося в отрицании специфики и ценности права как всеобщей равной меры и необходимой формы существования, признания и защиты свободы людей, в игнорировании независимости, свободы и прав индивидов. Здесь рвется исходная внутренняя связь права со свободой и справедливостью, и все отдается на усмотрение и решение властей, вознесенных над правом и продуцирующих его. В таком контексте сама постановка вопроса о правовом законе, правовом обществе и правовом государстве лишается всякого смысла.

В общем виде можно отметить, что цель м устремления юридического подхода заключаются в преодолении разрыва между правом и законом, в господстве правового закона. Ведь закон как правовое явление — это форма конкретизации права, конкретная форма его выражения и действия. Отсюда вытекает двуединое требование: право (и только право) должно стать законом, а закон должен быть правовым (не только по наименованию, процедуре принятия и т. д., но и по своей сути и содержанию).

Для легистско-позитивистского подхода право — это приказ официальной власти, а отличительный признак права — его принудительность, благодаря которой нечто неправовое впервые становится правом. Тут стирается всякое различие между правом и произволом, а сам закон из правового явления (формы выражения права, правового равенства свободных индивидов) превращается в средство противоправного нормогворчества и инструмент насилия. Также и восхваляемая сторонниками легистского позитивизма законность, опирающаяся на подобные законы, становится орудием произвольной политики. Странно выглядит и легистская версия «правового государства».

3. Правовое государство

Правовое государство — как определенная теория и соответствующая практика организации публичной власти, обеспечения прав и свобод человека и в целом господства права — является одним из существенных достижений человеческой цивилизации. Его общечеловеческая ценность определяет и наши современные установки, устремления и усилия по формированию и развитию начал правовой государственности в посттоталитарной России, в других бывших социалистических странах.

Для нас здесь идеи и концепции правовой государственности представляют интерес прежде всего как адекватная форма признания и практической реализации требований свободы, права, правового закона. Последовательная юридическая теория государства возможна лишь с позиций различения права и закона и распространения требований права как всеобщей формы и равной меры свободы индивидов на область государственной жизни, на сферу публично-властных отношений.

В противовес легистско-этатистской трактовке права юридический подход исходит из правовой трактовки закона (правовой закон) и правовой трактовки государства (правовое государство).

Представления о правовом государстве имеют долгую и поучительную историю.

Сам термин «правовое государство» (Rechtsstaat) возник и утвердился в немецкой юридической литературе в первой трети XIX в. (в трудах К.-Т. Велькера, Р. фон Моля и др.)', а в дальнейшем получил широкое распространение.

Но различные теоретические концепции, выражавшие идею, смысл и понятие правовой государственности, сформировались гораздо раньше — в общем русле возникновения исторически прогрессивных направлений буржуазной политической и правовой мысли, становления и развития нового (антифеодального, светского, антитеологического и антиклерикального) юридического мировоззрения, критики феодального произвола и беззаконий, абсолютистских и полицейских режимов. Для них характерны утверждение идей гуманизма, принципов свободы и равенства всех людей, неотчуждаемых прав человека, поиски различных государственно-правовых средств, конструкций и форм (разделение государственных властей, конституционализм и т. д.), направленных против узурпации публичной политической власти и ее безответственности перед индивидами и обществом и т. д.

При всей своей новизне эти идеи и концепции правовой государственности опирались на опыт прошлого, на достижения предшествующей социальной, политической и правовой теории и практики, на исторически сложившиеся и апробированные общечеловеческие ценности и гуманистические традиции. Значительное влияние в этом плане на формирование теоретических представлений, а затем и практики правовой государственности оказали политико-правовые идеи и институты Древней Греции и Рима, античный опыт демократии, республиканизма и правопорядка.

Уже в древности начинаются поиски принципов, форм и конструкций для установления надлежащих взаимосвязей, взаимозависимостей и согласованного взаимодействия права и власти. В процессе углублявшихся представлений о праве и государстве довольно рано сформировалась идея о разумности и справедливости такой политической формы общественной жизни людей, при которой право благодаря признанию и поддержке публичной власти становится властной силой (т. е. общеобязательным законом), а публично-властная сила (с ее возможностями насилия и т. д.), признающая право, упорядоченная и, следовательно, ограниченная

' См.: Welcker К.Т. Die letzten Grunde von Recht, Staat und Strafe. Giesen, 1813, s. 25.71 u.a.: Mohl R. Die PoHzeiwtesenschaft nach den Grundsatzen des Rechtsstaates. Bd. 1-2, Tubingen, 1832-1833. В англоязычной литературе этот термин не используется; в известной мере его эквивалентом является «правление права» (rule of law).

и оправданная им одновременно, — справедливой (т. е. соответствующей праву) государственной властью.

Символическим выражением подобных представлений стал образ богини правосудия (с повязкой на глазах, с мечом и весами правосудия), олицетворяющий единение силы и права; охраняемый богиней правопорядок в равной мере обязателен для всех. По представлениям древних, этот образ правосудия (остающийся, кстати говоря, и сегодня наиболее подходящим символом для правовой государственности) выражает смысл и идею не только справедливого суда как специального органа, но и идею справедливой государственности вообще (справедливой организации власти в человеческом обществе)'. Правосудие (юстиция) — это суждение по праву (т. е. осуществление справедливости) не только по особым спорам в суде (при судоговорении), но и по всем делам государственно организованной жизни.

Суд здесь выступает не как одна из многих частей государства, а как выражение и подтверждение правосудности всей государственности как справедливой организации общественной жизни. Также и исторический суд — с присущим ему сочетанием права и силы, с его правозащитной функцией, с его правовой организацией и процедурами, независимым статусом, нейтральностью, объективностью и т. д. — выступает как первичный атом, прообраз, образец модель правовой государственности, правовой формы организации и функционирования политической жизни. Поэтому и сегодня место и роль суда в политической системе общества, степень правосудности в организации и деятельности всех несудебных звеньев этой системы (при всей специфике их функций и обусловленных этим особенностей их организационных форм) являются существенными показателями меры развитости начал правовой государственности в том или ином обществе.

Идею единения силы и права в организации Афинского государства на демократических началах сознательно проводил в своих реформах уже в VI до н.э. Солон, один из знаменитых семи греческих мудрецов. Суть своих реформ он выразил так: «Всех я освободил. А этого достиг властью закона, силу с правом сочетав»². С Солона, подчеркивал Аристотель, в Афинах началась демократия.

Для нашей темы важно отметить, что эта государственно-правовая идея древних о единении силы и права была однозначно направлена против вульгарных, а затем и распространившихся

' См.: Нерсесянц B.C. Право в системе социальной регуляции. М., 1986.

² См.: Аристотель. Афинская полития. М., 1937. С. 19-21.

софистических представлений о том, будто сила рождает право, сильный всегда прав и т. д'.

Правда, справедливость, право, закон традиционно считались божественными установлениями, необходимыми атрибутами космических и земных порядков, антиподами насилия, произвола, хаоса. Так, у Гомера богиня Эвномия (благозаконие), дочь Зевса и Фемиды, олицетворяет божественные истоки установления справедливой законности в полисных делах. И. Гесиод («Труды и дни», 174-193), критикуя несправедливость грядущего «железного века», замечает: «Правду заменит кулак... Где сила, там будет и право». И, говоря сегодня о законопослушности древних, их высоком почтении к закону и законности, не надо забывать, что имелись в виду освященные традицией, надлежаще устанавливаемые разумные и справедливые (мы бы сказали — правовые) законы, а не произвольный диктат силы. Такое отношение к законам присутствует, например, и в той гражданской присяге, которую приносили молодые жители Афин при достижении совершеннолетия (18 лет). В этой присяге были, в частности, следующие слова: «И я буду слушаться властей, постоянно сущес

Право — математика свободы. Опыт прошлого и перспекти­вы. — М.: Юристь, 1996. — 160 с. ISBN 5-7357-0082-0

Право — математика свободы. Опыт прошлого и перспективы. — М.: Юристь, 1996. — 160 с. ISBN 5-7357-0082-0