Оценка исторических колебаний отечественного законодателя

В ст. 30 ГК РСФСР 1922 г. указывалось: «Недействительна сделка, совершенная с целью, противной закону или в обход закона, а равно сделка, направленная к явному ущербу для государства».

В свете того, что было сказано выше, мы видим, что норма была не самой удачной – по крайней мере потому, что в ней делался акцент на цели обхода закона, а мы показали, что современная германская доктрина отнюдь не связывает обход закона с намерением осуществить такой обход (это один из критериев для разграничения, например, обхода закона и притворной сделки).

Поэтому интересно понять, почему на следующем этапе кодификации от подобной нормы отказались (в ГК РСФСР 1964 г. не упоминаются сделки, совершенные в обход закона). На наш взгляд, тому способствовал ряд факторов, но только не принципиальное несогласие с данной доктриной со стороны советских ученых.

Что это за факторы?

Во-первых, норма была сформулирована неудачно. На это обращала внимание, например, Н.В. Рабинович. В норме упоминалась и цель, противная закону, и обход закона, а ведь это, в сущности, одно и то же. Ведь обход закона нужен для того, чтобы закрыть сделку, соответствующую букве закона, но нарушающую его цель (см. выше). Если закон уже объявил недействительной любую сделку, не соответствующую его цели, этого достаточно. В такой формулировке правила об обходе закона, действительно, излишни!

Н.В. Рабинович пишет: «…прежде всего, нельзя согласиться с выделением особой группы сделок, совершенных в обход закона (проект Основ гражданского законодательства о них не упоминает). Терминологически довольно трудно уловить разницу между сделками, совершенными с целью, противной закону, и сделками, совершенными в обход закона»[17]. Что тут можно сказать? В этом она права. Как права и в своей критике тех авторов, которые пытались как-то оправдать наличие в ст. 30 ГК РСФСР 1922 г. подобной тавтологии.

Во-вторых, именно по указанной выше причине нормы об обходе закона редко применялись на практике. Для того чтобы признать сделку недействительной, было достаточно сослаться на первую часть нормы (про нарушение цели закона). И.Б. Новицкий называет и иную причину незначительной распространенности сделок в обход закона: «В настоящее время в связи со значительным ростом народного хозяйства нашей страны и социалистической культуры, с серьезным повышением материального и культурного уровня жизни советского человека, в связи с успехами в деле коммунистического воспитания сделки в обход закона стали редким явлением»[18]. До конца ли он искренен в этом суждении, мы не знаем. Но факт остается фактом. Мы не видим ученых, которые готовы были бы стоять насмерть за то, чтобы сохранить обход закона в Кодексе.

В-третьих, на тот момент развитие науки было таковым, что всем было понятно, что независимо от упоминания в статье закона о сделках в обход закона, такие сделки все равно будут признаваться недействительными. То есть, попросту говоря, подход науки ничем существенно не отличался от того, которого и тогда, и сейчас придерживается германская доктрина.

Это хорошо демонстрирует цитата из работы 1926 г., принадлежащей перу Н.Г. Вавина: «Признав недействительной сделку, совершенную с целью противной закону, законодатель, естественно, должен признать недействительной и сделку, направленную в обход закону. Последнее вытекает из первого, как необходимое следствие, – причем настолько необходимое, что Герм. Улож, напр., объявив в ст. 134 недействительной сделку, нарушающую установленный запрет, совершенно умалчивает о сделках в обход закона, считая, что их недействительность сама собою очевидна при логическом толковании означенной нормы»[19].

Понятно, что при таком подходе было совершенно неважно, есть в ст. 30 ГК РСФСР упоминание обхода закона или нет. Вот почему исключение этого упоминания из Кодекса в 60-х годы прошлого столетия никого особо не побеспокоило.

В подтверждение этой мысли приведем цитату из серьезной монографии, вышедшей на следующий год после принятия ГК РСФСР 1964 г.: «…ст. 30 ГК РСФСР 1922 г. особо выделяла… сделки, совершенные в обход закона… Новый Кодекс такой классификации не знает, но отсюда не следует [курсив мой. – А.Е. ], что она утратила также теоретическое значение и лишена какого бы то ни было практического смысла. Напротив, проводимое в теории различие между сделками этих видов позволит и на практике не забывать о том, что противозаконны не только сделки, с очевидностью нарушающие закон, но и такие, незаконность которых тщательно замаскирована…»[20].

А потом что-то произошло. Наверное, сыграло свою роль время, смена поколений (без должной научной преемственности) и, видимо, рост позитивистской ориентации отечественной науки. Появились аргументы о том, что раз обход закона прямо в норме не упомянут, значит, такой возможности российским правом не предусмотрено. И это положение, в корне неверное, на наш взгляд, категорически устраивает А. Муранова как идеологического противника подобного целевого толкования закона (см. подробнее ниже).

Например, если в Германии о проблеме обхода закона пишет любой комментатор § 134 ГГУ (аналог ст. 30 ГК 1922 г., ст. 48 ГК 1964 г. и ст. 168 действующего ГК РФ), то в самом известном комментарии к ст. 48 ГК РСФСР 1982 г.[21] мы не найдем об этой проблеме ни слова! Не упоминается эта проблема и в комментарии под ред. Е.А. Флейшиц 1966 г.[22] Список молчащих учебников и комментариев можно продолжать[23].

Такая судьба была уготована обходу закона в советской науке гражданского права.

 

Оценка заключения Института зарубежного и международного частного права им. Макса Планка (Гамбург)

А. Муранов, отмечая склонность сторонников понятия обхода закона к немецкому опыту, приводит, казалось бы, решающий аргумент: в подготовленном по запросу МГИМО заключении авторитетный немецкий институт высказался против введения понятия обхода закона в российское гражданское право.

Наш уважаемый оппонент цитирует резолютивную часть данного заключения, но не более того, и, учитывая, что это заключение довольно развернутое, попробуем более подробно разобраться с тем, что в нем говорится.

Заключение состоит из двух частей. В одной рассматривается германский опыт и констатируется именно то, что написали в Концепции совершенствования общих положений ГК РФ ее разработчики: «Однако и в тех странах, где законодатель не включил специальной нормы, запрещающей обход закона, вывод о недопустимости этого делается на основе толкования смысла закона (Германия, Швейцария, Австрия и др.)».

Если коротко, то в Германии получилось так. На стадии подготовки ГГУ в XIX в. было много споров, и Комиссия разработчиков Уложения повела себя осторожно: прямой нормы в ГГУ включено не было. «Такое регулирование означало бы слишком сильное вмешательство в свободу судьи в плане толкования законов и вызвало бы опасность того, что некоторые сделки были бы объявлены ничтожными» (из протоколов Комиссии разработчиков)[24]. Видим практически те же опасения, о которых пишет А. Муранов.

Однако, как прекрасно показывает Е. Курзински-Зингер (основной исполнитель заключения Института), в дальнейшем развитии германского права обойтись без того, что мы называем обходом закона, не удалось. Во-первых, он был включен в ряд специальных норм, и их не так-то мало: § 306a, 312g, 475, 487, 511 (ранее § 506), 655e ГГУ.

Во-вторых, теория обхода закона переродилась или была поглощена теорией правильного толкования норм закона (в соответствии с их целью): «В немецкой юридической литературе и судебной практике господствует мнение, что такой общий запрет на обход закона не нужен, поскольку компетентное толкование закона, ориентированное на цель правовой нормы, которую пытаются обойти, в целом позволяет предотвратить попытки обхода закона. Если это возможно, то нет необходимости в самостоятельной теории обхода закона»[25].

Здесь мы готовы согласиться. Пусть некая доктрина называется не обходом закона, а его телеологическим толкованием. Нам все равно[26]. Главное – чтобы результат был такой же. И наоборот, если в ГК РФ будет написано про обход закона, это следует воспринимать как обращенное к правоприменителю указание законодателя на то, как правильно следует читать предписания закона. Согласимся с тем, что «… поскольку принятие какой-либо нормы всегда является выражением регулятивного намерения законодателя, цель, которую преследует норма, можно считать главным критерием при поиске ее правильного понимания» и что «…толкование гражданско-правовой нормы может и должно вести к результату, который не укладывается в текстуальную формулировку нормы. Данный метод толкования не разрешается применять только в уголовном праве и в ущерб обвиняемому… При толковании других норм ограничением толкования является не буква, а возможный смысл закона»[27].

И наконец, промежуточный вывод, который очень важен: «…обход закона представляет собой проблему или аргументационный подход при толковании правовых норм. То есть обход закона – это не особая причина для ничтожности юридического действия и не самостоятельный правовой институт, а случай применения телеологического толкования, т.е., следовательно, вопрос применения права, связанный с действием права и реализацией регулятивного содержания самой нормы».

Мы достаточно ответственно можем заявить: разработчики изменений в ГК РФ понимали под обходом то же самое, что понимает под ним германская доктрина, так удачно описанная в заключении Института им. М. Планка.

Вторая часть заключения еще более интересная. В ней специалисты по германскому праву рассуждают, подойдет ли их право российскому. И вот в этих вопросах позволим себе усомниться в том, что мнение зарубежных юристов может считаться достаточно убедительным. Их задача – рассказать, как применяется институт обхода закона в их правовой системе и в чем его смысл. А задача российских разработчиков Кодекса – понять, нужно ли в России достигать тех же задач и можно ли это сделать при помощи аналогичной конструкции.

После всего изложенного, думается, резюме заключения Института им. М. Планка прозвучит несколько иначе, чем тогда, когда оно взято отдельно от своего контекста:

 

«…прямой запрет на обход закона, введенный в российский Гражданский кодекс, будет развиваться на основе оценочной шкалы российского права и потому будет иметь другие последствия, чем соответствующий институт германского права. Хотя вряд ли можно детально предсказать, как будет развиваться правовой институт, опираясь на опыт его существования в рамках другого правопорядка, на наш взгляд, вполне можно предположить, какие тенденции здесь могут возникнуть.

В частности, можно предположить, что в нынешних условиях российским судам будет чрезвычайно трудно создать необходимые ограничители и коррективы для сформулированного в общей форме и самостоятельно действующего запрета на обход закона. Исходя из этого, представляется целесообразным напомнить о вышеизложенных сомнениях исторического германского законодателя относительно введения в Гражданское уложение явного запрета на обход закона. Формальное применение закона, к которому иногда склонны российские суды, могло бы – за отсутствием коррективов, основанных на ценностной шкале, – привести к тому, что реализация запрета на обход закона чрезмерно расширила бы сферу применения запрещающих законов, что обусловило бы возврат к принципу «запрещено все, что явно не разрешено».