Сравнитиельное право предстваляет собой определенный феномен - корни сравнительного права уходят в далекое прошлое, однако, если под ним понимать деятельность в целях последовательного сближения правовых систем — это одна из самых молодых наук.
В статье последовательно изучаются периоды становления и развития сравнительного права.
1) 1800-1850
Дебют сравнительного права характеризуется тем, что интерес к иностранному праву перестает быть достоянием гениальных одиночек. К нему обращаются целые течения и большие группы юристов. В Германии примером этому может служит ь южнонемецкая школа, которую называют также гейдельбергской. С ней связаны имена Тибо, Гегеля, Цахарие, Ганса, Миттермайера — ученых, споривших с исторической школой и пошедших дальше нее.
Большая заслуга исторической школы в том, что она» опустила право с неба на землю. Как подчеркивает Дильтей, благодаря исторической школе социальные науки отбросили абстрактное мышление, дедуктивные выводы ив общих принципов, и эго позволило подойти к праву в его реальной исторической эволюции6. Произошло обновление- юридической науки, основанное на понимании значимости исторического фактора.
Таким образом, итог деятельности исторической школы сводится к тому, что она пробудила интерес к римскому праву и германскому праву. Но развитие права с помощью «народного духа», очевидно, свойственно не одному немецкому народу. Историческая школа могла бы признать, что право других народов обладает своей спецификой, и тем самым констатировать плюрализм правовых систем и их особенности. Тем самым историческая школа создала бы основу сравнительного правоведения, смысл которого определяется именно специфическими различиями правовых систем и институтов.
А. Фейербах (1775—1833) был одновременно и переходной фигурой, и новатором. Он как бы соединял два века и два образа мышления и вместе с тем выступал как новатор, поскольку первым применил сравнение современных ему правовых систем в целях законодательной политики Он занимался сравнительным методом как в практическом, так и в теоретическом плане и даже пытался создать науку сравнительного права, которую трактовал как всеобщую историю права. Фейербах был многогранным ученым. Современники считали его великим ученым, внесшим большой вклад в разработку уголовного законодательства. Почти через столетие Дель Веккио открыл, что Фейербах был также философом права, а еще через некоторое время Радбрух говорил о нем как о компаративисте. Крайне интересной считаю идею о имплементации норм права одной правовой системы в другую, именно его затронул Фейербах. Он поставил перед собой вопрос, можно ли издать в Баварии гражданский кодекс на основе француз-ского Гражданского кодекса. Сравнительные исследования помогли ему уточнить основные принципы кодекса Наполеона и показать, насколько они не соответствуют социальной структуре Баварии и ее действующему праву. Фейербах пришел к выводу, что предварительным условием использования французского Гражданского кодекса в Баварии должна быть коренная перестройка всей юридической структуры страны.
«Почему в распоряжении анатома имеется сравнительная анатомия, а ученый-юрист не имеет сравнительной юриспруденции»… «у каждого народа есть специфические черты, находящие отражение в их правовых системах».
Отправной пункт концепции Эдуарда Ганса (1798-1839) — критика слабых мест исторической школы права: иррационального детерминизма, позитивизма в подходе к истории, ограниченного видения истории. Ганс назвал все это «антикварной микрологией» и противопоставил ей свою философско-историческую программу. Для развития сравнительного права вклад Ганса существен в двух отношениях: во-первых, он стремился интегрировать сравнительное право в философско-историческую концепцию, во-вторых, он создал ряд норм прикладного значения, призванных подтвердить общий концептуальный подход. Для Ганса история — это не только знание прошлого. Она включает в себя и изучение настоящего. С правом прошлых времен следует сопоставить современное право и только так можно попять отдельные этапы развития разума, движущего всеобщим ходом истории. Его основной ТРУД — это четырехтомное исследование «Наследственное право во всемирно-историческом развитии» 10, призванное' служить как бы иллюстрацией к его общей концепции. В этих четырех томах рассматривается семейное и наследственное право самых различны у народов, начиная от римского, индусского, китайского, иудейского, мусульманского и греческого права и кончая современным автору итальянским, испанским, португальским, французским, английским и североамериканским правом. Этот труд — безусловно новаторская работа, и, как всякое новаторство, сочетает достоинства с недостатками. Многие данные, на которые опирается автор, оказались неподтвержденными, ряд выводов — поспешными. И все-таки перед нами, пожалуй, первый и очень важный вклад в сравнительную всеобщую историю права. Быть может, появление этой книги и является днем рождения современного сравнительного права, хотя, к сожалению, в юридической науке своего времени она не получила никакого отклика и за ней никто не последовал. Эта работа проиллюстрировала фактическим материалом путь, теоретически намеченный Гегелем и Тибо. Не случайно эпиграфом к ней Ганс предпослал".
К. Миттермайер (1787—1867), основавший совместно с Цахарие названный выше журнал, сделал еще один шаг вперед. По мнению некоторых авторов 14, именно он положил начало сравнительному правоведению в Германии. Говоря об обширной деятельности Миттермайера, некоторые авторы 17 отмечают, что основная его заслуга не в полученных им собственно научных результатах, а в том, что он открыл немецкой науке горизонты сравнительного правоведения и был первым действительным посредником между германским и иностранным правом. И в 1832 году в Колеж де Франс была образована первая кафедра сравнительного профиля, которая называлась кафедрой всеобщей истории, философии и сравнительного законодательства.
В рассматриваемый период в области сравнительного права работали уже не одиночки, как раньше, а группы юристов; были созданы соответствующие кафедры, издавались журналы. Тем не менее прогресс был скромен и прежде всего потому, что сравнительное право и изучение иностранного права все еще рассматривались как нечто совпадающее и переход к собственно сравнению, широкому и систематическому, еще не был осуществлен. При этом к изучению иностранного права обращались преимущественно в практических целях, прагматически выбирая из него лишь то, что требовалось в данный момент.
2) 1850-1900
В этот период сравнительный метод и наука сравнительного права еще не отдифференцировались достаточным образом друг от друга, хотя наряду с авторами, считавшими сравнительное право лишь методом, которому отводятся по преимуществу практико-прикладные функции, были и такие, которые видели в нем самостоятельную дисциплину. В подходе к сравнительному праву существовало много различий. В частности, отличались друг от друга направления, сложившиеся соответственно в рамках истории права (историко-сравнительное направление), юридической этнологии и философии права. Был предпринят ряд попыток найти место сравнительного права в структуре правоведения. Также в данный период сравнительное право выступало в виде сравнительного законодательства, а во-вторых, в рассматриваемый период сравнительные исследования все еще носили ограниченный характер, были несовершенны по научному уровню, сводились к параллельному изложению текстов.
Укажем также на деятельность швейцарского юриста Э. Лера (1835—1919), профессора Лозаннского университета, опубликовавшего серию книг по гражданскому праву разных стран29. Достоинство этих книг состоит в том, что автор пытался дать глобальную картину всего гражданского права разных стран, а не отдельных институтов этой отрасли права. В целом книги Лера служили хорошей подготовительной базой для сравнения, которым он сам не занимался. Л. Гольдшмит (1829—1897) считается основателем немецкого торгового и морского права. С 1858 года он руководил журналом торгового права, одна из задач которого состояла в том, чтобы показать, как развивалось торговое право не только в Германии, по и за ее пределами. Помимо статей и информационных материалов, опубликованных Гольдшмитом в этом журнале, следует упомянуть первую часть первого тома его «Учебника торгового права» с таким подзаголовком: «Универсальная история торгового права».
Именно в этот период во многих странах Европы впервые в их истории возникают общества сравнительного законодательства. Они ставили перед собой задачу сбора материалов, подготовки переводов и проведения других мероприятий, призванных в практических целях обеспечить лучшее знание иностранного права. При этом наибольшее внимание уделялось гражданскому праву. Первым появилось на свет французское Общество сравнительного законодательства, созданное в 1869 году в Париже. Его первый президент Лабулайе в речи, произнесенной при вступлении на этот пост, подчеркивал, что сравнительные исследования должны не только сопоставлять и противопоставлять различные правовые институты, но и создать философию права, позволяющую обосновать принципы национального законодательства.
Со временем юристы во все большей степени начали осознавать, что опыт, накопленный другими народами, — это неисчерпаемый источник, из которого можно извлечь большую пользу при проведении любых значимых реформ национального права. Законодатели систематически и все более часто стали прибегать к сравни тельному анализу решений, содержащихся в зарубежном праве. В иных случаях задачу такого анализа брала на себя доктрина, снабжая законодателя необходимыми материалами. В тех странах, где кодификационные работы ставили своей целью ликвидацию партикуляризма и унификацию права (как это было в Германии), внутреннее сравнение служило важнейшим средством выработки общей основы создаваемого единого права. Оно было особенно важно для тех законодателей, которые предпочитали не прибегать к рецепции зарубежных кодексов и подражания им. Обратимся к некоторым конкретным историческим ситуациям.
В целом можно констатировать неудачу юридической этнологии в ее тогдашнем варианте. Она даже дискредитировала в некотором отношении сравнительный метод. В этой связи прежде всего следует отметить, что исходный этнологический материал, на который опиралось это направление, был недостаточен, а его научная достоверность сомнительна. Кроме того, особенно Пост, но также и Колер стремились подгонять этот материал под заранее постулированные гипотезы и концепции, многие из которых были достаточно скороспелыми. Сравнение у этих авторов нередко оказывалось поверхностным. Оно почти всегда было направлено на выявление сходства и параллелизма в развитии права, ибо, по мнению основателей юридической этнологии, такое развитие было подчинено действию общих для всего человечества закономерностей. Различия и несходства отбрасывались как случайные. Само общественное развитие понималось как однолинейный процесс. Заблуждением было и стремление приравнять право к естественным наукам. Эволюция основных правовых институтов, равно как и правопорядков в целом, не подчинена механизму естественных законов.
3) 1900-1950
Третий период открывает Международный конгресс сравнительного права, состоявшийся в Париже в 1900 году. Конгресс этот — особое событие в истории сравнительного нрава, во-первых, потому, что именно на нем были четко поставлены многие из фундаментальных проблем этой отрасли знания, и, во-вторых, потому, что конгресс позволил придать дискуссии о сравнительном праве международный аспект и выявить некоторые общие исходные представления о нем. В этот период изменилось многое, в частности география сравнительного права. Мы имеем в виду тот факт, что эпицентр его развития переместился из Германии во Францию. Утрата первенства немецкой наукой объясняется несколькими причинами.
Взгляды Салейля на сравнительное право были обусловлены двумя обстоятельствами. Одно из них — ситуация, которая сложилась во французской юридической науке вследствие того, что кодекс Наполеона к концу века существенно устарел и его «стерильное» толкование представителями школы изжило себя. Другое — значительное влияние, оказанное на Салейля учением Иеринга, и особенно тезисом о том, что право непрестанно эволюционирует, приспосабливаясь к динамизму социальной жизни. Салейль ставил вопрос: как происходит эта адаптация права к социальным изменениям? Является ли она стихийной, чисто эмпирической, отданной на волю случая или же осуществляется сознательным, преднамеренным образом? В сравнительном праве Салейль видел важное средство, способное содействовать развитию французского права. Во главу угла Салейль ставил судьбы именно этой правовой системы.
Нет ничего удивительного в том, что после второй мировой войны произошло как бы новое открытие сравнительного права. В этом нашло отражение стремление народов к лучшему взаимопониманию, отрицание человеко-ненавистнических идей и претензий, вторгнувшихся в народы в ужасы войны. В общественном сознании возрос престиж сравнительного права, и это повлекло за собой бурны® рост научных публикаций: статей, монографий, новых журналов, библиографии. Дело не сводилось лишь к более; широкому, эмпирическому применению сравнительного' метода. Ощущалась настоятельная необходимость дать ответ на основные теоретические проблемы, выявляемые в результате применения этого метода и развития сравнительно-правовых исследований. Что такое сравнительное право? Наука, которую хотят создать? Или только метод, который пытаются уточнить? Эти вопросы породили ряд крупных синтезированных исследований. В этой связи можно назвать имена Шпитцера, Цвейгерта, Давида, Лоусона, Гаттериджа, Канизареса и многих других. Ценность их трудов различна, но все они имеют заслуги, ибо стремились дать материал, способствующий прогрессу сравнительного права.
