Антропология права как научная и учебная дисциплина
1. Анализ существующих подходов
Антропология права (АИ) — научная дисциплина, возникновение которой датируется серединой XIX века (Г. Мэн), хотя многие связывают ее появление с функциональной школой Б. Малиновского, т. е. с первой половиной XX столетия. Различие в оценках времени становления АП во многом объясняется резкой сменой научной парадигмы, произошедшей в рамках социально-культурной антропологии в 20-е-ЗО-е годы.
В соответствии с первой точкой зрения АП занимается изучением архаических форм права прежде всего в традиционных обществах, в то время как закономерности современного (буржуазного) общества стали объектом изучения социологии, появившейся как отрасль обществоведения примерно в то же время. Иными словами, предметом исследования социально-культурной антропологии стали универсальные законы, связанные с появлением права в примитивных обществах, его функционирование и эволюция. У истоков АП стояли ученые, использующие сравнительно-исторический метод (Т. Мэн, М. Ковалевский и др.).
Однако с появлением функционалистов (Б. Малиновский) эволюционистская традиция стала быстро сдавать свои лидирующие позиции в науке. Особым нападкам со стороны британской школы антропологии, которую и возглавлял Б.Малиновский, подвергся принцип историзма — главный постулат эволюционизма в обществоведении. Функционалисты мотивировали отказ от историзма тем, что при отсутствии письменных источников, каковых в традиционных социумах просто не могло существовать вследствие отсутствия письменности, нет возможности реконструировать прошлое этих социумов, исходя лишь из устных (фольклорных) источников. Их они справедливо считали ненадежными. Поэтому приоритеты антропологических исследований сместились с прошлого на настоящее. Таким образом, главный вопрос, стоявший перед наукой до этого: как возникли традиционные общества и какие этапы в своем развитии прошли, был заменен другим: как функционируют сегодня традиционные Культуры? а точнее, из каких социальных институтов они состоят и какие функции выполняют? Словом, на определенном этапе главная для АП парадигма Общество была заменена Культурой.
\111\
Хотя впоследствии в истории научной мысли и наблюдался некоторый возврат к эволюционистским идеям (неоэволюционизм 60-х гг. XX в.), но научная стратегия функционалистов в своих основных параметрах не только сохранилась, но и обрела новое дыхание в настоящее время. Постмодернизм SO-x-90-x годов XX века, резко выступивший против глобальных научных теорий в гуманитарных науках, вновь привлек внимание ученых к повседневной жизни людей. Постмодернисты провозгласили Культуру главным предметом изучения социально-культурно и антропологии. Традиционное же общество, на исследовании которого и выросла данная дисциплина, было объявлено и вовсе никогда не существовавшим, всего лишь выдумкой антропологов (Kuper 1988).
В связи со сменой главной научной парадигмы изменилось и отношение к центральной категории АП — к праву. Функционалисты решительно отошли от понимания права, свойственного как юристам, так и антропологам-эволюционистам, ставящим знак равенства между ним и государственным законом. Обычное право (неписаные законы) было признано правом. Именно поэтому многие считают, что с этого времени и берет начало АП, прежний же (эволюционистский) период относят к предыстории данной дисциплины. Сторонники же первой точки зрения полагают, что произошла смена научной парадигмы в рамках одной дисциплины, возникшей в XIX столетии.
Институализация же АП в качестве учебной дисциплины, преподаваемой в университетах, и вовсе произошла в конце XX века. Первый учебник для вузов по юридической антропологии написал известный французский ученый Н, Рулан в 1988 году. В наших университетах АП преподается также сравнительно недавно, с середины 1990-х годов.
Однако и любой интерпретации АП включала в сферу своего главного интереса «неписаный закон». Занимаясь изначально сугубо традиционными (первобытными) социумами, исследователи столкнулись с фактом отсутствия там писаного законодательства в принципе. А поэтому именно «неписаный закон» (обычное право) и его эволюция в писаное законодательство (кодексы) стало главной темой АП. С признанием же неписаных законов (обычного права) в качестве права реальность бывших колоний, а затем и независимых государств, стала рассматриваться в рамках концепции правового плюрализма, так как неписаные законы, регулировавшие общественную жизнь людей в традиционном секторе, сосуществовали с писаным законодательством, исходившим от колониальных властей, а затем и собственного государства.
Концепция правового плюрализма обрела популярность на Западе в конце XX века, ее основные положения с каждым годом находят отклик у многочисленной аудитории ученых: юристов, антропологов, политологов и т, д. Теперь в нее включают правопорядку характерные для субкультур,
\112\
фирм, организаций индустриального общества, где неписаный закон также играет очень важную роль,
В настоящее время существует Международная Комиссия по обычному праву и правовому плюрализму (Commission on Folk Law and I-egal Pluralism), объединяющая в своих рядах теоретиков права, этнолоюв и практикующих юристов. Издается Бюллетень (Newsletter), распространяющийся по всему миру. С 1981 года издается журнал (Journal of Legal Pluralism). С 1997 года ежегодно проходят конференции по правовому плюрализму в России, а также международные форумы.
Сегодня, определяя предмет АП, ряд ученых-юристов отвергает позитивистскую трактовку права, которая возобладала в юриспруденции с конца XIX столетия. По А. И. Ковлеру «начавшееся освобождение человека и гражданина от всевластия тоталитарного государства требует сломать саму логику традиционного юридического мышления, для которого право есть исключительно монополия государства» (Ковлер 2001: 24). Тем не менее, различия в понимании предмета исследования АП, обусловленные, в конечном счете, фундаментальными разногласиями в понимании феномена социальной материи, имеют место.
Например, Н. Рулан считает, чю АП изучает «процессы юридизации, свойственные каждому обществу, и стремится выявить их внутреннюю логику» (Рулан 1999: 22). Таким образом, задача дисциплины видится в выявлении «внутренней логики процесса юридизации», характерной для той или иной Культуры, т. е. в изучении становления и функционирования правовых регуляторов конкретного социума (Культуры). Здесь право, по сути, представляется укорененным в «народном духе», в обычаях, фольклоре, ритуалах, свойственных той или иной Культуре,
Академик В. С. Нерсесянц полагает, что АП «изучает правовые формы общественной жизни людей от древности до наших дней» (Нерсесянц 1999: 1). Здесь, как видно, сделан упор на выявлении «эволюционного характера правовых форм общественной жизни» (Ковлер 2001: 23). Иными словами, автор придерживается первоначального взгляда на АП, когда она связывалась с изучением процесса возникновения права как некой универсалии, его функционирования и эволюции.
По мнению А. И. Ковлера, АП должна рассматриваться не как наука, обращенная исключительно в прошлое и некое дополнение к истории права или к этнографии, а как наука, основанная на познании взаимодействия традиционных и современных правовых систем, их синтеза (Ковлер 2001: 23). Здесь задача АП видится в изучении правового плюрализма, который сведен к сосуществованию архаических правовых норм (обычного права) и государственного законодательства.
Итак, можно констатировать, что Н. Рулан, стоя на уникалистских позициях по отношению к социальной материи, сводит предмет АП к изучению правовой культуры как неотъемлемой части Культуры в це-
\113\
лом. Отечественные же юристы, преодолевая эволюционистский подход, сосредоточивают внимание либо на изучении "правовых форм в древности" (Нерсесянц), признавая тем самым извечный характер права, либо на изучении сосуществования традиционности и современности, то есть, в конечном счете, правового плюрализма: «Существование одновременно письменного, официального права и устных, народных правовых традиций характерно и для многих современных обществ — явление, получившее среди современных правоведов название правового плюрализма» (Ковлер 1999: 10). Заметим, что данные точки зрения отечественных юристов, признающие существование иного права, помимо государственною закона, являются скорее исключением, нежели правилом.
Собственно, и на Западе юриспруденция весьма консервативна. Поэтому Н. Рулан безоговорочно отдаст приоритет антропологам в разработке теоретической базы АП (Рулан 1999: 11). Консерватизм юристов проявляется прежде всего в привязанности к методологии позитивизма, отождествляющей право с юсударственным законом. В этом же, по мнению ученого, проявляется «европейский юридический этноцентризм, корни которого в наследии римского права, рассматриваемого долгое время как писаный Разум» (Рулан 1999: 21). В частности, данный «этноцентризм» отчетливо виден в представлениях европейских юристов о содержании современного права, которое имеет четкий и незыблемый набор основных принципов, кодифицированных в перечне прав человека. Для специалистов же в области АП, ориентированных на культурную вариативность, «эта мысль воспринимается с большим трудом: поэтому они, в частности, выступают с критикой современных идей Всеобщей декларации прав человека» (Рулан 1999: 22).
В общем, АП возникла на стыке наук: юриспруденции и аи фонологии, каждая из которых внесла в этот процесс свой вклад. Различия в методологических подходах во многом объясняются историей возникновения данных дисциплин и их историческим развитием. Юриспруденция возникла вместе с государством и писаным правом, которое всегда находилось в центре ее внимания, хотя, как мы видели, вплоть до конца XIX столетия она вполне почтительно относилась к обычному праву. Антропология же изначально концентрировалась на культурном релятивизме, но и она временами исповедовала универсалистские идеи.
Иногда встречаются утверждения, что «антропология права— это не самостоятельная дисциплина, располагающаяся между юриспруденцией и антропологией, а сама юриспруденция, которая не ограничивается формально-догматическим представлением и методологией о правовой реальности, но рассматривает и изучает ее в качестве культурного феномена» (Социальная... 2006: 6-7). Как видно, авторы (которые, заметим, относятся к юридическому цеху) видят в ЛИ истинную юриспруденцию на том основании, что она изучает правовую реальность как культурный феномен.
\114\
Представляется, что здесь на самом деле имеет место абсолютизация Культуры, что характерно для постмодернизма. В результате юри-счы, продолжающие стоить на позитивистских позициях, жестко увязывая право с государственным законодательством, как бы объявляются «вне закона». Их упрекают, в частности, в том, что они не MOiyr «дать адекватный ответ на вопрос о происхождении права или допустимости его существования вне государственной организации» (Социальная... 2006: 230).
Но подобного рода ответы все равно не могут быть окончательными для понимания правового бытия во всей его полноте. Тем не менее, юристы, исповедующие «формально-догматические представления», внесли существенный вклад в понимание процесса развития права, трансформации обычая в закон, корреляции права с вопросами собственности, социальной и политической организации и многое другое. Поэтому постановка вопроса, связанная с претензией на рождение «иной», точнее, «истинной» юриспруденции, кажется некорректной.
Можно признать справедливой критику авторов данного труда в адрес АП в том, что она «как относительно самостоятельное направление в юриспруденции... исследует (практически до сегодняшнего дня) преимущественно нормативную организацию и властные отношения первобытного общества. Исследований же антропологическими методами современного общества очень мало» (Социальная... 2006: 6-7).
Действительно, социально-культурная антропология и этнография всегда считались историческими дисциплинами, особенно в отечественной традиции. Объектом их изучения всегда оставалась «архаика», тогда как «современность» изучалась социологией. Поэтому работ, которые бы использовали антропологические (этнографические) методы при изучении современности, и впрямь очень мало.
Предметом исследования АП, по мнению авторов, должна стать некая «критическая рефлексия», поиск архаичных моделей в новом современном контексте: «Антропология права должна играть роль критической рефлексии i уманитарных наук, заставляющей их оборачиваться назад, обращаться к истокам, осознавая факт, что в основе многих современных общественных структур и институтов лежат зачастую весьма архаичные антропологические модели, на которые эти структуры указывают как на свое означаемое» (Социальная...2006: 133).
Это утверждение, на мой взгляд, также некорректно. Действительно, современное правовое бытие удерживает многие «антропологические модели», но можно ли говорить об их «архаичности»? Например, обычное право многих субкультур действительно содержит нормы, характерные для традиционных (первобытных) обществ. Однако в данном случае необходимо говорить не об архаичных моделях, а об универсалиях, свойствен-
\115\
иых человеческой деятельности, которая в схожих ситуациях воспроизводит идентичные поведенческие реалии.
2. Объект и методы исследования All
Итак, АП возникла как дисциплина по изучению "архаического права». Именно на материале «примитивных» обществ она столкнулась с обычно-правовой системой, выступавшей в качестве всеобъемлющего регулятора общественных отношений. Когда говорят об «архаическом» характере обычного права, то имеется в виду Общество, развивающееся по социетальной1 модели, присущей Западу. Именно этот тип приобрел в настоящее иремн функцию эталона, посредством которого измеряется уровень правового развития в любом социуме.
Однако необходимо осознавать, что общества остальных регионов мира имеют иной алгоритм исторической эволюции (культуральный), им не суждено повторить западноевропейскую модель. Поэтому на Периферии (Востоке) обычное право не является «живой стариной» или «пережитком», а выступает в качестве действующего права. Оно активно регулирует жизнь людей и в сельской местности, и в городах, успешно конкурируя с государственным законодательством западного типа. Последнее же насаждается, как правило, политическими элитами, стремящимися соответствовать западному эталону Цивилизации, несмотря на его неадекватность местному общественному контексту. Именно это обстоятельство делает официальные законы во многом чуждыми для населения данных государств.
Современная АП исследует обычно-правовую систему как в общественном, так и культурном измерениях. В первом случае она ориен гирована на изучение механизмов и закономерностей развития обычного права в государственное законодательство. Эгот вектор был задан сравнительно-исторической школой права и не потерял своей актуальности. Поэтому в сфере интереса АП остаются древние правовые кодексы, а также определение роли обычного права в процессе их становления. Данная исследовательская стратегия совершенствует наши представления о правогенезе как общественном процессе. Эта же проблема может изучаться не только в историческом ракурсе, но и на материале современности, поскольку новые законы зачастую принимаются на основе реально действующих обычно-правовых норм.
Во втором случае АП ориентирована на изучение правовых культур. Исследуется не только этническое обычное право, сохраняющее свою культурную идентичность в процессе исторической динамики политико-правовой системы, но и обычно-правовые кодексы конкретных общественных коллективов (семьи, фирм, предприятий, организаций, разного
Подробнее о социе1альном и кульгуральном типах развития будет сказано в главе.
\116\
рода субкультур}. Изучается 1акже процесс взаимодействия обычно-правовых норм с государственным правом в рамках концепции правового плюрализма.
Основным методом исследовании остается главный для антропологической науки метод включенного (участвующего) наблюдения. Он используется прежде всего при изучении функционирования обычно-правовых систем в условиях их сосуществования с государственными законами. Включенное наблюдение помогает исследователю преодолеть закрытость сфер жизнедеятельности, регулируемых обычным правом. Очевидно, что люди, ориентирующиеся на это право, не склонны к публичному признанию этого факта по причине, во-первых, негативного, как правило, отношения к этому официального законодательства, а во-вторых, своеобразного чувства «стыда». Это чувство возникает вследствие навязанного их сознанию «цивилизованного» правового эталона, отклонение от которого квалифицируется как проявление «некультурности», «необразованности», «дикости» и т. д.
Исследователям приходится преодолевать значительные трудности, подчас опасные для жизни, так как интересующие их сведения порой тщательно охраняются «теневыми структурами», которые получают немалую экономическую выгоду от действия «неписаных законов». Интересно, что и носители субкультур, даже молодежных, например футбольных фанатов, также не склонны разглашать нормы своего «внутреннего кодекса» (это выяснилось в ходе полевых исследований, когда студенты-социологи, испытывали немалые трудности при сборе информации). В общем, и современные Культуры (субкультуры), и их архаические эквиваленты остаются закрытыми для «чужаков», что собственно и побуждает использовать включенное наблюдение как главный метод сбора научной информации.
Использование сравнительно-исторического метода дает возможность исследователю в конечном итоге формулировать наиболее общие закономерности, связанные со становлением и функционированием обычно-правовых кодексов, а также их эволюции в государственные законы.
Одним словом, современная АП не противопоставляет обозначенные выше подходы (парадигмы Общество и Культура), а рассматривает их как дополняющие друг друга. Будучи ориентированной сегодня преимущественно на исследование феномена правового плюрализма, АП продолжает тесно взаимодействовать как с историко-юридической, так и историко-э т н о граф и ч с с кой д и с ци 11 л ин ам и.
АП и смежные дисциплины
Социология права по изучаемому объекту и методам исследования находится ближе всех к АП. Социология, как известно, исследует обществен-
\117\
r
ные процессы в индустриальных (и постиндустриальных) обществах. Она ориентируется на изучение реального состояния правовой материи, сложившейся в социуме в результате целенаправленной деятельности законодателя. Maiepnan собирается преимущественно традиционными социологическими техниками: различными видами интервьюирования, анкетированием, наблюдения, проведением опросов и т. д. Социология права, таким образом, может констатировать наличие разрыва между «живым правом», т. с. реальными правоотношениями, сложившимися в социуме, и принятыми законами. Предполагается, что эти результаты должны использоваться для дальнейшего развития и совершенствования нормативной базы права,
АИ, изучая правовую культуру, видит «живое право» как детерминированное данной кул мурой. Это, в свою очередь, означает, что в «живом праве» выявляются устойчивые характеристики, которые остаются неизменными даже при кардинальных изменениях социума (характеристики Культуры). Они воплощены в обычном праве, составляющем важную часть этнической правовой культуры. Словом, принимая новые законы в связи с изменившимися общественными отношениями, законнодатель обязан осознавать, что они должны проистекать не только из общественной ситуации, но и соответствовать культурному контексту. Именно это и может гарантировать эффективность законов, т. е. соблюдение их гражданами.
Из антропологических дисциплин АП наиболее тесно взаимодействует с политической антропологией — другой самостоятельной субдисципли-ной, сформировавшейся в рамках антропологии, которая изучает как властные отношения в доиндустриальных обществах, так и неполитические виды власти в обществах современных (т. е. неформальные отношения власти на всех уровнях социально-политической иерархии современного общества) (Бочаров 2006в: 14-42). Связующим данные дисциплины звеном является понятие общественной нормы, которое имеет принципиальное значение как для феномена власти, так и права. Вкупе с политической антропологией АП исследует процесс становления «общественной нормы» как регулятора поведения, ее функционирование и эволюцию, которые в принципе невозможны вне анализа властных отношений, являющихся гарантом ее соблюдения.
Этнография — изначальная форма бытования социально-культурной антропологии. (Бочаров 2000а: 121-134). Этнограф, изучающий культуру какого-либо этноса, автоматически является исследователем его обычного права, являющегося неотъемлемой частью этой культуры. Обычно-правовая материя конкретного социума всегда этнична, она представлена в обычаях, ритуалах, символах, фольклоре. Этнографические исследования конкретных культур (субкультур) являются начальной стадией антрополо-
\118\
гического изучения обычно-правовых систем. Изучаются конкретные регуляторы правопорядка в конкретном общественном коллективе, что име-е'г важное прикладное значение. Словом, антрополог, изучающий обычное право какой-либо культуры (субкультуры), по сути, обречен начинать работу с этнографического описания: обычаев, мифов, символов, ритуалов и г. д. Впоследствии же, используя сравнительный метод, можно выйти на выявление наиболее общих закономерностей, связанных с возникновением, функционированием или эволюцией обычно-правовой системы.
Этнографическое изучение правовой культуры предполагает не только полевую работу с использованием описательных процедур, но и этноисторические исследования правовой культуры социума ранних стадий эволюции. Народная культура всегда существует относительно автономно от культуры «верхов», с которыми имеет дело историк, изучая политико-правовые документы. Для получения информации об этой части правовой культуры могут быть использованы записи и описания быта и обычаев, сделанные путешественниками, миссионерами, очевидцами тех или иных событий, судебные материалы, произведения литературы и искусства и т. д. Этноисторические исследования связаны прежде всего с разработкой проблемы этнической правой культуры, включая этнич-ность государственного права.
