Договір комерційної концесії (франчайзингу). Міжнародний франчайзинг

У міжнародній комерційній практиці широко використовується продаж товарів і послуг на умовах франчайзингу, тобто шляхом надання на договірній основі певних привілеїв, пільг, прав (франшизи). Тотожними поняттями є найменування «комерційна концесія», та «договір комерційної концесії», що використанні в ГК, ст. 366-376.

Міжнародно-правове регулювання відносин за договором франчайзингу (комерційної концесії) базується на рекомендаціях Міжнародної торгової палати, втілених у Типовому контракті міжнародного франчайзингу (публікація № 557 – зразок?).

Згідно зі ст. 366 ГК за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних правоволодільцеві, а користувач зобов'язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду.

Також договір передбачає використання комплексу наданих користувачеві прав, ділової репутації і комерційного досвіду право володільця в певному обсязі, із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери підприємницької діяльності.

Предметом договору комерційної концесії є право на використання об’єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, товарів, комерційних таємниць), комерційного досвіду та ділової репутації. Договором комерційної концесії може бути передбачено використання предмета договору із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери підприємницької діяльності.

Згідно зі ст. 367 ГК договір комерційної концесії повинен бути укладений у письмовій формі у вигляді єдиного документа. Недодержання цієї вимоги тягне за собою недійсність договору.

Винагорода за договором може виплачуватися користувачем правовласникові у формі разових або періодичних платежів або в інших формах, передбачених договором (ст. 369 ГК).

Також докладно врегульовані обов’язки і права сторін за договором (ст. 370-371 ГК), а саме: правоволоділець зобов’язаний передати технічну та комерційну документацію і надати іншу інформацію, необхідну користувачеві для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії, а також проінструктувати користувача і його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав, видати користувачеві передбачені договором ліцензії (дозволи), забезпечивши їх оформлення у встановленому законодавством порядку. Якщо договором комерційної концесії не передбачено інше, правоволоділець зобов'язаний надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників; контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються або надаються) користувачем на підставі договору комерційної концесії.

В обов’язки користувача входить: використовувати при здійсненні передбаченої договором діяльності торговельну марку та інші позначення правоволодільця визначеним у договорі способом; забезпечити відповідність якості товарів, що виробляються ним на основі договору, виконаних робіт, послуг, що надаються, якості таких самих товарів, що виробляються безпосередньо право володільцем; дотримуватися інструкцій і вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволодільцем; інформувати покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії; не розголошувати секрети виробництва правоволодільця та іншу одержану від нього конфіденційну інформацію та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду.

Договір комерційної концесії належить до категорії так званих „виключних” („ексклюзивних”) договорів, тобто таких, за якими одна із сторін надає другій стороні право на виключне розповсюдження, розміщення, просування і продаж своїх товарів (надання послуг) на певній території, межі якої погоджується у договорі.

При укладанні й виконанні договорів міжнародного франчайзингу завжди виникає питання про застосовне право, тобто право якої держави застосовуватиметься до правовідносин, що встановлюються цим договором.

Типовий контракт франчайзингу пропонує сторонам два варіанти узгодження застосовного права:

- відносини за контрактом регламентуються загальновизнаними у міжнародній торгівлі правилами і принципами права, у тому числі Принципами міжнародних комерційних договорів УНІДРУА;

- угода регламентується правом певної країни, яке обрали сторони.

У міжнародному обігу поширеним є найменування «договір франчайзингу», сторонами якого є франчайзер і франчайзі. Деякі використовують інші терміни при визначенні сторін цього договору – «франшизіар – франшизіат», що також є допустимим, враховуючи міжнародну термінологію.

 

Електронна комерція

На сьогодні найбільш активно питаннями електронної комерції займається Комісія ООН з права міжнародної торгівлі («ЮНСІТРАЛ»). ЮНСІТРАЛ була створена робоча група «IV Електронна комерція», яка, починаючи з 1997 р., займається питаннями електронної комерції та на сьогодні підготувала ряд документів, які мають важливе значення для уніфікації та гармонізації електронної комерції, та які вже ефективно застосовуються в праві різних держав світу. Так, наприклад, на основі Типового закону ЮНСІТРАЛ про електронну торгівлю було прийнято законодавство в цій сфері у таких державах, як Австралія, Канада, Китай, окремі штати США, Франція, Індія, Республіка Корея, Ірландія, Об’єднані Арабські Емірати, окремих територіях Великобританії та низки інших держав.

Також дане питання регулюється Конвенцією ООН про використання електронних повідомлень в міжнародних договорах від 23.11.2005 р., Директивою 93/1999/ЄС, Законами України «Про електронний цифровий підпис» від 22.05.2003 р. № 852-IV та «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 р. № 851-IV.

03.09.2015 р. Верховною Радою України було прийнято Закон України «Про електронну комерцію», який регулює правові відносини у сфері електронної комерції під час вчинення електронних правочинів.

У Законі дано визначення електронної комерції – це відносини, спрямовані на отримання прибутку, що виникають під час вчинення правочинів щодо набуття, зміни або припинення цивільних прав та обов’язків, здійснені дистанційно з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем, внаслідок чого в учасників таких відносин виникають права та обов’язки майнового характеру;

електронна торгівля - господарська діяльність у сфері електронної купівлі-продажу, реалізації товарів дистанційним способом покупцю шляхом вчинення електронних правочинів із використанням інформаційно-телекомунікаційних систем;

електронний договір - домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов’язків та оформлена в електронній формі;

електронний правочин - дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків, здійснена з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем (ст. 3).

Дія Закону не поширюється на правочини, якщо (ст. 1):

- законом встановлено спеціальний порядок переходу права власності або предметом правочину є об’єкти, вилучені з цивільного обороту або обмежені в цивільному обороті відповідно до законодавства;

- однією із сторін є фізична особа, яка не зареєстрована як фізична особа - підприємець та реалізує або пропонує до реалізації товари, виконує роботи, надає послуги з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем, крім випадків, коли сторони прямо домовилися про застосування положень цього Закону до правочину;

- стороною правочину є орган державної влади або орган місцевого самоврядування в частині виконання ним функцій держави або місцевого самоврядування чи правочин вчиняється відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель";

- правочин підлягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації відповідно до законодавства;

- вчинення правочину регулює сімейні правовідносини;

- правочин стосується грального бізнесу, у тому числі парі, тоталізатори та інші азартні ігри, або проведення лотерей, крім не грошових лотерей відповідно до Закону України "Про благодійну діяльність та благодійні організації" та лотерей, визначених Законом України "Про рекламу";

- виконання зобов’язання забезпечується особою, яка уклала договір поруки або іншої форми майнового забезпечення, за умови, що така особа діє в цілях, що виходять за межі її господарської діяльності чи незалежної професійної діяльності.

У разі якщо однією із сторін електронного правочину є іноземець, особа без громадянства або іноземна юридична особа, норми цього Закону застосовуються з урахуванням положень Закону України «Про міжнародне приватне право». Відповідно до ст. 31 цього Закону зовнішньоекономічний договір, якщо хоча б однією стороною є громадянин України або юридична особа України, укладається в письмовій формі незалежно від місця його укладення, якщо інше не встановлено законом або міжнародним договором України.

З прийняттям Закону України «Про електронну комерцію» були внесені відповідні зміни до ст 207 ЦК, яка визначає вимоги до письмової форми правочину. Так, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства. Обов’язковість скріплення правочину печаткою може бути визначена за письмовою домовленістю сторін. Використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного, електронного або іншого копіювання, електронного підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів.

Порядок укладення електронних договорів врегульовано ст. 11 Закону України «Про електронну комерцію». Згідно з ч. 1 цієї статті, пропозиція укласти електронний договір (оферта) має містити істотні умови, передбачені законодавством для відповідного договору, і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов’язаною у разі її прийняття. Оферта може бути зроблена шляхом надсилання комерційного електронного повідомлення, розміщення пропозиції (оферти) у мережі Інтернет або інших інформаційно-телекомунікаційних системах (ч. 4 ст. 11 Закону). Оферта може включати умови, що містяться в іншому електронному документі, шляхом перенаправлення (відсилання) до нього. Особі, якій адресована оферта, має надаватися безперешкодний доступ до електронних документів, що включають умови договору, шляхом перенаправлення (відсилання) до них (ч. 5 ст. 11 Закону).

Згідно зі ст. 12 Закону України «Про електронну комерцію», моментом підписання електронного правочину (договору) є використання: електронного підпису або електронного цифрового підпису відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис», за умови використання засобу електронного цифрового підпису усіма сторонами електронного правочину; електронного підпису одноразовим ідентифікатором, визначеним цим Законом; аналога власноручного підпису (факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, іншого аналога власноручного підпису) за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідних аналогів власноручних підписів. Слід, однак, відмітити, що на підставі ст. 4 Закону України «Про електронний цифровий підпис» для підтвердження цілісності даних в електронній формі використовується саме електронний цифровий підпис.

Відповідно до ч. 6 ст. 11 Закону України «Про електронну комерцію», відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти електронний договір, про її прийняття (акцепт) може бути надана шляхом: надсилання електронного повідомлення особі, яка зробила пропозицію укласти електронний договір, підписаного в порядку, передбаченому ст. 12 цього Закону; заповнення формуляра заяви (форми) про прийняття такої пропозиції в електронній формі, що підписується в порядку, передбаченому ст. 12 цього Закону; вчинення дій, що вважаються прийняттям пропозиції укласти електронний договір, якщо зміст таких дій чітко роз’яснено в інформаційній системі, в якій розміщено таку пропозицію, і ці роз’яснення логічно пов’язані з нею.

У Законі України «Про електронну комерцію» наголошено також, що електронний договір, укладений шляхом обміну електронними повідомленнями, підписаний у порядку, визначеному ст. 12 цього Закону, вважається таким, що за правовими наслідками прирівнюється до договору, укладеного у письмовій формі. Кожний примірник електронного документа з накладеним на нього підписом, визначеним ст. 12 цього Закону, є оригіналом такого документа (ч. 12 ст. 11 Закону).