Договори на переробку товарів

Лекція 5. Окремі види договорів (контрактів) у зовнішньоекономічній діяльності

1. Бартерні договори у ЗЕД.

2. Договори на переробку товарів.

3. Договір консигнації.

4. Агентські договори.

5. Договір лізингу у ЗЕД.

6. Договір комерційної концесії (франчайзингу). Міжнародний франчайзинг.

7. Електронна комерція.

 

Бартерні договори у ЗЕД

Бартерний договір є різновидом договору міни і регулюються ЦК (ст. 715, 716), ГК (ст. 293), Законом України від 23.12.1998 р. «Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності».

Товарообмінна (бартерна) операція у галузі ЗЕД - це один з видів експортно-імпортних операцій, оформлених бартерним договором або договором із змішаною формою оплати, яким часткова оплата експортних (імпортних) поставок передбачена в натуральній формі, між суб'єктом ЗЕД України та іноземним суб'єктом господарської діяльності, що передбачає збалансований за вартістю обмін товарами, роботами, послугами у будь-якому поєднанні, не опосередкований рухом коштів у готівковій або безготівковій формі (ст. 1 Закону).

Оцінка товарів за бартерними договорами здійснюється з метою створення умов для забезпечення еквівалентності обміну, а також для митного обліку, визначення страхових сум, оцінки претензій, застосування санкцій. Умовою еквівалентності обміну за бартерним договором є обмін товарами (роботами, послугами) за цінами, що визначаються суб'єктами ЗЕД України на договірних засадах з урахуванням попиту та пропозиції, а також інших факторів, які діють на відповідних ринках на час укладення бартерних договорів. У випадках, передбачених законодавством України, контрактні ціни визначаються суб'єктами ЗЕД України відповідно до індикативних цін (ст. 1 Закону).

У бартерному договорі зазначається загальна вартість товарів, що імпортуються, та загальна вартість товарів (робіт, послуг), що експортуються за цим договором, з обов'язковим вираженням в іноземній валюті, віднесеній Національним банком України до першої групи Класифікатора іноземних валют (ст. 1 Закону).

З метою збільшення надходжень в Україну валютних коштів, стабілізації грошової національної одиниці та оздоровлення фінансово-банківської системи держави в цілому може бути заборонено проведення товарообмінних (бартерних) операцій у галузі ЗЕД з товарами (роботами, послугами), перелік яких визначається КМУ (ст. 1 Закону).

Товари, що імпортуються за бартерним договором, підлягають ввезенню на митну територію України у строки, зазначені в такому договорі, але не пізніше 180 календарних днів з дати митного оформлення (дати оформлення митної декларації на експорт) товарів, що фактично експортовані за бартерним договором, а в разі експорту за бартерним договором робіт і послуг - з дати підписання акта або іншого документа, що засвідчує виконання робіт, надання послуг.

Датою ввезення товарів за бартерним договором на митну територію України вважається дата їх митного оформлення (дата оформлення митної декларації на імпорт), а в разі імпорту за бартерним договором робіт або послуг - дата підписання акта або іншого документа, що засвідчує виконання робіт, надання послуг (ч. 1 ст. 2 Закону).

Порушення суб'єктом ЗЕД України строків ввезення товарів (виконання робіт, надання послуг), що імпортуються за бартерним договором, тягне за собою стягнення пені за кожний день прострочення у розмірі 0,3 відсотка вартості неодержаних товарів (робіт, послуг), що імпортуються за бартерним договором. Загальний розмір нарахованої пені не може перевищувати розміру заборгованості

Якщо заборгованість за бартерним договором виникла через форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), строки, передбачені частиною першою ст. 2 цього Закону, зупиняються і пеня за їх порушення протягом дії цих обставин не стягується (ч. 2 ст. 3 Закону).

Суб’єкти ЗЕД України, які здійснили експорт або імпорт робіт, послуг за бартерним договором, зобов’язані протягом п’яти робочих днів з дня підписання акта або іншого документа, що засвідчує виконання робіт чи надання послуг, повідомити орган доходів і зборів - митницю (якщо імпортуються або експортуються за таким договором товари) або державну податкову інспекцію (якщо імпортуються або експортуються за таким договором роботи чи послуги) про факт здійснення експорту товарів (робіт, послуг). Неподання або несвоєчасне подання такої інформації тягне за собою нарахування пені у розмірі 1 відсотка вартості експортованих товарів (робіт, послуг) за кожний день прострочення. Загальний розмір нарахованої пені не може перевищувати вартості експортованих товарів (робіт, послуг) (ч. 4 ст. 3 Закону).

Постановою КМУ «Про деякі питання регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності» від 29.04.1999 р. № 756 затверджено Перелік товарів (робіт, послуг), експорт яких за бартерними (товарообмінними) операціями забороняється. Зокрема, бартер щодо експорту забороняється щодо насіння соняшнику подрібненого або не подрібненого, олії соняшникової, пива солодового, вина, лікерів, спирту етилового, горілки та інших міцних алкогольних напоїв, сигарети з тютюну, перліту, бурштину, руди і концентратів дорогоцінних металів, коксу і напівкоксу з кам'яного вугілля, пеку і коксу пекового, отриманого із смоли, кам'яного вугілля або інших мінеральних смол, металів дорогоцінних в колоїдному стані; сполук неорганічних або органічних дорогоцінних металів визначеного або невизначеного хімічного складу, амальгами дорогоцінних металів, срібла (включаючи срібло з гальванічним покриттям золотом або платиною) необробленого, напівобробленого або у вигляді порошку, металів недорогоцінніх, плакованих сріблом, напівоброблених, платини необробленої, напівобробленої або у вигляді порошку, монет (тільки з дорогоцінних металів) тощо. Щодо імпорту, то забороняється бартер: бурштину, алмазів оброблених або необроблених, неоправлених і незакріплених (діаманти), ювелірних виробів та їх частини з дорогоцінних металів або металів, плакованих дорогоцінними металами, виробів з бурштину.

Постановою КМУ «Про затвердження Порядку продовження строків розрахунків за зовнішньоекономічними операціями» від 29.12.2007 р. № 1409 визначено механізм віднесення операцій резидентів до таких, що здійснюються за договорами виробничої кооперації, консигнації, комплексного будівництва, тендерної поставки, гарантійного обслуговування, поставки складних технічних виробів і товарів спеціального призначення, а також умови видачі висновків щодо перевищення встановлених у ст. 1 і 2 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» від 23.09.1994 р. строків проведення розрахунків за такими операціями.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» від 23.09.1994 р., виручка резидентів у іноземній валюті підлягає зарахуванню на їх валютні рахунки в уповноважених банках у строки виплати заборгованостей, зазначені в контрактах, але не пізніше 180 календарних днів з дати митного оформлення (виписки вивізної вантажної митної декларації) продукції, що експортується, а в разі експорту робіт (послуг), прав інтелектуальної власності - з моменту підписання акта або іншого документа, що засвідчує виконання робіт, надання послуг, експорт прав інтелектуальної власності. Перевищення зазначеного строку потребує висновку центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері економічного розвитку (Міністерства економічного розвитку та торгівлі України).

Імпортні операції резидентів, які здійснюються на умовах відстрочення поставки, в разі, коли таке відстрочення перевищує 180 календарних днів з моменту здійснення авансового платежу або виставлення векселя на користь постачальника продукції (робіт, послуг), що імпортується, потребують висновку центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері економічного розвитку (тобто Міністерства економічного розвитку і торгівлі України) (ст. 2 Закону).

 

Договори на переробку товарів

Поширеними у ЗЕД є операції з переробки товарів, правове регулювання яких здійснюється відповідно до МК.

Відповідно до МК країною походження товару вважається країна, в якій товар був повністю вироблений або підданий достатній переробці відповідно до критеріїв, встановлених МК. Під країною походження товару можуть розумітися група країн, митні союзи країн, регіон чи частина країни, якщо є необхідність їх виділення з метою визначення походження товару (ст. 36 МК).

Переробка на митній території - це митний режим, відповідно до якого іноземні товари піддаються у встановленому законодавством порядку переробці без застосування до них заходів нетарифного регулювання ЗЕД, за умови подальшого реекспорту продуктів переробки (ст. 147 МК).

Поміщення товарів у митний режим переробки на митній території здійснюється з умовним повним звільненням від оподаткування митними платежами. У процесі переробки іноземних товарів не допускається використання українських товарів (крім палива та енергії), на які законом встановлено вивізне мито (ст. 148 МК).

Поміщення товарів у митний режим переробки на митній території допускається з письмового дозволу органу доходів і зборів за заявою власника цих товарів або уповноваженої ним особи (ст. 149 МК).

Кількість операцій з переробки товарів у митному режимі переробки на митній території не обмежується. Операції з переробки товарів можуть включати:

1) власне переробку товарів, у тому числі: обробку, монтаж, демонтаж, використання окремих товарів, які сприяють чи полегшують процес виготовлення продуктів переробки;

2) ремонт товарів, у тому числі модернізацію, відновлення та регулювання, калібрування.

Окремі операції з переробки товарів або повний цикл переробки за дорученням підприємства, якому видано дозвіл на переробку товарів на митній території України, та з дозволу органу доходів і зборів можуть здійснюватися іншими підприємствами. При цьому відповідальність перед органами доходів і зборів за порушення визначеного порядку переробки товарів несе підприємство, якому видано дозвіл на проведення операцій з переробки товарів на митній території України. Дозволи на виконання окремих операцій з переробки або повного циклу переробки надаються одночасно з дозволом на переробку товарів на митній території України або, за необхідності, - на підставі заяви відповідної особи після надання цього дозволу та відображаються у ньому (ст. 150 МК).

Строк переробки товарів на митній території України встановлюється органом доходів і зборів у кожному випадку під час видачі дозволу підприємству, виходячи з тривалості процесу переробки товарів та розпорядження продуктами їх переробки. Зазначений строк обчислюється, починаючи з дня завершення митного оформлення органом доходів і зборів іноземних товарів для переробки. За заявою підприємства, якому видано дозвіл на переробку товарів, з причин, підтверджених документально, строк переробки товарів на митній території України продовжується зазначеним органом, але загальний строк переробки не може перевищувати 365 днів. Законами України може визначатися більший строк переробки товарів (ст. 151 МК).

Товари, поміщені в митний режим переробки на митній території, а також продукти їх переробки протягом всього строку перебування в цьому режимі знаходяться під митним контролем. Органи доходів і зборів можуть проводити перевірку товарів, ввезених для переробки на митній території України, а також продуктів їх переробки у будь-якої особи, яка здійснює операції з переробки таких товарів (ст. 152 МК).

Переробка за межами митної території - це митний режим, відповідно до якого українські товари піддаються у встановленому законодавством порядку переробці за межами митної території України без застосування заходів нетарифного регулювання зовнішньоекономічної діяльності, за умови повернення цих товарів або продуктів їх переробки на митну територію України у митному режимі імпорту (ст. 162 МК).

Строк переробки товарів за межами митної території України встановлюється органом доходів і зборів у кожному випадку під час надання дозволу підприємству-резиденту, виходячи з тривалості процесу переробки товарів та розпорядження продуктами їх переробки. Зазначений строк обчислюється, починаючи з дня завершення митного оформлення органом доходів і зборів українських товарів для переробки. За заявою підприємства, якому видано дозвіл на переробку товарів, з причин, підтверджених документально, строк переробки товарів за межами митної території України продовжується зазначеним органом, але загальний строк переробки не може перевищувати 365 днів (ст. 166 МК).

Відповідно до Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», при поміщенні товарів у митний режим переробки за межами митної території строк повернення цих товарів або продуктів їх переробки на митну територію України у митному режимі імпорту визначається відповідно до МК. Національний банк України має право запроваджувати на строк до шести місяців інші строки розрахунків, ніж ті, що визначені у Законі.

Законами України може визначатися інший строк переробки товарів.

 

Договір консигнації

Консигнація -форма комісійного продажу товару, при якій його власник (консигнант) передає комісіонеру (консигнаторові) товар для реалізації зі складу комісіонера. При цьому товар, що надійшов на склад комісіонера залишається власністю консигнанта до моменту його реалізації. Як правило, якщо товар не реалізується тривалий час (наприклад, більше року), то він повертається назад консигнанту за його рахунок.

Консигнація (лат. «consignatio» - «письмовий доказ, документ») 1) форма комісійного продажу товарів шляхом їх передачі власником товару (консигнантом) комісіонеру (консигнатору) для продажу зі складу комісіонера, що грає роль посередника. Право власності на товар аж до його продажу залишається за постачальником товару. Зберігання товару на складі та передпродажна підготовка здійснюються за рахунок власника, однак, турбота про продаж товарів, а саме маркетинг, зокрема реклама, здійснюється консигнатором за його рахунок. Розрахунок з консигнантом проводиться за проданий товар, іноді консигнація передбачає обов'язковий, але лише відкладений платіж; 2) умова продажу товарів через консигнаційні склади посередників, коли право власності на товар, що надійшов на склад посередника, залишається за продавцем до моменту продажу товару покупцеві. Зберігання товару на складі і його передпродажна підготовка здійснюються за рахунок продавця. Поставка товарів на склад здійснюється до контрактації продажу з покупцем. Якщо в обумовлений період товар не буде проданий, він повертається власнику за його рахунок. Консигнація застосовується в тих випадках, коли важливо не втратити час продажу, оптимальне з точки зору ефективності угоди, або коли фактор негайної поставки товару має велике значення.

Консигнація поділяється на:

- просту (поворотну) - всі товари, які не були реалізовані протягом терміну консигнації, підлягають поверненню консигнанту (найрозповсюдженіший вид);

- частково поворотну -консигнатор зобов'язується після закінчення терміну консигнації купити у консигнанта певну кількість із нереалізованого товару;

- безповоротну -консигнатор зобов'язаний викупити весь непроданий до закінчення встановленого терміну товар.

В договорах консигнації консигнатор виступає від свого імені, проте діє за дорученням та за рахунок консигнанта. Це положення є аналогічним положенням ЦК щодо договору комісії, за якими комісіонер діє від свого імені, за дорученням та за рахунок комітента. Таким чином, розрахунки за реалізовану продукцію проводяться безпосередньо між консигнатором та третіми особами. Консигнатор має право на винагороду за надані послуги з реалізації товару. Подібне ж положення міститься і в ЦК щодо договорів комісії. Тому винагорода консигнатора, як і винагорода комісіонера у відносинах комісії, повинна визначатися в договорі консигнації у вигляді фіксованої суми або певного відсотку від ціни товару, встановленої консигнантом.

 

Агентські договори

Відносинам комерційного посередництва (агентським відносинам) у сфері господарювання та відповідним договорам, що їх оформляють, безпосередньо присвячено гл. 31 ГК та ст. 243 ЦК щодо комерційного представництва; також на загальному рівні відповідні відносини регулює гл. 68 ЦК. Як йдеться у ст. 295 ГК, комерційним посередництвом (агентською діяльністю) є підприємницька діяльність, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб'єкта, якого він представляє. Така діяльність охоплюється більш широкою загальноцивільною категорією "доручення" (див. ч. 2 ст. 305 ГК) зі специфікою, обумовленою, зокрема, сферою існування агентських відносин - підприємницька діяльність, сферою застосування - надання послуг в укладенні угод та іншими чинниками, про що йдеться далі. Тому на неї, як вже зазначалося вище, поширюються загальні положення ЦК, що регулюють відносини доручення, та спеціальні положення ГК щодо відносин доручення (або термінологією ГК - агентських відносин).

Поняття агентського договору (договору доручення). Згідно зі ст. 297 ГК, за агентським договором одна сторона (комерційний агент) зобов'язується надати послуги другій стороні (суб'єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб'єкта і за його рахунок. Агентський договір є різновидом ширшого за предметом договору доручення. Сторонами агентського договору є комерційний агент і суб'єкт, інтереси якого він представляє (клієнт).

Згідно з ч. 2 ст. 295 ГК комерційним агентом може бути суб'єкт господарювання (громадянин або юридична особа), який за повноваженням, основаним на агентському договорі, здійснює комерційне посередництво. Наявність статусу суб'єкта господарської (підприємницької) діяльності у агента обумовлена визнанням агентської діяльності підприємницькою (ч. 1 ст. 295 ГК). Прямих вимог щодо наявності у клієнта за агентським договором статусу суб'єкта господарської (підприємницької) діяльності законодавство не містить. Проте вказівка у визначенні агентської діяльності на здійснення господарської діяльності, в процесі чи з приводу якої укладається агентський договір, свідчить про необхідність мати статус суб'єктів господарської (підприємницької) діяльності обома сторонами агентського договору: як агентом, так і клієнтом.

Згідно зі ст. 296 ГК, агентські відносини виникають у разі:

- надання суб'єктом господарювання на підставі договору повноважень комерційному агентові на вчинення відповідних дій;

- схвалення суб'єктом господарювання, якого представляє комерційний агент, угоди, укладеної в інтересах цього суб'єкта агентом без повноваження на її укладення або з перевищенням наданого йому повноваження. Така угода, за ч. 2 ст. 298 ГК, вважається схваленою клієнтом за умови, якщо він не відхилить перед третьою особою дії комерційного агента. Наступне схвалення угоди суб'єктом, якого представляє агент, робить угоду дійсною з дня її укладення.

Агент надає послуги від імені клієнта. Згідно зі ст. 239 ЦК, угода, вчинена представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє. Це означає, що агент ніяких прав та обов'язків за угодами, які він уклав на виконання агентського договору, не набуває. Крім того, ч. 4 ст. 295 ГК передбачає, що комерційний агент не може укладати угоди від імені того, кого він представляє, стосовно себе особисто.

Не є комерційними агентами підприємці, що діють хоча і в чужих інтересах, але від власного імені. В цьому разі відносини між ними та клієнтами регулюються не агентськими договорами (договорами доручення), а договорами комісії.

Міжнародною торговою палатою розроблено Типовий комерційний агентський контракт (публікація № 496).

 

Договір лізингу у ЗЕД

Відносини щодо лізингу регулюються рядом нормативних актів: ГК, ЦК, Податковий кодекс України, Кодекс торговельного мореплавства України, Закони України "Про фінансовий лізинг", "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" та інші нормативно-правові акти. Для здійснення лізингової діяльності на міждержавному рівні важливе практичне значення мала ратифікація Конвенції УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг від 28.05.1988 р. (Оттава) (дата приєднання України 11.01.2006 р., дата набрання чинності для України 01.07.2007 р.), Конвенції ООН про міжнародні майнові права на рухоме обладнання від 16.11.2001 р. (Кейптаун) (ратифіковано 06.06.2012 р., дата набрання чинності для України 01.11.2012 р.), схвалення і подання на ратифікацію (із застереженнями) Конвенції СНД про міждержавний лізинг від 25.11.1998 р.

Лізинг - слово англійського походження, похідне від дієслова "to lease" - "брати, здавати майно у тимчасове користування".

Ч. 1 ст. 292 ГК визначає лізинг як господарську діяльність, яка спрямована на інвестування власних чи залучених фінансових коштів, яка полягає в наданні за договором лізингу однією стороною (лізингодавцем) у виключне користування другій стороні (лізингоодержувачу) на визначений строк майна, що належить лізингодавцю або набувається ним у власність (господарське відання) за дорученням чи погодженням лізингоодержувача у відповідного постачальника (продавця) майна, за умови сплати лізингоодержувачем періодичних лізингових платежів.

За ГК лізинг має наступні ознаки: є господарською діяльністю; має інвестиційний характер (передбачає інвестування власних чи залучених фінансових коштів) та містить елемент кредитних відносин у разі залучення коштів третіх осіб; характеризується участю трьох суб’єктів (лізингодавця, лізингоодержувача та продавця); предметом лізингу може бути як майно, що належить лізингодавцю, так і спеціально набуте з метою лізингу у власність (господарське відання); предмет лізингу і продавець визначаються лізингоодержувачем; характеризується виключністю та строковістю використання предмета лізингу; має оплатний характер (лізингові платежі).

Ч. 2 ст. 292 ГК визначає види та форми лізингу. Видами лізингу, які виділяють за критерієм участі лізингоодержувача у виборі постачальника та визначенні специфікації предмета лізингу і наявності (або відсутності) у лізингоодержувача права на викуп предмета лізингу, є фінансовий та оперативний лізинг (ч. 2 ст. 292 ГК). Відповідно до п. 14.1.97 Податкового кодексу України, лізингові (орендні) операції здійснюються у вигляді оперативного лізингу (оренди), фінансового лізингу (оренди), зворотного лізингу (оренди), оренди житла з викупом, оренди земельних ділянок та оренди будівель, у тому числі житлових приміщень. ЦК оперує термінами прямий та непрямий лізинг. За формою здійснення лізинг може бути зворотним, пайовим, міжнародним тощо.

Під міжнародним лізингом, як правило, розуміють договір лізингу, що укладається суб'єктами лізингу, які перебувають під юрисдикцією різних держав, або в разі якщо майно чи платежі перетинають державні кордони. Варто зазначити, що виділення міжнародного лізингу в особливу форму лізингу позбавлене практичного значення, оскільки до прав та обов'язків сторін цього договору, як і будь-якого іншого, укладеного з нерезидентом, будуть застосовані норми національного матеріального права, визначені за допомогою колізійних норм міжнародного приватного права, або положення міжнародного договору. Так, Конвенція УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг застосовується у тому випадку, коли місця здійснення підприємницької діяльності лізингодавця й лізингоодержувача знаходяться в різних державах (ст. 3 Конвенції про міжнародний фінансовий лізинг 1988 р.).

За ЦК лізинг є різновидом найму (оренди). Ст. 806 ЦК містить визначення договору лізингу. За договором лізингу одна сторона (лізингодавець) передає або зобов’язується передати другій стороні (лізингоодержувачеві) у користування майно, що належить лізингодавцю на праві власності і було набуте ним без попередньої домовленості із лізингоодержувачем (прямий лізинг), або майно, спеціально придбане лізингодавцем у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов (непрямий лізинг), на певний строк і за встановлену плату (лізингові платежі).

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про фінансовий лізинг" фінансовий лізинг - це вид цивільно-правових відносин, що виникають із договору фінансового лізингу. За договором фінансового лізингу лізингодавець зобов’язується набути у власність річ у продавця відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов і передати її у користування лізингоодержувачу на визначений строк не менше одного року за встановлену плату (лізингові платежі).

Відповідно до п. 14.1.97 Податкового кодексу України лізингова (орендна) операція - господарська операція (крім операцій з фрахтування (чартеру) морських суден та інших транспортних засобів) фізичної чи юридичної особи (орендодавця), що передбачає надання основних засобів у користування іншим фізичним чи юридичним особам (орендарям) за плату та на визначений строк.

Конвенція про міжнародний фінансовий лізинг 1988 р. визначає операцію фінансового лізингу як таку, в якій одна сторона (лізингодавець) на умовах іншої сторони (лізингоодержувача) укладає договір поставки з третьою стороною (постачальником), згідно з яким лізингодавець одержує виробниче обладнання, засоби виробництва або інше обладнання (обладнання) на умовах, схвалених лізингоодержувачем настільки, наскільки вони стосуються його інтересів, та укладає договір (договір лізингу) з лізингоодержувачем, надаючи лізингоодержувачеві право користування обладнанням за лізингові платежі (ст. 1 Конвенції).

Гл. 30 ГК лізинг віднесено до господарсько-торгівельної діяльності. Виходячи з такого підходу, лізинг можна охарактеризувати як допоміжну діяльність, що забезпечує реалізацію продавцем (постачальником) продукції виробничо-технічного призначення (основних фондів) шляхом продажу покупцю (лізингодавцю) з метою їх передачі лізингодавцем у користування лізингоодержувачу. Однак такий підхід до змісту лізингових відносин, охоплює лише один з фрагментів цих відносин - відносини щодо реалізації предмета лізингу продавцем лізингодавцю, тоді як лізингові відносини включають у себе взаємовідносини між усіма учасниками лізингових відносин (продавцем (постачальником), лізингодавцем, лізингоодержувачем, кредитором лізингодавця тощо).

Відповідно до п. 14.1.97 Податкового кодексу України, лізинг (оренда) вважається фінансовим, якщо лізинговий (орендний) договір містить одну з таких умов: а) об’єкт лізингу передається на строк, протягом якого амортизується не менш як 75 відсотків його первісної вартості, а орендар зобов’язаний на підставі лізингового договору та протягом строку його дії придбати об’єкт лізингу з наступним переходом права власності від орендодавця до орендаря за ціною, визначеною у такому лізинговому договорі; б) балансова (залишкова) вартість об’єкта лізингу на момент закінчення дії лізингового договору, передбаченого таким договором, становить не більш як 25 відсотків первісної вартості ціни такого об’єкта лізингу, що діє на початок строку дії лізингового договору; в) сума лізингових (орендних) платежів з початку строку оренди дорівнює первісній вартості об’єкта лізингу або перевищує її; г) майно, що передається у фінансовий лізинг, виготовлене за замовленням лізингоотримувача (орендаря) та після закінчення дії лізингового договору не може бути використаним іншими особами, крім лізингоотримувача (орендаря), виходячи з його технологічних та якісних характеристик.

Відповідно до ч. 3 ст. 292 ГК, ст. 806 ЦК та 1 Закону «Про фінансовий лізинг», предметом лізингу може бути як майно, спеціально набуте лізингодавцем у власність (господарське відання) за дорученням чи погодженням лізингодавця у відповідного постачальника (продавця) (фінансовий (непрямий) лізинг), так і власне майно лізингодавця, набуте (а за ГК і вироблене) ним раніше без попередньої домовленості з лізингоодержувачем без мети лізингу, в тому числі таке, що раніше перебувало у користуванні (оперативний (прямий) лізинг).

За ГК об’єктом лізингу може бути нерухоме і рухоме майно, призначене для використання як основні фонди, не заборонене законом до вільного обігу на ринку і щодо якого немає обмеження про передачу його в лізинг (ч. 3 ст. 292 ГК). Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону "Про фінансовий лізинг" предметом договору лізингу може бути неспоживна річ, визначена індивідуальними ознаками та віднесена відповідно до законодавства до основних фондів. Ідентичне визначення містить ст. 807 ЦК.

Відповідно до Конвенції про міжнародний фінансовий лізинг 1988 р предметом лізингу може бути будь-яке обладнання, за виключенням такого, яке повинно бути використане орендарем в основному для особистих або сімейних цілей, а також для домашніх потреб (п. 4 ст. 1).

Отже, першим критерієм визначення майна, яке може бути об’єктом лізингу, є належність до основних фондів. Основні фонди відповідно до ч. 1 ст. 139 ГК є видом майна у сфері господарювання, що має вартісне визначення, виробляється чи використовується у діяльності суб’єктів господарювання та відображається у їх балансі або враховується в інших передбачених законом формах обліку майна цих суб’єктів.

Другим критерієм є неспоживність речей у виробничому процесі. Відповідно до ст. 185 ЦК неспоживною є річ, призначена для неодноразового використання, яка зберігає при цьому свій первісний вигляд протягом тривалого часу. Цьому критерію відповідають тільки основні фонди.

Законодавчі визначення лізингу та об’єктів лізингу не містять вказівки на мету використання лізингоодержувачем майна, переданого в лізинг. Специфіка об’єктів лізингу обумовлює можливість використання лізингоодержувачем майна, що передається в лізинг, виключно з метою здійснення господарської діяльності, що є третім критерієм об’єктів лізингу і виключає можливість передачі в лізинг майна, призначеного для задоволення власних побутових потреб. Цей критерій визначено в п. 4 Конвенції про міжнародний фінансовий лізинг 1988 р.

ГК передбачає передачу майна у виключне користування, тобто лізингоодержувач не може передавати його у користування іншим особам (сублізинг). ЦК та Закон "Про фінансовий лізинг" не містять такого обмеження, що надає можливість лізингоодержувачу передавати предмет лізингу в сублізинг за згодою лізингодавця і сприяє розвитку лізингу.

Законодавство передбачає ряд обмежень щодо передачі окремих видів майна в лізинг:

1) майно, що перебуває у державній власності, може бути предметом лізингу тільки за погодженням з органом, що здійснює управління таким майном у порядку, встановленому КМУ (ч. 4 ст. 292 ГК). Закон "Про фінансовий лізинг" в ч. 3 ст. 3 визначає, що майно, яке перебуває у державній або комунальній власності та щодо якого відсутня заборона передачі в користування та/або володіння, може бути передане в лізинг у порядку, встановленому Законом. Однак ця норма не враховує специфіки правового режиму державного та комунального майна, прирівнюючи його до права власності. Про це свідчить ст. 806 ЦК, яка визначає, що предметом лізингу є майно, що належить лізингодавцю на праві власності, а також зміст ч. 2 ст. 2 Закону "Про фінансовий лізинг", яка передбачає, що відносини, які виникають у разі набуття права господарського відання на предмет договору лізингу, регулюються за правилами, встановленими для регулювання відносин, що виникають у разі набуття права власності на предмет договору лізингу, крім права розпорядження предметом лізингу. Однак правовий режим права господарського відання визначає тільки ГК. Цивільне право не знає такої правової основи закріплення майна за господарюючим суб’єктом, як право господарського відання. Отже, правовідносини щодо лізингу основних фондів, закріплених за юридичними особами на праві господарського відання, регулюються Законом "Про фінансовий лізинг" із врахуванням норм ГК;

2) відповідно до ч. 5 ст. 292 ГК не можуть бути предметом лізингу цілісні майнові комплекси державних (комунальних) підприємств та їх структурних підрозділів. Закон "Про фінансовий лізинг" в ч. 2 ст. 3 забороняє передачу в фінансовий лізинг єдиних майнових комплексів підприємств та їх відокремлені структурні підрозділи (філії, цехи, дільниці). Таким чином, Закон "Про фінансовий лізинг" вилучає з кола предметів фінансового лізингу цілісні майнові комплекси не тільки державних, але й інших підприємств та їх структурних підрозділів, що, на мою думку, є зайвим обмеженням приватної власності і не сприяє розвитку лізингу;

3) не можуть бути об’єктом лізингу земельні ділянки та інші природні об’єкти (ч. 2 ст. 3 Закону "Про фінансовий лізинг", ч. 5 ст. 292 ГК, ч. 2 ст. 807 ЦК). Це пов’язано передусім з їх специфікою як об’єктів права, що обумовлює спеціальний порядок їх обігу;

4) майно, заборонене законом до вільного обігу на ринку (ч. 3 ст. 292 ГК);

5) об’єкти, що зберігають свою споживну якість у процесі користування нетривалий час, та об’єкти, що не мають своєї споживної вартості (наприклад, незавершене будівництво, частково укомплектоване обладнання тощо).

Відповідно до ст. 12 Закону "Про фінансовий лізинг" предмет лізингу підлягає реєстрації у випадках і в порядку, передбачених законом.

Предмет лізингу після передачі лізингоодержувачу залишається у власності лізингодавця (ст. 8 Закону "Про фінансовий лізинг"). Право власності (господарського відання) останнього обмежується правами лізингоодержувача на період дії договору лізингу. При цьому відповідно до ч. 6 ст. 292 ГК перехід права власності на об’єкт лізингу до іншої особи не є підставою для розірвання договору лізингу.