Джерела права в романогерманській сім’ї, їх види

В романогерманській правовій сім’ї не має єдиного уявлення про джерела права і про їхнє співвідношення між собою. Кожна з численних правових систем, що складають цю сім’ю, має свої специфічні риси, обумовлені історичними і національними традиціями, особливостями правової культури й іншими факторами. Більше того, питання про поняття джерел права є досить складним і найчастіше дискусійним навіть усередині кожної національної правової системі. Відповідь на нього змінюється час від часу, а нерідко — від однієї галузі права до іншої, і залежить від філософських та правових поглядів кожного автора.

Поняття «джерело права» належить до групи правових понять, які, на думку О. О. Рубанова, є метафорами. Поняття метафора «джерело права» походить з античного Риму. Автором цього поняття вважається Тит Лівій, який писав, що Закони XII таблиць є «джерелом усього публічного та приватного права» (sons omni publice privat juris). Таким чином, конкретна правова форма — Закони XII таблиць — була названа джерелом права. Можливо, таке порівняння породжене прикладом римських святих водних джерел, що живлять землю. Тит Лівій запропонував визнати нормативний акт джерелом, що «живить» правовідносини. Поступово такий метафоричний підхід трансформувався в юридичне поняття «джерело права».

У романогерманському праві термін «джерела права» є багатозначним. Так,приміром,Ж.Л.Бержель позначає цим терміном змістовні (сутнісні) та формальні джерела права. На думку французького вченого, змістовні(сутнісні,матеріальні)джерела права— це перш за все творчі сили права, моральні, філософські, релігійні, політичні, соціальні та ідеологічні принципи, які покладені в основу правових норм і обумовлюють їх зміст. У свою чергу формальні джерела права —це способи формування правових норм,тобто прийоми та акти,за допомогою яких правила стають складовою частиною позитивного права та набувають статусу норм права.

Джерела права у цій сім’ї традиційно розглядаються не в одному окремо узятому (історичному,соціологічному,філософському,формально юридичному) аспекті, а в їх сукупності, що доповнюють одна одну. Якби при розгляді, наприклад, джерел німецького права автори обмежилися лише формально юридичним підходом, згідно з яким визнаються тільки два види джерел права — закони і звичаєве право, то з поля зору зникли б такі неформальні джерела права, як правова історія, правова доктрина, загальні принципи права, судова практика, що протягом багатьох століть суттєво впливають на німецьке право. А це створювало би досить перекручену картину сучасної правової системи Німеччини.

Проте, незважаючи на різноманіття підходів до визначення поняття «джерело права», у романогерманській правовій сім’ї традиційно домінує формально юридичний підхід. Так,нідерландські юристи визначають джерела права як форми виразу позитивного права, які мають значення обов’язкових засобів ознайомлення з чинним правом.

Слід звернути увагу на те, що серед джерел права у формально юридичному значенні провідна роль незмінно належить закону. На думку Р. Давида, законодавство — це першорядне, майже єдине джерело права у країнах романогерманської правової сім’ї. Інші джерела права займають підлегле та малозначне місце в порівнянні з класичним джерелом права — законом.

Для всіх правових систем романогерманської сім’ї загальними є такі джерела права:

Неформальні джерела (зокрема,правова доктрина,судова практика) у суворому юридичному значенні не є обов’язковими, проте суттєво впливають на процес розвитку й удосконалення права.

2. Залежно від юридичної сили, соціального значення і ступеня поширеності виділяють первинні та вторинні джерела права.

Первинними джерелами в усіх країнах романогерманського права є нормативні акти і звичаї з безперечною перевагою перших. Іноді первинними джерелами вважаються також загальні принципи права. Первинні джерела завжди мають обов’язкову юридичну силу, відіграють значну роль у соціальному житті, закріплюють найважливіші норми романогерманського права.

Вторинні джерела можуть мати певну юридичну вагу лише тоді,коли відсутні первинні джерела або ж коли вони є неповними чи неясними. Їх використання не є юридично обов’язковим. До вторинних джерел романогерманського права належать судова практика, правова доктрина й інші неформальні джерела права.