Третья глава диссертации посвящена изучению элементов иска (предмета спора) в гражданском процессуальном праве России и Германии

В первом параграфе рассматривается значение содержания иска (элементов иска или предмета спора) в гражданском процессуальном праве России и Германии, заключающееся в том, что оно выступает критерием, с помощью которого устанавливается тождество исков, играющее центральную роль при разрешении ряда важных практических вопросов, а именно вопросов о наличии объективной множественности исков и изменения иска, а также об обоснованности возражений о рассматриваемом или рассмотренном в другом процессе тождественном иске.

В первом пункте автор обращается к значению содержания иска в римском праве.

В римском праве объективная множественность исков существовала тогда, когда в процесс вводились несколько исков.

Изменение иска в виде изменения требования в римском праве являлось невозможным, т.к. истец получал от претора определенную формулу, по которой и должен был состояться процесс. Что касается фактического основания иска, то оно, поскольку не затрагивалось формулой, могло свободно меняться истцом.

Правовые последствия нахождения дела в судопроизводстве в отношении возможности подачи иска с таким же содержанием состояли в том, что запрещалось возбуждать новое дело по тому же иску. Тождественность двух дел определялась в зависимости от содержания формулы требованием истца, либо требованием истца и приведенным в его обоснование индивидуальным правоотношением. Объективные границы законной силы судебного решения определялись таким же образом.

Во втором пункте автор исследует значение содержания иска в германском гражданском процессуальном праве.

При использовании старой материально-правовой теории предмета спора количество процессуальных притязаний равнялось количеству лежащих в их основе притязаний материальных. В свою очередь, материальное притязание толковалось с помощью фактов, понимавшихся как основание его возникновения.

Со вступлением в силу ГПК Германии основание иска стало составной частью процессуального притязания. Следовательно, предметы спора в процессе были идентичны в том случае, когда полностью совпадали их индивидуализирующие элементы - само материальное притязание и его основание (основание иска). Применительно к теории субстанциирования основанием притязания выступала совокупность требуемых законом правопроизводящих фактов. Согласно теории индивидуализации, основание иска составляло правоотношение, из которого проистекает исковое притязание.

Разработанное А. Вахом в качестве предмета спора притязание на правовую защиту индивидуализировались предметом защиты (правом или правоотношением) и основанием защиты (интересом в правовой защите), которые вместе образовывали основание иска. Интерес в правовой защите выражал форму правовой защиты, испрашиваемую истцом у суда (присуждение или установление).

Применение теории К. Хелльвига – Ф. Лента о конкретном правоутверждении к указанным четырем институтам имело в целом те же последствия.

Сформулированное Л. Розенбергом и А. Никишом учение об абстрактном правоутверждении позволило объединить в одно процессуальное притязание несколько материальных прав на преобразование (притязаний), стремящихся к одной цели. Кроме того, Л. Розенберг, в отличие от А. Никита, включивший в предмет спора форму правовой защиты, очень просто объяснил возможность подачи после иска об установлении некоего материального притязания иска о присуждении к исполнению этого притязания.

Отрицательной стороной этой теории было нечеткое определение понятия «обстоятельства дела».

Вследствие этого автор соглашается с мнением К.Х. Шваба о том, что предмет спора определяется только исковым требованием, а обстоятельства дела привлекаются исключительно для его толкования в случаях, когда само требование не вносит достаточной ясности в обозначение предмета спора.

В третьем пункте автор исследует значение содержание иска в российском гражданском процессуальном праве.

Автор полагает, что согласно действующему законодательству средства индивидуализации иска суть его предмет (требование истца, обращенное к суду) и основание (обстоятельства дела).

Ряд нынешних авторов выделяет содержание иска в качестве третьего элемента последнего, что с позиции закона совершенно необоснованно. Следовательно, правы процессуалисты, критикующие указанную концепцию уже за одно неудачное словоупотребление, ибо содержание иска - это, скорее, не его отдельная составная часть, а сам иск в целом (В.П. Чапурский, К.С. Юделъсон).

Диссертант не соглашается с отождествлением предмета иска с требованием истца к ответчику, т.к. оно существует только в исках о присуждении и оставляет тем самым прочие иски без своего предмета. Автор высказывает сомнения в обоснованности определения предмета иска как спорных права или правоотношения. Неоправдан и расщепленный подход к предмету иска в разных исках, когда в одном случае в качестве предмета выступает требование (и правоотношение), а в другом - только правоотношение.

В свете сказанного, автор в целом согласен с трактовкой предмета иска как способа защиты нарушенного или оспоренного права, либо охраняемого законом интереса, осуществляемой Г.Л. Осокиной.

Во втором параграфе исследуется содержание иска в германском гражданском процессуальном праве.

В первом пункте автор обращается к содержанию иска в римском праве, где указанный вопрос решался в соответствии с тем, как иск (actio) был индивидуализирован в данной претором формуле. Автор приходит к выводу, что в зависимости от вида иска его содержание было различным либо требование истца само по себе, либо это требование и его основание (правоотношение). В некоторых случаях (actiones in factum) основанием иска являлись факты. Однако истец мог ограничить предмет рассмотрения в процессе, когда он определялся только исковым требованием, конкретным правовым основанием.

Относительно того, как сами римские юристы, определяли предмет судопроизводства, можно сказать лишь, что они использовали слово íes (дело).

Во втором пункте исследуется содержание иска в германском гражданском процессуальном праве.

Автор указывает следующие основные теории предмета спора: 1) теория предмета спора как материально-правового требования истца к ответчику, подвидами которой являлись учения о фактической (субстанциирование) и юридической индивидуализации, 2) теория предмета спора как притязания на правовую защиту, 3) теория предмета спора как конкретного правоутверждения, 4) теория предмета спора как абстрактного правоутверждения, 5) современные теории предмета спора: одно-, двух-, трехчленный предмет спора.

Что касается доктринальных концепций процессуального притязания, то германская юридическая литература довиндшайдовского периода характеризовалась пониманием иска в материальном смысле (или права на иск в материальном смысле) в качестве предмета спора сторон в процессе. Иными словами, процессуальный спор шел по поводу того, как процессуальными средствами обосновать фактически существующее материальное право на иск.

Б. Виндшайд выдвинул концепцию, согласно которой действительное значение и в праве, и в процессе имело притязание, становившееся предметом процесса. Указанное понятие было заимствовано ГПК Германии и ГГУ.

Как предмет процесса, притязание индивидуализировалось его предметом, или исковым требованием, и основанием, или основанием иска. Применительно к последнему возникли две теории: субстанциирования (Л. Гаупп, Г. Фиттинг, Ю.В. Планк) и индивидуализации (А.Вах, Ю. Петерсен). Относительно судьбы этого некогда принципиального спора в современной науке можно сказать, что верх взяла теория субстанциирования.

Основу современного учения о предмете спора заложил А. Вах, подход которого отражал существо процессуальных правоотношений и подчеркивал, что между материальным и процессуальным притязанием наличествует связь, аналогичная взаимодействию материального и процессуального права. Его теория получила название притязания на правовую защиту. В дальнейшем концепция А. Ваха, в силу присущих ей существенных недостатков, была отвергнута.

Следующим этапом в развитии учении о предмете спора стало конкретное правоутверждение, разработанное К.Хелльвигом и Ф.Лентой, выражавшееся в том, что предметом спора называлось подлежащее утверждению или отрицанию истцом право (правоотношение), касательно которого истребуется правовая защита.

Конкретность рассмотренного правоутверждения состоит в том, что оно опирается на определенное материальное правоотношение, т е в большинстве случаев этому правоутверждению соответствует некоторое материальное право или притязание. Однако при таком подходе в предмет спора не включается форма правовой защиты, которая как раз и лежит, по мнению автора, в основании деления исков на виды.

Начало современным теориям предмета спора положили разработки, сделанные Л. Розенбергом и А.Никитой, указавшими на особое значение для понятия процессуального притязания требования, выдвигаемого истцом (абстрактное правоутверждение).

Л. Розенберг дефинировал предмет спора как направленное на установление правового последствия с помощью судебного решения требование, которое определяется заявленным ходатайством и приведенными в его обоснование обстоятельствами дела. Позиция А. Никита отличалась тем, что в состав предмета спора не включалась форма правовой защиты.

Теория А.Никита и Л.Розенберга подверглась в дальнейшем доработке и вылилась в учение о двучленном предмете спора для всех исков (позиция большей части современных немецких процессуалистов – X. Томас и X. Путцо, О. Яуэрниг, Р. Брунс, П.Готвальд и др., а также судебной практики).

Э. Беттихер, на основе процессов, связанных с брачными правоотношениями, сформулировал учение об одночленном предмете спора, определяемом только исковым требованием. Это учение было распространено впоследствии К.Х. Швабом на весь гражданский процесс. Предмет спора определялся здесь как требование определенного судебного решения. Автор присоединяется к теории одночленного предмета спора, продуктивного и для российского гражданского процесса, как наиболее приемлемой для разрешения тех практических вопросов, урегулированию которых она служит.

Автор также подвергает анализу трехчленный предмет спора В.Хабшайда, варианты двухчленного предмета спора, разработанные А.Бчомайером, О. Яуэрнигом, В. Хенкелем и Р. Брунсом.

В третьем параграфе исследуется содержание иска в российском гражданском процессуальном праве.

Дореволюционные авторы в большинстве считали, что содержание иска составляют исковое требование и его основание (В.М. Гордон, А.Х. Гольмстен, Н.Е. Энгельман, Т.М. Яблочков). Что касается основания иска, то в русской науке гражданского процесса, подобно германской, спор разгорелся вокруг того, являются ли этим основанием факты (теория фактической индивидуализации - субстанциирования В.М.Гордон, Т.М. Яблочков, Н.Е. Энгельман) или правоотношение (теория юридической индивидуализации А.Х. Гольмстен), из которых проистекает притязание истца.

Особую точку зрения в названном вопросе защищал Е.В. Васьковский, выделивший три составные части иска, с помощью которых осуществляется различение одного иска от любого другого. К числу этих составных частей иска Е.В. Васьковский относил его содержание, предмет и основание.

Тенденция развития учения о составных частях иска в послереволюционный период характеризуется острой дискуссией между сторонниками вычленения двух и трех элементов иска. В качестве таковых первые (В.П. Чапурский, А.А. Добровольский, С.А. Иванова, К.С. Юдельсон, Н.Б. Зейдер и др.) называют предмет и основание иска, вторые добавляют к ним также содержание иска, т.е. его процессуальную цель (М.А. Гурвич, А.Ф. Клейнман, А.А. Ференц-Сороцкий и др.). Кроме того, отдельные ученые считают третьим элементом иска спорящие стороны (К.И. Комиссаров, Г.Л. Осокина).

Под основанием отечественные процессуалисты практически единодушно понимают юридические факты, иными словами, те обстоятельства дела, с наличием или отсутствием которых закон связывает возникновение или прекращение правоотношения. Лишь А.А. Добровольский встал на позицию юридической индивидуализации.

Что касается предмета иска, то относительно него в отечественной процессуальной науке наличествуют, пожалуй, наибольшие разногласия Они вызваны тем, что ряд сторонников двухчастной конструкции иска (А.А. Добровольский, К.С. Юдельсон и С.А. Иванова) понимают под его предметом то, что их противники выделяют в качестве отдельного его элемента (М.А. Гурвич, А.Ф. Клейнман, И.М. Пятилетов) требование истца (к ответчику).

По убеждению диссертанта, предпочтение заслуживает учение о двух составных частях (предмете и основании) иска, которое соответствует положениям закона. В связи с этим выделение в качестве третьего элемента иска его содержания представляется не только законодательно необоснованным, но и практически ненужным. Еще менее оправданна позиция К.И. Комиссарова и Г.Л. Осокиной, называющих стороны составной частью иска. Такой подход в корне ложен, ибо он смешивает элементы процесса (его субъекты - стороны и объект - иск) с элементами иска, что отвергалось уже дореволюционными авторами.

Четвертая глава диссертации посвящена изучению предпосылок рассмотрения иска по существу в гражданском процессуальном праве России и Германии.

Значение предпосылок рассмотрения иска по существу состоит, с одной стороны, в том, что они способствуют стабильности и экономичности процессуальной деятельности, с другой, обеспечивают формализацию деятельности суда и вынесение правосудного судебного решения.

В первом параграфе исследуются предпосылки рассмотрения иска по существу в германском гражданском процессуальном праве.

В первом пункте изучаются предпосылки рассмотрения иска по существу в римском праве. Специфика указанных предпосылок в римском праве состояла в том, что вся их совокупность рассматривалась на первой стадии процесса (in iure), и допускался не иск вообще, а конкретный иск со всеми его частными особенностями. Поэтому вначале претор решал вопрос о возможности в принципе разбирательства требования истца в форме actio, а затем вопрос о том, возможно ли судебное рассмотрение именно того требования, которое заявлял истец.

Автор, опираясь на классификацию М.Казера и Р.Кнютечя, дает перечень указанных предпосылок, подразделяя их на процессуальные и материальные.

Во втором пункте исследуются предпосылки рассмотрения иска по существу в германском гражданском процессуальном праве.

Диссертант отмечает, что теория предпосылок рассмотрения иска по существу в германском гражданском процессе в наибольшей степени по сравнению с прочими вопросами учения об иске, уходит корнями в римское право. Автором современного учения о предпосылках рассмотрения иска по существу в германском гражданском процессе является О. Бюлов, предложивший и саму терминологию процессуальные предпосылки и препятствия. Законодательный перечень процессуальных предпосылок и препятствий отсутствует, поэтому основное бремя решения данной проблемы в Германии ложилось и ложится до сих пор на науку гражданского процессуального права.

Отличие процессуальных предпосылок от процессуальных препятствий заключается в том, что первые принимаются судом во внимание по должности, а вторые - только по жалобе стороны (т.к. все процессуальные препятствия существуют в интересах ответчика, то этой стороной является последний).

В качестве основы для классификации процессуальных предпосылок и препятствий автор берет деление, предложенное П.Готтвальдом. Диссертант также анализирует перечни процессуальных предпосылок и препятствий, разработанные Л.Розенбергом, К.Х. Швабом, Ф. Лентам, О. Яуэрнигоч, Р. Поче и другими процессуалистами.

Во втором параграфе исследуются предпосылки рассмотрения иска по существу в российском гражданском процессуальном праве.

Теоретическую основу учения о предпосылках рассмотрения иска по существу в российском гражданском процессуальном праве заложил в середине XX века М.А. Гурвич, до него регулирование этой проблемы процессуальными кодексами (Устав гражданского судопроизводства Российской империи, ГПК РСФСР 1923 г), а также уровень ее научной разработанности были совершенно неудовлетворительными (И.Е. Энгельман, Т.М. Яблочков, В.П. Чапурский).

Предпосылки рассмотрения иска по существу были названы М.А. Гурвичем предпосылками права на предъявление иска и условиями его осуществления. Предпосылки права на иск, согласно М.А. Гурвичу, подразделялись на субъективные (относящиеся к сторонам) и объективные (относящиеся к предмету, переданному на судебное рассмотрение).

Классификация предпосылок рассмотрения иска по существу как предпосылок права на иск и условий его осуществления, предложенная М.А. Гурвичем, была заимствована ГПК РСФСР 1964 г. и последовательно развита в ГПК РФ.

Диссертант кратко сопоставляет перечни предпосылок права на иск и условий его осуществления российского гражданского процесса с процессуальными предпосылками и препятствиями германского гражданского процесса и приходит к выводу, что большинство этих условий полностью или частично совпадает. Из несовпадающих моментов диссертант обращает внимание на значение потребности (интереса) в правовой защите, которая согласно действующему законодательству не является предпосылкой рассмотрения иска по существу. Тем не менее, по мнению автора, трактовка интереса в правовой защите как процессуальной предпосылки может иметь определенные положительные стороны, способствующие процессуальной экономии.

Диссертант поддерживает решение авторов АПК РФ 2002 г. отказаться от нормы, устанавливающей основания отказа в принятии искового заявления как несоответствующей современному пониманию права на иск, и предлагает заимствовать такое решение в ГПК РФ.

В диссертации также предлагается вместо понятия предпосылок права на иск и условий его осуществления использовать понятие процессуальных предпосылок, как отвечающее роли указанных обстоятельств, состоящей в том, что они определяют возможность рассмотрения иск по существу.

По теме диссертации опубликованы следующие работы.

1 Макаров В.В. Теория иска в римском праве // Сравнительное право и проблемы частноправового регулирования Материалы научной конференции аспирантов кафедры гражданского и трудового права юридического факультета Российского Университета дружбы народов, состоявшейся 25 января 2004 г, М, 2004, 0,5 п л

2 Макаров В.В. Четыре этапа развития учения о праве на иск в современном германском гражданском процессуальном праве // Сравнительное право и проблемы частноправового регулирования Материалы научной конференции аспирантов кафедры гражданского и трудового права юридического факультета Российского Университета дружбы народов, состоявшейся 25 января 2005 г, М, 2005, 0,5 п л

3 Макаров В.В. Иск о преобразовании в гражданском процессе России и Германии // Современное право - 2006 - № 7, 0,5 п л

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

 

ВВЕДЕНИЕ.

ГЛАВА ПЕРВАЯ. ПОНЯТИЕ ИСКА И ПРАВА НА ИСК.

§ 1. Понятие иска и права на иск в германском гражданском процессуальном праве.

§ 2. Понятие иска и права на иск в российском гражданском процессуальном праве.

ГЛАВА ВТОРАЯ. ВИДЫ ИСКОВ.

§ 1. Виды исков в германском гражданском процессуальном праве.

§ 2. Виды исков в российском гражданском процессуальном праве.

ГЛАВА ТРЕТЬЯ. СОДЕРЖАНИЕ ИСКА.

§ 1. Практическое значение теоретического понятия «содержание иска» в гражданском процессуальном праве.

§ 2. Содержание иска в германском гражданском процессуальном праве (предмет спора)

§ 3. Содержание иска в российском гражданском процессуальном праве (элементы иска).

ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ. ПРЕДПОСЫЛКИ РАССМОТРЕНИЯ ИСКА ПО СУЩЕСТВУ.

§ 1. Предпосылки рассмотрения иска по существу в германском гражданском процессуальном праве.

§ 2. Предпосылки рассмотрения иска по существу в российском гражданском процессуальном праве.

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЯ

5 Салогубова Е В «Римский гражданский процесс», 2-е изд, М 2002, с 15.

6 Ярков В В «Новый Арбитражный процессуальный кодекс РФ основные положения», «Арбитражная практика», № 10, 2002 г с 26