Особое производство

Ст. 218 АПК. В АС устанавливают факты, имеющие юридическое значение.

В литературе к особому производству относят еще банкротство. Потому что неоплатность характеризуют как юридический факт. И поэтому иногда банкротство рассматривают как разновидность публичного производства.

Инф. Письмо ВАС 2004 г. №76 – похоронило особое производство в арбитражном процессе. Основаны эти все тезисы из п. 5, 6, 7, 8 на том, что право не является фактом и его нельзя устанавливать как факт. П. 7 – там фишка в отсутствии документов, а суд-то как раз имеет функцию восполнения недостающих документов. Бред короче, неправильно это. Еще и предложили в порядке упрощенного производства. Нельзя дела о праве собственности на недвижимость устанавливать в упрощенном производстве, это сложные дела. Здесь везде, кроме п. 6 (он один правильный) возникает вопрос – а к кому иск, кто ответчик? Здесь правовосполнительная функция, которая была отвергнута в этом письме.

В постановлении 10/22 немного реабилитировали особое производство, п. 19 применительно к приобретательной давности. Но это допущение только в случае, если собственник неизвестен. А если известен – то иск к прежнему собственнику. Это тоже неправильно. Потому что когда из судебного решения впервые возникает право собственности (бесхозяйная постройка, бесхозяйно содержащееся имущество и приобретательная давность) – везде должно быть особое производство.

Ст. 222 АПК ч. 3 – решение об установлении факта является основанием для регистрации. Поэтому нельзя говорить, что право нельзя устанавливать как факт, это противоречит ч. 3 ст. 222. Нельзя противопоставлять факт и право здесь. Логика вообще была такая, чтобы был хоть какой-нибудь ответчик с возражениями, но этот ответчик как правило – КУГИ. Но это вдвойне порочная логика, потому что особое производство носит следственный характер. Следственный процесс повышает активность суда, он может собирать доказательства, а это повышает качество знания, формируемого судом. Право здесь возникает впервые, поэтому и истина здесь должна быть объективной. И мы скорее установим объективную истину в особом производстве. Но суды всего этого делать не хотят, им удобнее исковой процесс.

 

Есть такая фишка, как массовая кадастровая оценка. Грубо говоря, все здания на Ваське стоят миллион. Потому что у казны нет средств оценивать отдельно каждое здание. Утверждение кадастровой стоимости – это НПА. Это как раз тот акт, который имеет экономическое содержание. А оспаривать как такой акт? Тут нужна корректировка, если твое здание, например, на самом деле 300 000 стоит. Практика допустила оспаривание этих актов. И встал вопрос – в каком производстве? Должно быть особое. А приходится в исковом, чтобы был технический ответчик. В особом производстве все расходы платит заявитель. Корректировка кадастровой стоимости – это тоже пример субсидиарной компетенции суда. Права-то никто не нарушал, просто массовым методом оценили. А вы платите налог на имущество, вам надо, чтобы реальная цена была.

Определение 20 ноября 2012 г. №ВАС-15338/12. Надо восполнить документы. Сослались на единственный нормальный пункт того письма №76, п. 6, но сослались неправильно, там речь о другом. Есть такой инструмент, как расчетный метод у налоговой, и тут вопрос – а является ли этот метод единственным возможным? Тут налогоплательщик-то не виноват, просит защиту. Расчетный метод применяется, когда налогоплательщик сам не дает документы. А тут его за что наказывать? Объяснение из этого определения совершенно неграмотной. А сам вопрос о том, можно ли так восполнять эти документы, это вопрос.

 

Гл. 28.2, групповые иски. Ст. 225.10. главный дефект состоит в том, что здесь избрана модель группового производства, где все они участники спорного правоотношения. А могут быть другие модели – когда в групповом иске собираются лица, оказывающиеся в одной фактической ситуации, на правоотношения у всех отдельные (массовый деликт), и групповой иск на стороне ответчика (жильцы многоквартирного дома). В действующем АПК закреплена только первая модель группового производства. где они все в одном правоотношении. Но таких дел мало, их за все время действия этой главы было может штук 20, и все отказные, потому что нет таких правоотношений. Практика испытывает потребность еще о второй модели, где общность факта. В первой модели, которая есть, потребность меньше.

 

Гл. 28.1 – корпоративные споры. Там чисто процедурные правила. Есть 3 изменения ГК. гл. 9.1 – решения собраний. Там есть ст. 181.4 п. 6. Все заинтересованные лица должны вступить под страхом невозможности обжалования. «В том числе имеющие иные основания». Когда присоединяются лица, имеющие те же основания – это групповая защита в корпоративных спорах. А когда по другим основаниям присоединяются – это кумуляция процессуального интереса. Таких групповых исков мы еще не знали. В защиту разных интересов. Это процессуальная экономия, и чтобы рейдерских захватов не было и т. п. Плюс заложен конфликт процессуального и материального. Закон об АО. Там условия удовлетворения иска связаны с личностью истца (не известили о собрании, мог повлиять на решение собрания, убытки и т. п.). А тут такой кумулятивный истец. У каждого свой интерес. У одного убытки, другой не мог повлиять, у третьего убытки. Как их соединять? Тогда надо отказаться от условий удовлетворения иска исходя из личности истца.

Плюс глава о юридических лицах, ст. 60.2, признание реорганизации несостоявшейся. Различаются теперь недействительная реорганизация и несостоявшаяся. Зачем делить? Недействительная – проводили, но провели с нарушением закона. Несостоявшаяся – это пример того, как не надо писать законы. Ст. 60.2 ч. 1 – это про рейдерство. Когда не принимал участия в принятии решения, а оно не принималось. Вот так рейдерство попало в ГК. то есть вы проголосовали против решения, которое не принималось. Заведомо недостоверные документы – это тоже рейдерство. Это разделение сделано ради разных последствий сделок. Если реорганизация недействительна – то третьи лица страдать не должны, потому что вы сами пытались реорганизовать, сами нарушение допустили. А если рейдерство – то вы не можете быть связаны такими сделками.

 

Апелляция.

В ГПК правила об апелляции формулировали, копируя, по сути, арбитражный процесс. Отличия связаны с тем, что условия допустимости жалобы в гражданском процессе – это компетенция суда 1 юрисдикции. И все вопросы решаются там, в районном суде. Его определения по вопросам о том, что он отклоняет апелляционную жалобу, являются предметом обжалования в апелляцию. В арбитражном процессе все вопросы, связанные с жалобой, решаются в суде апелляционном. Поэтому в контексте единого кодекса – что делать с обжалованием – очень болезненный вопрос, потому что эти две апелляции не сочетаются. Это вопрос судоустройственный.

Почему в гражданском процессе вопросы решает суд 1 инстанции? Потому что там кассация экстраординарная. Если бы сам апелляционный суд решал, то встал бы вопрос, куда обжаловать? В президиум какой-то… а в апелляции можно обжаловать нормально.

Следующие уровни этой проблемы – всякое решение может быть обжаловано. В Германии судья может вынести определение, что его решение не может быть обжаловано. Может так сделать потому, что дело очень простое и не стоит апелляцию захламлять этим. Вот у нас тоже начали говорить, как делать? Может, не все решения можно обжаловать? Может, только дорогие? Или как? У нас действительно много дел в апелляции, которых там не должно быть, апелляции, которые подаются только из-за неграмотности участников процесса, когда в реальности нет оснований для обжалования. Процент отмененных решений в апелляции колеблется 22-25%, этот показатель в принципе особо не меняется. Понятно, что излишняя нагрузка, потому что 75% не отменяются, там большая часть дел – тех, которые очевидно не будут отменены. Это нагрузка на государственный аппарат. Но тут нужен еще и противовес, чтобы суды районные произвольно не выпускали эти определения о невозможности обжалования.

Постановление ВАС 2009 г. №36. П. 22

Ст. 267 и 285 были изменены в 2020 г. если жалоба подана до срока подачи – то исчисляется со дня подачи. В 2009 г. было написано – жалоба рассматривается в 2 месячный срок с момента поступления, и она могла бы быть рассмотрена до конца срока, и не все успевали подать жалобу, и тогда жалобу получали уже после апелляционного рассмотрения. И даже вставал вопрос, можно ли 2 раза апелляцию проводить. И поэтому вот пленум так сказал, и закон изменили.

Последние два абзаца п. 22. Мы видим, что жалоба, которая названа апелляционной, которая подана лицом, не участвующим в деле, для которого пропуск срока, как правило, обосновывается уважительными причинами, поступает после того, как уже рассмотрели жалобу. Можно ли 2 апелляции? Пленум говорит – по правилам по вновь открывшимся обстоятельствам. Шварц – полная ерунда, такого быть не может. Апелляция и вновь открывшиеся – само по себе разные вещи. Во-вторых, лицо, не участвующее в деле, может подать апелляцию, когда первая апелляция отменила или изменила решение. Тогда у лица, не участвующего в деле, нет вообще предмета обжалования. Если оставила в силе, то все равно есть возможность обжаловать в кассацию, и там оба акта обжаловать (1 инстанции и апелляции). То, что там написано – стремление разгрузить кассацию и оставить все в апелляции. С другой стороны, полноценно защитить себя лицо может именно в апелляции а не в кассации, потому что больше возможностей для доказывания. Но если предмет обжалования уже исчез, то только кассация.

Проблема подачи жалобы после того, как первая уже была рассмотрена, существовала и в совке. Всегда существует лицо, которое пропустило срок и имеет уважительные причины для восстановления. В больницу попал, например. В ГПК 64 г. была ст. 373, она прямо говорила – если после рассмотрения «первой» жалобы подается жалоба лица, которое пропустило срок и ему надо восстановить этот срок, т. к. причины уважительные, то срок этот надо восстановить, и рассматривать по правилам апелляции. Ну все с учетом условия о том, что решение было оставлено в неизменном виде. Если суд решит, что жалобу такого лица надо удовлетворить, то суд мог отменить и 1 инстанцию, и 2ую (то есть свое собственное решение по первой жалобе).

Было правило о недопустимости к суду, постановившему решение, прикасаться к этому решению (кроме описок, опечаток, арифметических ошибок, дополнительное решение и разъяснение). А это было принципиальное исключение, т. к. кассация могла отменить собственное решение. Шварц – это было правильное исключение, позволяло принять к производству жалобу лица, пропустившего срок по уважительной причине.

А то что у нас написано – по правилам вновь открывшихся – это вообще непонятно, как понимать. И такая же проблема может встать и в кассации. Практика была такая – если срок пропущен, а кто-то просит восстановить решение – срок просто не восстанавливали. Не могли найти решение. Постановление пленума по вновь открывшимся (№52 ВАСа, и пленум ВС по вновь открывшимся тоже) Пленум сказал, что правом пересмотра по вновь открывшимся обладают лица, не участвовавшие в деле. Это нонсенс. Потому что для лица, не участвовавшего в деле, вновь открывшихся обстоятельств нет и быть не может. По сути сегодня установлена конкуренция процессуальных форм. Это апелляционная и кассационная жалоба упаковывается в форму вновь открывшихся. Это происходит потому, что мы не готовы к двум апелляционным/кассационным постановлениям. И суд сам не может свое решение отменить и прийти к выводу, что оно неправильное. Значит, лица, не участвующие в деле, могут не подавать апелляцию и кассацию, просить восстановить срок – просто заявляют по вновь открывшимся. Какое вновь открывшееся? Ну вот тот факт, что есть еще лицо, которое должно было участвовать, а суд этого не знал. Сейчас в ВС было дело, где 11 лет назад были приняты обжалуемые решения.

Конкуренция процессуальных форм – недопустимое явление, потому что лишает процессуальные формы смысла. Сделали просто так, как удобно. А вообще так не может быть, потому что не может быть никогда.

 

А предмет обжалования должен сформироваться в пределах времени для подачи жалобы? На практике все хотят потом уточнить, дополнить, пояснить, подать «правовую позицию» - как только не называют. Но это смена доводов жалобы за пределами срока для подачи жалобы.

Ст. 268. Ч. 5- только а обжалуемой части. Ч. 6 – вне зависимости от доводов, проверяет безусловные основания. Если повторно рассматривает дело, значит жалоба – не более чем перенесение в суд 2 инстанции иска, который заново рассматривается. Тогда жалоба немотивированная должна рассматриваться. А если должна быть мотивированная, то они приобретают значение и рассматривается только в пределах доводов. Конфликт в АПК и в ГПК, непонятно – заново рассмотреть дело, или рассмотреть жалобу?

П. 25 пленума по апелляции. Вопрос – выход за пределы жалобы – это право, которое надо разъяснить и спровоцировать, или суд только ждет, будет ли инициатива такая от сторон? В пленуме позиция – надо спровоцировать. Но если просить в судебном заседании проверить полностью – это немотивированная просьба, не облагается пошлиной, не в письменной форме, за пределами срока и вообще от лица, которое свою жалобу не подавало, может быть.. Так что это такое? Что такое «если лица не возражают против этого»? как они должны возражать, в какой форме? Пленум решил, что это процессуальное право, которое должно быть разъяснено – Шварц согласен. А если не возразили – суд только в обжалуемой части проверяет, кроме безусловных оснований. Это диспозитивность. У нее 2 уровня: обжалуется не все решение, а только часть; и суд рассматривает часть решения только по указанным доводам. Количественный и качественный объемы. Абз. 4 п. 25 – там написано, что доводы могут изменить количественный объем. «Доводы, касающиеся обжалования». Итог постановления – предмет обжалования – все, что сказано и написано. Нету этих пределов. Доводы не формируются в пределах срока для подачи жалобы. Вес аргументы принимают и рассматривают. Никакого предмета апелляционного производства, формируемого в срок, не существует.

П. 26 Пленума. Надо было отнести к уважительным причинам то, что суд неправильно распределил бремя доказывания. А то будет ситуация, когда ответчик не давал доказательства, потому что бремя доказывания на истце. Абз. 4 – впервые заявлять о фальсификации в апелляции нельзя – это правильно. Но как это тут обосновано – неправильно. Ссылаются на ч. 3 ст. 65, это неправильно. Потому что сам же ВАС в 2004 г. похоронил раскрытие доказательств, сказал мол берите все, неважно, раскрыто или нет. А тут так написано, как будто ч. 3 ст. 65 работает.

Предпоследний абзац п. 26 – ключевой. Это о том, что такое доказательство, полученное с нарушением закона. Такое нарушение, в том числе – нарушение состязательности. Частный случай такого нарушения – принятие судом дополнительных доказательств а апелляции тогда, когда не было для этого причин. Является ли доказательство полученным с нарушением состязательности тоже полученным с нарушением закона? Это отражает ценность для нас принципа состязательности. Или наоборот, отсутствие его ценности. Здесь можем сказать, что он для нас ценным не является и мы готовы им пожертвовать. Есть решения, где кассация отменяет апелляцию, потому что доказательства взяли. Это противоречит пленуму, но строго говоря – правильно. Но мотивировать это никто не мог, смелости на то, чтобы написать, что доказательство получено с нарушением закона, не хватило.

П. 27 – расширены безусловные основания к отмене решения за счет нарушений, допущенных судом первой инстанции. Дополняются основания отказом в изменении предмета или основания, увеличении или уменьшении исковых требований. ВС тоже самое написано по гражданском процессу. С другой стороны, а что делать. Нельзя же это игнорировать, если суд не дал изменить.

Ст. 270 ч. 4 – тут неоднородный состав оснований к отмене решения. Есть такие, которые требуют передачи на новое рассмотрения, а есть такие, которые не требуют. Если не известили, не дали переводчика и т. п. – тут надо передавать, т. к. непосредственно касается равноправия. А отсутствие протокола, незаконный состав суда и т. п. – это не касается равноправия, поэтому эти безусловные основания могут быть исправлены в самой апелляции, необязательно но новое рассмотрение передавать. На новое рассмотрение надо передавать, когда нарушено равноправие. Иначе у кого-то будет 1 возможность обжалования, а у кого-то – две.

П. 28 – революционное. Это неконституционно. Значит, что эти требования вообще рассмотрит только 1 инстанция. Надо было написать, что это надо выделять в отдельное производство и возвращать в 1 инстанцию, а остальное в апелляции.

П. 29 – это технический пункт, но вокруг этого сломано столько копий, что конца и края нет. Это вопрос о том, что такое отмена по безусловного основанию. Ведь чтобы перейти к рассмотрению по 1 инстанции, нужно сначала отменить по безусловным основаниям. Надо постановление принять. В итоге одно постановление или два? Если два, то сначала одно отменить, а потом по существу – оно может быть и через год, если год рассматривали. Пленум – переходит, вынося определение. А перейти можно, только отменив. А где будет написано про отмену? Нигде, если по пленуму. Перешли, но не отменили акт. А они придумали – сначала только определение и только о переходе к 1 инстанции. А потом итоговое постановление, которое отменяет первое решение и содержит по существу решение. Получается, переходим к 1 инстанции, не отменив первый акт. Вопрос технический, но все спорят, как это должно быть.

П. 31. – будет задача по этому поводу. Тут ВАС и ВС разошлись в позициях. Вопрос о том, что такое прекращение производства. что разграничено – прекращение производства по жалобе и прекращение производства по делу. Разграничено по моменту наступления оснований. По делу – если основания наступили в 1 инстанции. Если в апелляции – то прекращаем только в апелляции. Разница – когда по делу, то ничего не вступает в законную силу. А если по жалобе – вступает.

 

Кассация.

Выглядит извращением. В гражданском процессе не выглядит таким извращением, как в арбитражном. Там одна и та же кассация – то есть одни и те же основания отмены.

Ст. 291.11 – основания для отмены. Также они сформулированы в ГПК. В ГПК для всех одни и те же основания, просто на разных уровнях. А в АПК все названо кассацией, но с принципиально разными основаниями отмены. В ВС – по 291.11, в других судах это обычная кассация.

Кассация либо обязательная к рассмотрению, либо проверяемая. В ГПК фильтруемая. В АПК – обычная обязательна к рассмотрению, вторая – фильтруемая.

Возможностей исправления судебных ошибок должно быть столько, сколько ошибок. А 50 дел в день – это заведомые ошибки. В этих условиях надо давать возможность исправления ошибок. Судебные ошибки – это состояние инстанции + состояние законодательства. Количество ошибок, короче, неизбежное.

Двух видов незаконности, серьезной и не серьезной, не бывает. Поэтому в целом все эти кассации пишутся одинаково. Основанием к отмене судебного акта может быть только незаконность.

Кассация – это принцип последовательного обжалования. В кассацию можно только если обращались в апелляцию, ст. 273.

Проект постановления по кассации, п. 5. Сразу споткнулись о принцип последовательного обжалования, как он появился. Зависит ли от того, кто обжаловал и по каким основаниям? Реализация одного диспозитивного полномочия зависит от реализации другого.

П. 6 – нет обязанности подавать кассацию на восстановление срока. Можно сразу на решение. Короче не получилось особо ничего из принципа последовательного обжалования. Промежуточность какая-то получилась.

П. 26. Кассация проверяет законность. Дополнительные доказательства не принимает. Разве можно правильность нормы по частям проверять? Абз. 3 – почему не связан «правовым обоснованием доводов»? А здесь кроме правовых доводов других и не может быть, т. к. доказательства новые не принимаются. А если податель жалобы неправильные доводы написал, но и суд предыдущий тоже неправильно применил норму. То по идее – отказать, т. к. доводы не те, хоть решение и не правильное. Но как можно проверять правильность применения закона по чьи-то доводам? Нельзя оставить незаконное решение в силе только потому, что у кого-то плохие доводы. Знание закона судом никак здесь не сочетается с диспозитивностью. Со времен Наполеона, который придумал кассацию, которую мы сейчас имеем, вся кассация- это борьба диспозитивности и законности.

П. 27 – сугубо правовое обоснование можно приводить вплоть до удаления суда в совещательную комнату. Срок подачи жалобы не является рубиконом, до которого формируются доводы. Но только правовые. Так что жалоба не имеет исключительного значения. Ну не совсем это правильно, потому что срок на то и срок, потому что в его течение должны сформироваться доводы.

П. 28. Новые дополнительные доказательства не принимаются. А если представили, то они (и с жалобой, и с отзывом), не приобщаются. Новые факты не принимаются во внимание и не могут быть приложены. Если доказательства представляется со словами, что его не дали дать в другой инстанцией, то кассация не оценивает сама доказательство, а передает в соответствующую инстанцию.

Доводы касающиеся фактической стороны вопроса кассация вообще не рассматривает. Но не надо это буквально понимать. Моно ссылаться на необоснованность выводов судов о доказанности. Можно тогда, когда в судебном акте отсутствуют мотивы оценки доказательств. Помним, что это самое главное в судебном решении. То есть здесь жалуемся на само установление факта, а на нарушение процессуального закона. Но жаловаться на выводы о достоверности нельзя. Если суд одному доказательству поверил, а другому нет – это нельзя обжаловать. Самая типичная ошибка – это отсутствие мотивов, суть фактический отказ в правосудии.

П. 29. Прослушала комментарий… последний абзац неудачен, т. к. вернув дело на новое рассмотрение мы не можем написать – запретить истцу ходатайствовать об экспертизе. Потому что это новое рассмотрение, и все возможности должны быть. Когда выводы сделаны неправильно, вообще это значит, что кассация сама должна вынести новое решение. Это право по-новому применить закон к фактам в том виде, в котором их установили нижестоящие суды.

Первый абзац. Ч. 3 ст. 286. Нет в ней слов, что передает дело на новое рассмотрение. Она описывает, что делает кассация. Несмотря на то, что кассация не переоценивает доказательства. В 286 сказано только чем он занимается как предмет его деятельности. поэтому если факты установлены правильно, но неправильно применен закон, норма, то кассация не на новое рассмотрение отправляет, а выносит решение сама. Почему в 29 п. так написано про новое рассмотрение –это ошибка. Отправляют на новое только когда кассация сама не может исправить – это нарушение процессуального закона и когда нет мотивов оценки доказательств.

П. 30 – тут все понятно.

П. 31. Ч. 3 ст. 288. Шварц говорит, что не представляет себе нарушений процессуальное права, которые можно исправить в кассации. Оно может быть несущественным – тогда можно пройти мимо. А как исправить – сложно себе представить. Такое чувство, что на всякий случай написали.

Дальше – несоответствие выводов доказательствам. Фактоустановлением и достоверностью кассация не занимается. Но если в решении написано, что черное – белое, то мимо этого нельзя пройти. Если в справке одно, а апелляция другое установила – надо исправлять. Несогласие с мотивами, в наших условиях, это обычно отсутствие мотивов или грубые нарушения.

Ст. 270. Принцип непосредственности. П. 2 – это значит, что не было эмпирического материала, который позволял бы установить эти факты. За эмпирическим этапом познания следует рациональный этап. Если мы установили, что лица не было в Спб (это был эмпирический этап), то мы установили, что его не было в Москве (это уже рациональный вывод). Тут третий этап пошел – правовая квалификация. Причинная связь – это рациональное или эмпирическое? Это результат рациональной обработки установленных фактов. Когда установили причинную связь, мы начинаем квалифицировать с точки зрения закона. Недоказанность того, что считал обоснованным – недостаток эмпирического познания. Несоответствие вывод обстоятельствам (здесь выводы – рациональное, а обстоятельства – результат эмпирического исследования).

Кассация не переоценивает доказательства и сама недостатки фактоустановления не исправляет. Но пожаловаться на недоказанность можно в кассацию. Она контролирует фактоустановление. Но не переоценивает выводы о достоверности – потому что они увязаны на непосредственности.