Ћекции.ќрг


ѕоиск:




 атегории:

јстрономи€
Ѕиологи€
√еографи€
ƒругие €зыки
»нтернет
»нформатика
»стори€
 ультура
Ћитература
Ћогика
ћатематика
ћедицина
ћеханика
ќхрана труда
ѕедагогика
ѕолитика
ѕраво
ѕсихологи€
–елиги€
–иторика
—оциологи€
—порт
—троительство
“ехнологи€
“ранспорт
‘изика
‘илософи€
‘инансы
’ими€
Ёкологи€
Ёкономика
Ёлектроника

 

 

 

 


”стность, непрерывность, непосредственность




¬ јѕ  нет непрерывности. —т. 158 ч. 10. Ќо есть нет непрерывности, то не должно быть ст. 176. —начала вывод, потом его обоснование. “ак что ст. 176 Ц это рудимент принципа непрерывности, которого нет. ћен€€ 158, надо было и 176 мен€ть, но этого не стали делать.

ѕринцип устности в арбитражном процессе прин€то называть сочетанием устности с письменностью. ѕотому что преимущественно это письменные доказательства в арбитражном процессе. » в этом аспекте правилен отказ от непрерывности. ѕотому что нет смысла при сторонах сотни страниц исследовать. Ёто в силу объема так.

”стность без письменности невозможна. ѕисьменность Ц это состав процессуальных документов, актов, протокол.

—т. 10 - принцип непосредственности, все доказательства должны быть непосредственно исследованы.  лассификаци€ доказательств на основе режима исследовани€ Ц письменные зачитываютс€, вещественные исследуютс€.

—т. 64 Ц открытый перечень средств доказывани€, в отличие от √ѕ . ≈ще одно отличие Ц в јѕ  консультаци€ специалиста тоже признаетс€ доказательством. ’от€ именно в √ѕ  изначально по€вилось такое доказательство.

—т. 89 Ц иные документы и материалы. ѕочему, если иные документы и материалы содержат материалы в письменной форме, то они не письменные? јудио и видеозаписи тоже не очень пон€тно, почему сюда попали Ц они вроде отдельные средства. Ќу а так норма стать€. —т. 162 Ц собственно принцип непосредственности.  онсультаци€ специалиста заслушиваетс€, или оглашаетс€. ј иных документов и материалов в данной статье нет. “о есть доказательство есть, а режима исследовани€ нет.

ќтсюда пошла классификаци€ средств доказывани€ на жесткие и м€гкие или формализованные и неформализованные. ‘ормализованные Ц классические, дл€ которых закон знает режим исследовани€, и неформализованные Ц те, дл€ которых закон не знает режима исследовани€. ≈сли нет режима исследовани€ Ц то как суд должен с ними работать? ј €вл€етс€ ли, таким образом, режим исследовани€ необходимым атрибутом доказательства? ¬ √ѕ  мы однозначно говорили, что нет. » что тогда должно быть в едином кодексе? » что тогда за принципом непосредственности? ќбычно за ним сто€л глагол.

ќбеспечение доказательств. —т. 72, в отличие от √ѕ  (который молчит, и потому до суда обеспечивают нотариусы), јѕ  говорит об обеспечении арбитражным судом до предъ€влени€ иска.

ѕример немедленной обеспечительной меры - арест судна. »наче уплывет, пока иск будет предъ€вл€ть. —т. 99 ч. 5 Ц если такие меры прин€ты, то суд назначает срок до 15 дней дл€ предъ€влени€ иска.

—т. 72 Ц јѕ  пр€мо устанаывливает, кто обеспечивает доказательства до пред€ъвлени€ иска. ј в јѕ  может ли нотариус эти функции выполн€ть? «десь квалифицированное молчание по поводу нотариата? ¬ √ѕ  мы говорим о том, что точно забыли написать, что открывает нам дорогу дл€ использовани€ основ законодательства о нотариате. ¬ообще можно ли обеспечивать дл€ целей какого-то процесса? Ѕред, нельз€, потому что сегодн€ € »ѕ, завтра физ лицо, а послезавтра уступил требование юридическому лицу. ј буквально, чита€ закон, - нотариус должен спросить, в каком суде. »диотский вопрос. „. 4 ст. 72 нереализуема€ практически. ѕоэтому нотариусы должны обеспечивать и до, и после предъ€влени€ иска, потому что в  расно€рском крае куда там суд поедет за 200 км? Ќо формально-догматически надо сказать, что в јѕ  другое регулирование и нотариусы не имеют права обеспечивать. ’от€ они все равно обеспечивают.

„. 3 и ч. 4 ст. 72. ќбеспечение доказательств производитс€ по тем же правилам, что и обеспечение иска. ј предварительное обеспечение доказательств по правилам предварительного обеспечени€ имущественных требований. „то это такое? ¬озможно ли это? ќбеспечение иска Ц арест, секвестор и т. п.  ак можно допрашивать свидетел€ по правилам обеспечени€ иска? ƒа никак. ќбеспечение доказательств Ц это немедленное фиксирование доказательственной информации. “ут принципиально разное содержание процессуальных действий.

√л. 8 Ц про обеспечительные меры. Ёто огромна€ глава, все там расписано как за€вление подавать, бла бла бла. ѕоэтому можно сказать, что ст. 72 Ц это экономи€ нормативного материала. “ипа законодатель не стал оп€ть процедуру описывать, что писать надо мотивированное за€вление и т. п. “о есть это именно процедурна€ отсылка, не сущностна€, скажем так.

»нформационное письмо ¬ј— 2004 г. є78 по обеспечительные меры, п. 17, 18. ѕ. 18 Ц там речь о жестком диске. » какое это доказательство? Ёто, видимо и есть иной документ или материал. “аким образом иной документ или материал, это носитель, на котором или в нем записана, закодирована интересующа€ нас информаци€. »ные документы и материалы, таким образом, это новые носители информации, которые вес новые и новые по€вл€ютс€ каждый день. —тановитс€ пон€тно, что традиционные носители смен€ютс€ новыми. » вроде тут оправдано существование открытого перечн€ доказательств в јѕ . “о есть это иной носитель, но в нем информаци€ в письменном виде. ѕон€тное дело, что такие доказательства надо впустить в процесс. Ќо как их надо впустить в процесс? Ќо ¬ј— дает поручение делать это приставу. Ќо надо объ€снить, как это делать. ѕ. 18 ¬ј— Ц Ђосмотр компьютера с целью вы€влени€ содержащихс€ в пам€тиЕї. ќтправить пристава, не употребив этого глагола, бело бы невозможно, потому что пристав обратилс€ бы в суд с просьбой по€снить, что делать. ѕеред нами использование режима исследовани€ вещественных доказательств дл€ работы с иным документом или материалом (а мы вы€снили, что в них информаци€ в письменном виде), и это вот неправильно.

“ут надо вспомнить, что у нас нет нормальной ответственности за непредъ€вление доказательств. ѕредставим себе, что у нас нормальна€ ответственность и добросовестные ответчики в суд все доказательства представл€ют, и никаких предварительных мер не надо. ну вот если ответчик принесет компьютер в зал судебного заседани€, то суд назначит экспертизу, не суд будет эту информацию получать. » никакой пристав даже со специалистом (где он вообще специалиста-то найдет?) этого сделать не может. Ќеобходимо делить объекты экспертного исследовани€ и доказательства. ¬торые доступны непосредственно дл€ суда, первые Ц нет. Ёксперт Ц субъект, преобразующий информацию в форму, доступную дл€ непосредственного воспри€ти€ суда.

“аким образом, обеспечение доказательств, это те же самые манипул€ции с доказательствами, которые мы бы совершили в процессе, только совершаемые немедленно. ѕоэтому предварительные меры не могут отличатьс€ от того, что в суде делали бы. ¬ этом перва€ ошибка ¬ј—.

¬тора€ ошибка Ц это делает судебные пристав. ≈ще и в пор€дке Ђисполнительного производстваї. как это обеспечивать доказательства в пор€дке исполнительного производства? ƒа не может быть такого, у исполнительного производства совершенно иной предмет, не гносеологи€. ќткуда это ошибка? ¬ ст. 72 Ц обеспечение доказательств в пор€дке обеспечени€ иска. ј обеспечение иска написано в пор€дке исполнени€ судебных актов. Ќу обеспечение иска можно делать в таком пор€дке. ј обеспечени€ доказательств Ц нет. Ёто и позволило ¬ј—у такую ошибку совершить. ѕристав не имеет высшего юридического образовани€, он не знает, что такое доказательство, полученного с нарушением закона и всего этого.

√де он специалиста найдет?  акой будет статус этого специалиста???

 ороче, если делать все, как указано в п. 18, то это будет доказательство, полученное с нарушением закона.

Ёто ведет к более глубоким даже проблемам, чем нарушение принципа непосредственности. — точки зрени€ оперативно это полный бред. ≈сли есть исполнительный лист с адресом сайта, участием специалиста, дл€ пристава. » там еще 6 строчек этого адреса из браузера. ѕока пристав получит лист, возбудить исполнительное производство, найдет специалиста и т. п. Ц недел€ пройдет до того, как пристав дойдет до сайта. ј речь ведь идет о немедленном обеспечении доказательств! Ќотариус и сам суд это бы сделали за 5 минут. ѕоэтому в практическом смысле это бред.

ј почему вообще посылают пристава исполнител€? ј если бы не было написано Ђобеспечение по правилам обеспечени€ искаї, а Ђпо правилам работы доказательствї? тогда бы суд должен был сам прийти в компьютерный клуб со специалистом и обеспечить. Ќо тогда бы хоз€ин клуба не пустил бы судью. ѕро пристава в законе написано, что он может входить туда, куда надо, взламывать и т. п. ј про судью такого не написано.

Ёто все приводит к тому же вопросу.  ак боротьс€ с противодействием предоставлению доказательств? ѕрименить силу. ј у кого сила Ц у пристава. —ам судь€ тут бессилен. ќн максимум штраф наложит.

Ўварц: в идеале должно выгл€деть так: суд выносить определение об экспертизе. —уд об€зывает ответчика предоставить жесткий диск на экспертизу. ќтветчик может противодействовать. ѕоэтому мы поручаем приставу прийти и силой вз€ть объект исследовани€. » тут бы помогли правила об исполнительном производстве, там есть про то, как силой отнимать предметы. ѕристав сопровождал бы эксперта. Ќо это все равно была бы экспертиза, пристав бы оказывал только властное содействие эксперту дл€ получени€ объекта экспертного исследовани€. Ќо и это проблема.

ј можно ли объект экспертного исследовани€ отн€ть силой?  омментаторы тут пишут Ц ну наконец-то в арбитражном процессе по€вились выемки и обыски!

ѕрезидиум поставил тут вопрос о применении принуждени€ в арбитражном процессе. ѕотому что не может быть такого, чтобы при обеспечении доказательств с ними можно было бы делать больше, чем мы стали бы делать в обычном режиме.

ѕ. 17 письма Ц как можно осматривать сайт в пор€дке исполнительного производства? Ќу практика конечно такой бред отвергает, и все бегут к нотариусу за обеспечением.

» вот тут ключевой в плане непосредственности вопрос Ц жесткий диск Ц это не доказательство, это объект экспертного исследовани€.

 ороче, ничего важнее гносеологии в процессе не существуют.

Ўварц сказал, что это письмо Ц полное безобразие. — принципом непосредственности еще ладно, а вот сбор доказательств силой Ц это вопрос, может ли быть такое или нет? ¬ комментари€х (причем это комментарии самих составителей этого письма) написано, что мол да, можно собирать доказательства силой. ј чем тогда уголовный процесс отличаетс€ от гражданского (арбитражного)?

 

Ќи один принцип не надо доводить до абсурда. ¬се принципы действуют в системе. —т. 155. Ќу капец как статью читают. „то, каждое процессуальное действие протоколировать? —удь€ прин€л дело к производству Ц что, протокол писать? “огда в деле будут одни протоколы. ¬едь процесс-то это совокупности процессуальных действий.  роме процессуальных действий в процессе ничего нет.

„. 2 ст. 95. Ђне позднее следующего дн€ї - никто никого не вызывает. Ќо судебное заседание. —т. 93 Ц в судебном заседании в 5тидневный срок. Ќу куча слов Ђв судебном заседанииї в кодексе. Ќо пон€тно что туда никого не вызывают. ј судебное заседание Ц надо писать протокол. ј что за протокол в заседании, где никого не было? ј нет протокола Ц безусловное основание дл€ отмены решени€. Ѕред это все. —истемно надо кодекс читать! Ќельз€ писать протоколы на каждое процессуальное действие. ѕротокол нужен там, где есть устность. ќн гаранти€ устности. Ќо не везде же протокол совать!

—т. 64- видеоконференцсв€зь. —т. 153.1 про эту св€зь, цела€ стать€. ѕон€тно, что делать с объ€снени€ми стороны, данной по видеоконференцсв€зи. ј когда сторона там документ показывает, который по скану пересылают. » что это за вид доказательства получаетс€? »ли требовать пересылки по почте? ј вещественное доказательство можно исследовать через видеоконференцсв€зь? »ли должна быть дифференциаци€ Ц документы пересылаем, а вещественные доказательства подносим к камере? »ли через судебные поручени€? Ёто все непосредственность.  ак мы воспринимаем ст. 162 сквозь призму 153.1

 

¬опрос о принципе арбитрировани€. — одной стороны, это истори€, потому что на нем был основан государственный арбитраж. —порили государственные предпри€ти€, а спорить они могли только о том, как выполнить п€тилетку. » тут принцип арбитрировани€ был ведущим, и надо было их склонить к мировому. ј когда по€вилась конкуренци€, стало пон€тно, что не до арбитрировани€. »з первых двух јѕ  исчезло вс€кое упоминание арбитрировани€. ≈сть у людей така€ логика, что даже когда конфликт исчерпан, они хот€т идти до конца. Ќо началась тенденци€ того, что нужно миритьс€. јпоге€ она достигла в законе о медиации.

¬оплощение принципа арбитрировани€ мы можем увидеть в кодексе. —т. 138 Ц примирительные процедуры. ≈динственна€ реальна€ процедура Ц это мировое соглашение. “ам именно регламент процедурного характера. —т. 135 ч. 1 п. 2. —т. 70 ч. 1 Ц содействие достижению сторонами соглашени€. Ёто продолжение арбитрировани€ в область доказывани€. “о есть этот принцип затрагивает не только разрешение спора по существу, но и процесс доказывани€. ¬ √ѕ  такого нет. «десь есть соглашение как двустороннее за€вление относительно доказывани€, и здесь это соглашение однозначно есть действие волевое, так как здесь достижение согласи€.

—т. 158 ч. 2. ћедиатор не рассматриваетс€ в качестве единственного посредника. “о есть может быть посредничество, не урегулированное законом. Ђможет обратитьс€ за содействием к судуї. ƒаже судь€ тут может выступать в качестве посредника.

¬ проекте было написано и про посредничество, и что мирить могут помощники судьи, а осталось только мировое соглашение. Ќу относительно помощников ƒума вообще решила, что у них не должно быть процессуальных функций. ѕример еще один недопустимости выполнени€ помощниками процессуальных функций Ц видеоконференцсв€зь. “ам тоже все суд организует.

ћожет ли судь€ быть примирителем? »ли функци€ суда несовместима с функцией примирител€? Ќотариусы пон€тно, могут быть медиаторами. ј адвокаты по определению не могут, им надо чтобы все как можно сильнее поссорились. Ёто вообще психоанализ, и у нас центр медиации при факультете психологии. Ќо юридически мы видим, что можно дл€ примирени€ обратитьс€ даже к суду, и дл€ нас вопрос Ц может ли судь€ быть примирителем?

≈сли судь€ Ц посредник, то мы открываем ему свои слабые стороны, говорим то, что никогда бы не сказали в судебном заседании, и к тому же он должен будет выразить свое отношение к делу. Ётого всего не может быть. ƒа и если примирение не удастс€, придетс€ отвод за€вл€ть, потому что он уже будет предвз€тым. “ак что ст. 158 ч. 2 Ц это слишком. Ќо иде€ арбитрировани€ достигает в ней своего концентрированного воплощени€.

ј где вообще должно-то быть это арбитрирование? ¬ гражданских спорах или в арбитражных? ѕредполагаем ли, что в арбитражные люди приход€т тогда, когда уже не смогли договоритьс€, потому что понимают, что в бизнесе лучше не судитьс€. » тогда получаетс€, что лучше в √ѕ  это примирение, более к нему применимо.

Ќо можем сказать, что в јѕ  принцип арбитрировани€ Ц полноценный принцип. «акон это последовательно повтор€ет. ƒолжен ли €вл€тьс€ принципом Ц вопрос. Ўварц бы ответил отрицательно, он считает, что судь€ не должен мирить. ѕотому что мирить судь€ будет, когда не хочет судить, когда оценочна€ де€тельность.

—т. 19 јѕ  Ц принцип участи€ народа в отправлении правосуди€. ƒо 2010 г. еще встречались арбитражные заседатели, после редакции 2010 года исчезло. ѕотому что кандидатуры определ€ютс€ путем случайно выборки автоматизированной системой. ј до этого стороны выбирали из списка (естественно, выбирали тех, с кем уже договорились). ’от€ даже постановление  — есть по этому поводу.

 





ѕоделитьс€ с друзь€ми:


ƒата добавлени€: 2015-05-06; ћы поможем в написании ваших работ!; просмотров: 618 | Ќарушение авторских прав


ѕоиск на сайте:

Ћучшие изречени€:

Ќадо любить жизнь больше, чем смысл жизни. © ‘едор ƒостоевский
==> читать все изречени€...

2098 - | 1824 -


© 2015-2024 lektsii.org -  онтакты - ѕоследнее добавление

√ен: 0.018 с.